ECLI:NL:OGAACMB:2022:79

Uitspraak van 24 oktober 2022 GAZA nr. AUA202202105 HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA UITSPRAAK op het bezwaar van: [Klaagster], wonend te Aruba, KLAAGSTER, gemachtigde: mr. E. Duijneveld, tegen: DE GOUVERNEUR VAN ARUBA, zetelend te Aruba, VERWEERDER, gemachtigde: mr. Y.F.M. Kaarsbaan (DWJZ).

Bij landsbesluit van 23 mei 2022 no. 23 (het bestreden landsbesluit) heeft verweerder besloten: I. aan klaagster met ingang van 1 maart 2022, met toepassing van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder h, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma), eervol ontslag uit overheidsdienst te verlenen; II. aan klaagster met ingang van de eerste van de maand volgende op de maand van dagtekening van dit Landsbesluit, met toepassing van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van de Lma, eervol ontslag uit overheidsdienst te verlenen; III. het verzoek van klaagster van 14 oktober 2021 inzake haar definitieve plaatsing bij de Directie Arbeid en Onderzoek (DAO) af te wijzen. Daartegen heeft klager op 4 juli 2022 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft op 26 augustus 2022 een contramemorie ingediend. Verweerder heeft op 8 september 2022 aanvullende stukken ingediend. Klaagster heeft op 9 september 2022 aanvullende stukken ingediend. Het gerecht heeft de zaak behandeld ter zitting van 12 september 2022. Klaagster is verschenen bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De uitspraak is bepaald op heden.

De ontvankelijkheid 1.1 Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La), dient het bezwaarschrift te worden ingediend binnen dertig dagen te rekenen vanaf de dag waarop de aangevallen beschikking is uitgesproken. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat, indien het bezwaar na de daarvoor bepaalde termijn is ingediend, de indiener niet op grond daarvan niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien hij ten genoegen van de rechter aantoont het bezwaar te hebben ingebracht binnen dertig dagen na de dag waarop hij van de aangevallen beschikking kennis heeft kunnen dragen. 1.2 Klaagster heeft haar bezwaarschrift na het verstrijken van de in artikel 41, eerste lid, van de La gestelde termijn ingediend. Zij heeft echter aangevoerd het bestreden landsbesluit pas op 7 juni 2022 te hebben ontvangen, hetgeen door verweerder niet is betwist. Het tegendeel blijkt ook niet uit de gedingstukken. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat het bezwaar is ingediend binnen de in artikel 41, derde lid, van de La gestelde termijn. Klaagster is ontvankelijk in haar bezwaar. Het wettelijk kader 2.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) kan de ambtenaar buiten de gevallen, hiervoren of bij andere wettelijke regelingen bepaald, slechts worden ontslagen op grond van: a. (…); b. (…); c. (…); d. (…); e. (…); f. onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken; g. (…); h. het willekeurig verbreken van het dienstverband door de ambtenaar. 2.2 Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt - voor zover hier van belang - een dergelijk ontslag steeds eervol verleend en kan het niet vroeger ingaan dan de dag, volgende op die, waarop de reden voor het ontslag voor het eerst geconstateerd en in het geval bedoeld in het eerste lid, onder f, tevens door of namens het bevoegde gezag aan de betrokkene is medegedeeld.

