ECLI:NL:ORBAACM:2023:57

RAAD VAN BEROEP IN AMBTENARENZAKEN VAN CURAÇAO Uitspraak op het hoger beroep van: [Appellante] wonende te Curaçao, appellante, gemachtigden: mrs. M.L.R. Fowler-Davelaar en B.L. Lie Atjam, advocaten tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Curaçao (Gerecht) van 18 januari 2023, CUR202203488 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en de Regering van Curaçao (hierna: de regering), gemachtigde: mr. S. Concincion-Quirindongo

Appellante heeft hoger beroep ingesteld. De regering heeft een contramemorie ingediend. De Raad heeft de zaak behandeld ter zitting van 14 juli 2023. Appellante is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden. De regering heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.G. Ricardo, die werd vergezeld door [A], werkzaam bij de Dienst Openbare Scholen (DOS).

1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1. Appellante was in dienst van DOS als administratieve kracht en werkzaam bij het Kolegio Alejandro Paula (KAP). Zij is in 2016 arbeidsongeschikt geworden in verband met knieklachten. 1.2. Een bedrijfsarts van Arbo Consult, [B] (bedrijfsarts), heeft appellante bij een periodieke controle op 30 juni 2020 per die datum nog volledig arbeidsongeschikt verklaard en met ingang van 10 juli 2020 volledig arbeidsgeschikt (AG-verklaring). 1.3. Op 6 juli 2020 heeft appellante de bedrijfsarts geschreven dat zij de AG-verklaring nog niet aan KAP heeft gegeven, omdat zij een aantal opmerkingen en een vraag heeft. Zo heeft appellante gemeld dat een afspraak in het buitenland voor medische zorg, waartoe de bedrijfsarts haar de gelegenheid heeft geboden, niet is doorgegaan. Verder hoopte appellante dat haar afspraak met orthopeed [C] (C) in april 2020 ertoe zou leiden dat zij weer halve dagen aan het werk kon gaan op een andere school. Dat is niet gebeurd. Verder had appellante op 29 juni 2020 een afspraak met [C]. Daar is afgesproken dat er een (nieuwe) foto van haar knie moest worden gemaakt en dat appellante in september 2020 bij [C] moest terugkomen. Appellante besluit haar schrijven met de vraag aan de bedrijfsarts wat zij moet doen met de AG-verklaring. 1.4. Op 9 juli 2020 heeft appellante een e-mailbericht aan de bedrijfsarts gestuurd, omdat zij nog geen reactie had gekregen op haar brief van 6 juli 2020. Zij wijst erop dat haar AG-verklaring de volgende dag ingaat en wil weten wat zij moet doen. Verder meldt appellante dat zij APNA, de voorloper van het Algemeen Pensioenfonds van Curaçao (APC), heeft gebeld over een mogelijke afkeuring en dat zij zou worden teruggebeld, wat niet is gebeurd. In reactie op haar e-mailbericht heeft de bedrijfsarts appellante dezelfde dag teruggemaild met de vraag wanneer de vakantie van het administratief personeel van KAP begint. 1.5. Op 20 juli 2020 heeft appellante de bedrijfsarts per e-mail geantwoord op zijn vraag over de vakantie en hem gemeld dat zij de heer [D] van APC heeft gesproken. Deze heeft haar het afkeuringstraject uitgelegd. [D] zou een berekening van het invaliditeitspensioen voor haar maken, waarbij hij ervan uitging dat afkeuring per 1 januari 2021 zou plaatsvinden. 1.6. Op 30 september 2020 heeft appellante de bedrijfsarts geschreven dat zij, na haar telefonisch contact met hem in augustus 2020 waarin is gesproken over het starten van een afkeuringstraject, weer contact heeft gezocht met APC. Haar is gevraagd of zij zich in staat voelde gedeeltelijk te werken. Appellante heeft toen geantwoord dat zij dat zeker zou willen op enig moment, maar dat de dokter naar haar situatie kijkt en dat zij in haar huidige toestand de 65 jaar niet haalt. Van de zijde van APC is appellante gezegd dat zij het afkeuringstraject rustig moest afwachten. Verder schrijft appellante aan de bedrijfsarts dat zij bij haar specialist is geweest en dat ze zich afvraagt of ze