3.1 Klaagster is vanaf 1 januari 1990 als ambtenaar in dienst van het Land en heeft tot november 2001 gewerkt bij bureaus van verschillende ministers. 3.2.1 Klaagster was in de periode vanaf 1 november 2001 tot 14 september 2020 nonactief. 3.2.2 In 2014 heeft klaagster in het kader van de plaatsing van de non-actieve ambtenaren een gesprek gehad bij het Archivo Nacional Aruba (ANA), dat niet heeft geleid tot plaatsing van klaagster bij die dienst. 3.2.3 Bij landsbesluit van 29 oktober 2020 heeft verweerder besloten om de plaatsing van klaagster bij Dienst Brandweer, de Dienst Gevangeniswezen Aruba en de Inspectie voor Volksgezondheid Aruba af te wijzen. In het landsbesluit staat onder meer: “(…) dat de reden voor afwijzing voornamelijk ligt in voornamelijk onverzorgde verschijning bij de sollicitatiegesprekken, verwijzing naar verzorging van uw meerderjarige kinderen, en persistentie om voltijds politieke nevenactiviteiten te blijven verrichten. (…)”. 3.3 Klaagster is in het kader van het herintredingstraject op 14 september 2020 aangevangen met werkzaamheden bij Directie Arbeid en Onderzoek (DAO) in de functie van administratief medewerker arbeidsgeschillen voor een proefperiode van zes maanden. 3.4 Bij brief van 10 november 2020 heeft de minister van Algemene Zaken klaagster - voor zover hier van belang - het volgende bericht: “(…) U wordt met klem gewezen op uw plicht om de thans aangeboden passende functie te accepteren, en mee te werken aan een herplaatsing na zo’n lange periode van non-activiteit. Van u wordt een actieve medewerking verwacht om de plaatsing bij de DAO succesvol te doen zijn. Indien de plaatsing bij de DAO vanwege gebrek aan medewerking en inzet uwerzijds, niet succesvol zal zijn, zal overgegaan worden tot het opleggen van het ontslag. (…) Voorts zal het niet medewerken aan de plaatsing worden beschouwd als het door u willekeurig verbreken van uw dienstverband conform artikel 98 lid 1 aanhef en sub h van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht”. 3.5 Aan klaagster is in de periode van 27 januari 2021 tot en met 26 februari 2021 vrijstelling van dienst verleend wegens bijzondere omstandigheden. Zij is met ingang van 27 februari 2021 in activiteit hersteld. Dit is bij landsbesluit van 5 november 2021 vastgelegd. 3.6 Bij brief van 6 augustus 2021 heeft de directeur DAO de DRH bericht dat DAO het dienstverband met klaagster niet langer wenst voort te zetten mede gelet op het ziekteverzuim van klaagster. In de brief staat onder meer: “(…) Tot onze grote teleurstelling heeft mevr. [klaagster] zich op haar eerste werkdag om 12:59 uur bij de Bureau Manager ziekgemeld (…). De eerste verzuimperiode van mevr. [klaagster] heeft toen 11 dagen geduurd. Hierna heeft mevr. [klaagster] zich voor een langere periode ziekgemeld. (…). Daarnaast kamt mevr. [klaagster] met andere ernstige persoonlijke omstandigheden thuis waardoor het moeilijk zal blijven dat zij de nodige/verwachte ondersteuning aan de DAO kan bieden. De periode van 14 september 2020 tot 1 augustus 2021 heeft 221 werkdagen waarvan mevr. [klaagster] 182 dagen ziek is geweest. Zij heeft over deze periode 43.5 dagen gewerkt. Op basis van het bovenstaande wil de DAO niet langer gebruik maken van mevr. [klaagster] als werknemer en de proefperiode met een negatief eindevaluatie beëindigen. (…)”. 3.7 Bij e-mail van 15 november 2021 is klaagster uitgenodigd voor een functioneringsgesprek op 16 november 2021. Klaagster is toen niet verschenen. Bij brief van 17 november 2021 heeft de Bureau Manager van DAO klaagster aangezegd dat het functioneringsgesprek op 17 november 2021 zal plaatsvinden en dat het niet verschijnen zal worden aangemerkt als plichtsverzuim. 3.8 Op 17 november 2021 heeft het functioneringsgesprek plaatsgevonden. Bij brief van 22 november 2021 bericht de bureau manager DAO de directeur DAO over de inhoud van het gesprek. In de brief staat onder meer: “(…) Op woensdag 17 november 2021 verscheen betrokkene om 11.04 uur op het gesprek. Zij had een zeer negatieve houding naar aanleiding van de dienstopdracht. Ondergetekende heeft het gesprek geopend door nogmaals betrokkene uit te leggen dat de DAO de procedures en instructies volgt van de DRH voor wat betreft de voortgangsgesprekken proefplaatsing. (…) Gedurende dat ondergetekende bezig was het bovenstaande aan betrokkene uit te leggen, was betrokkene de hele tijd bezig op haar telefoon. Zij gaf aan dat zij aan het luisteren was maar dat zij bezig was om een bericht aan de Minister te versturen aangezien de Minister reeds haar brief heeft ontvangen en dat er een kopie van deze brief aan de DAO en aan de DRH verstuurd zal worden ter advies. (…) Ondanks het herhalen dat voor ons haar functionering op dat moment aan het verbeteren was en dat zij haar ziekteverzuim laag moest gaan houden, ging betrokkene op een gegeven moment helemaal los. Betrokkene reageerde namelijk smekend om een negatief advies te versturen zodat zij een rechtszaak kan aanspannen tegen het Land Aruba. Dit bleef zij meerdere malen herhalen. Zij gaf aan de media op “speed dial” te hebben. Dat zij dan voor het gerechtshof kon staan met alle media aanwezig om dit uit te zenden. (…) Ze smeekte ons om haar een plezier te doen zodat zij haar politieke carrière weer kan opstarten. Op de opmerking van ondergetekende dat wij de gang van zaken moeten rapporteren, reageerde betrokkene met een sarcastische toon: “dal bai, dal bai”. (…) Voor het beëindigen van het gesprek heeft ondergetekende een aantal vragen gesteld aan betrokkene zoals “vind je het werk dat je bij de DAO doet leuk?”, “als je een klant met haar vraag hebt geholpen, geeft het jou een bepaalde voldoening?”, “los van deze situatie, zou jij dit werk tot jouw pensioenleeftijd willen blijven doen?” De reactie van betrokkene op deze vragen was positief maar toch bleek de wens om een rechtszaak tegen Land Aruba/DAO aan te spannen groter. (…) Aan de hand van dit gesprek ben ik van mening dat mevr. [klaagster] helemaal niet geschikt is om een productieve en positieve bijdrage te leveren aan de DAO als werknemer.” 3.9 Bij brief van 25 november 2021 heeft de directeur van de DAO de DRH bericht, dat duidelijk is geworden dat klaagster geen geschikte kandidaat is voor de DAO, en verzocht de proefplaatsing te beëindigen. In die brief staat - voor zover hier van belang - het volgende: “(…) Het wordt duidelijk voor ons als Directie Arbeid en Onderzoek dat mevr. [klaagster] geen geschikte kandidaat is om als werknemer aangesteld te worden. Haar proefplaatsing loopt af in februari 2022 maar ons verzoek is om haar proefplaatsing te beëindigen. De Directie Arbeid en Onderzoek heeft behoefte aan gemotiveerde mensen met een positieve instelling die bereid zijn om hard te werken en die invulling kunnen geven aan een kwalitatieve hoogwaardige dienstverlening en respect tonen richting leidinggevenden en collega’s. Geen van deze aspecten zijn tijdens de proefplaatsing naar voren gekomen. (…)”. 3.9 Bij brief van 9 december 2021 heeft de directeur van de DAO de betreffende minister verzocht om beëindiging van de proefplaatsing van klaagster bij DAO. In de brief staat onder meer: “(…) Dit aangezien de DAO gedurende de laatste 15 maanden al het nodige heeft ondernomen om verandering te brengen in het functioneren van beide medewerkers. DAO heeft beide medewerkers (zo) objectief (mogelijk) beoordeeld en beide medewerkers werden tijdig in kennis gesteld over de wijze waarop ze hun waarop ze hun functie binnen de DAO hebben ingevuld.

5.1 Ter beoordeling ligt in deze zaak voor de vraag of verweerder klaagster terecht heeft ontslagen op grond van het willekeurig verbreken van het dienstverband. Het gerecht stelt hierbij voorop dat bij de toepassing van deze ontslaggrond grote terughoudendheid dient te worden betracht. Aan die bepaling kan slechts toepassing worden gegeven wanneer met voldoende zekerheid vaststaat dat betrokkene zich onttrekt aan de verplichtingen van het dienstverband, dit hem toe te rekenen valt en er evenredigheid bestaat tussen de ernst van die onttrekking en de zware maatregel van ontslag. Deze ontslaggrond kan in ieder geval niet worden toegepast in gevallen die in aanmerking zouden komen voor het zogeheten ongeschiktheidsontslagen (uitspraak van de Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van 5 mei 2020; ECLI:NL:ORBAACM:2020:13). 5.2 Het gerecht is van oordeel dat het bestreden landsbesluit aan voormelde maatstaf voldoet en overweegt hiertoe als volgt. Niet in geschil is dat klaagster zich vóór haar plaatsing bij de DAO bijna twintig jaar in de overtolligheidspool bevond. Niet in geschil is dat verweerder verschillende pogingen heeft gedaan om klaagster te plaatsen (zie 3.2.2 en 3.2.3). Vast staat dat verweerder klaagster er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat het niet meewerken aan de plaatsing bij de DAO beschouwd zal worden als het door klaagster willekeurig verbreken van het dienstverband (zie 3.4). Klaagster had gelet hierop de ernst moeten inzien van een succesvolle plaatsing bij de DAO. 5.3 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat klaagster van september 2020 tot en met februari 2021 negenentwintig (29) dagen en van maart tot en met augustus 2021 drieënveertig (43) dagen heeft gewerkt. Zo heeft zij zich reeds op de eerste werkdag ziekgemeld, was zij veelvuldig arbeidsongeschikt en heeft zij gedurende één maand bijzondere vrijstelling van dienst verzocht voor het begeleiden van haar broer naar Colombia. Die keuze, hoe moeilijk ook de omstandigheden waaronder het bijzonder verzuim is verzocht, komen voor rekening en risico van klaagster, ook al heeft verweerder daarmee ingestemd. Daar komt bij dat verweerder de proefperiode tot tweemaal toe heeft verlengd om klaagster alsnog de kans te bieden om de plaatsing bij de DAO succesvol te laten verlopen. Uit de stukken is voorts gebleken dat klaagster niet heeft mee willen werken aan de voortgangsgesprekken, wat ertoe heeft geleid dat haar is aangezegd dat het niet verschijnen voor een functioneringsgesprek op 17 november 2021 aangemerkt zal worden als plichtsverzuim. Klaagster had moeten inzien dat de voortgangsgesprekken een belangrijk onderdeel waren voor een succesvolle plaatsing bij de DAO. Door haar daaropvolgende (negatieve) houding en gedrag (zie 3.8) heeft klaagster erop aangestuurd dat de DAO, de conclusie heeft getrokken dat in klaagster geen geschikte kandidaat is bevonden om als werknemer aangesteld te worden. Gelet hierop kunnen alle omstandigheden in samenhang bezien leiden tot de conclusie dat klaagster zich heeft onttrokken aan de verplichtingen van het dienstverband en dat dit haar toe te rekenen valt. Verweerder heeft voorts, gelet op bijna twintig jaar inactiviteit van klaagster, de verschillende eerdere vergeefse pogingen om klaagster bij een dienst te plaatsen en de uitdrukkelijke mededeling dat het niet meewerken aan de plaatsing bij DAO beschouwd zal worden als het willekeurig verbreken van het dienstverband, de zware maatregel van ontslag mogen opleggen. Van onevenredigheid van de zwaarte van die maatregel is dan ook geen sprake. 6. Het bezwaar is ongegrond. 7. Voor een proceskostenveroordeling zijn geen gronden aanwezig.

De rechter in dit gerecht: verklaart het bezwaar ongegrond. Deze uitspraak is gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in ambtenarenzaken te Aruba, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2022 in tegenwoordigheid van de griffier. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen hoger beroep instellen bij de Raad van beroep in ambtenarenzaken. Daarbij dient de volgende termijn in acht te worden genomen: Als de indiener van het hoger beroep of zijn gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest: Binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak; In de andere gevallen: Binnen dertig dagen na de dag van de toezending of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij: De griffie van de Raad van Beroep in ambtenarenzaken J.G. Emanstraat 51 Oranjestad Aruba U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde, b. de datum van ondertekening, c. waartegen u in hoger beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd.

Daarnaast heeft de DAO beide medewerkers voldoende gelegenheid gegeven om verbetering in hun functioneren te brengen, zowel in tijd als ondersteuning. Dit heeft niet tot positieve en gunstige resultaten geleid (…). Verder dient vermeld te worden dat de DAO beide medewerkers in het verleden heeft gewezen op hun onvoldoende functioneren. (…) Op basis van het bovenstaande acht de DAO het niet zinvol om na 3 maanden nog eens 3 extra maanden door te gaan aangezien iedere vooruitgang is uitgebleven. Reden waarom de DAO vanaf 1 januari 2022 geen vervolg hieraan wenst te geven. Verder beschikt de DAO niet over passend werk voor beide medewerkers. (…)”. 3.9 Bij brief van 25 februari 2022 heeft de directeur van de DAO klaagster bericht over haar eindbeoordeling en de beëindiging van de proefplaatsing per 1 maart 2022. In die brief staat onder meer: “(…) gedurende uw eerste proefplaatsingsperiode van september 2020 tot en met februari 2021 had u uit een totaal van 123 werkdagen, 103 verzuimdagen, 29 gewerkte dagen en 31 b.v.v.d.-dagen waardoor u de DAO geen ruimte gaf om functionerings-/voortgangsgesprekken met u te kunnen voeren en konden wij u dus ook niet beoordelen door de lange periode van afwezigheid met als gevolg dat de DAO gedwongen was om de proefplaatsingsperiode in overleg met de DRH voor een periode van 6 maanden te verlengen; gedurende de tweede proefplaatsingsperiode had u van maart tot en met augustus 2021 uit een totaal van 124 werkdagen, 84 verzuimdagen, 43 gewerkte dagen en 23.5 vakantiedagen; door de herhalende lange periode afwezigheid over deze periode had de DAO geen kans om u te kunnen beoordelen; er werd aan u aan het einde van de tweede periode het voordeel van de twijfel gegeven waarbij in overleg met en op advies van de DRH een derde proefplaatsingsperiode met u is aangegaan; gedurende de laatste periode van september 2021 tot en met vandaag, 25 februari 2022, heeft u uit een totaal van 124 werkdagen, 57 dagen verzuimd, 77,5 dagen gewerkt en 7,5 vakantiedagen genomen waarbij door uw hoge uitval onze dienstverlening (…) benadeeld wordt en dit juist op een moment dat de DAO bezig is om de dienstverlening te optimaliseren; u wilde niet deelnemen aan het derde voortgangsgesprek met het gevolg dat u een dienstopdracht heeft moeten ontvangen waarbij uw houding en uitdrukkingen tijdens het derde voortgangsgesprek heel negatief en onacceptabel waren ondanks dat er aan u werd uitgelegd dat de procedure proefplaatsing doorlopen moest worden totdat er geen andere opdracht of beslissing hierover is genomen; sindsdien is er sprake van een verstoorde werkrelatie tussen u en de leiding van de DAO; het gemiddelde aantal behandelde telefoontjes over de afgelopen 16 maanden komt uit op 1 telefoontje per dag dat blijkt geeft dat er geen sprake is geweest van een verbetering voor wat betreft uw productie, prestatie en aanwezigheid. Gelet op het bovenstaande wordt u medegedeeld dat uw eindbeoordeling negatief is geworden. (…).” De standpunten van partijen 4.1 Aan het gegeven ontslag heeft verweerder ten grondslag gelegd dat klaagster willekeurig haar arbeidsrelatie heeft verbroken door haar constante tegenwerking bij de verplichte voortgangsgesprekken en haar onwelwillendheid om mee te werken aan de inspanningen van het Land om de plaatsingsprocedure succesvol te laten verlopen. Voorts is klaagster onbekwaam en ongeschikt voor het ambt door haar concrete gedragingen, dermate negatieve karaktereigenschappen en gebrek aan mentaliteit en instelling die vereist zijn voor het op goede wijze vervullen van de functie. De arbeidsrelatie is permanent verstoord. 4.2 Klaagster kan zich niet verenigen met het haar gegeven ontslag en betoogt daartoe het volgende. Het is niet aan haar te wijten dat de eerdere plaatsingen zijn mislukt. Het politiek actief zijn maakte het moeilijk om bij Dienst Brandweer te worden geplaatst en bij Dienst Gevangeniswezen moest zij twee trappen beklimmen terwijl zij knieproblemen heeft. Klaagster ontkent dat zij er onverzorgd en niet representatief uitzag. Aanvankelijk had de werkplek bij DAO een probleem met schimmel op de muur waardoor klaagster problemen kreeg met haar luchtwegen. Klaagster is voorts tot tweemaal toe met covid besmet geraakt. Verweerder heeft klaagster vakantiedagen en bijzondere vrijstelling van dienst gegund, zodat dit haar niet kan worden tegengeworpen. Klaagster heeft een goede relatie met haar collega’s en direct leidinggevenden. Zij heeft haar werkzaamheden bij DAO altijd naar behoren uitgevoerd, aldus klaagster.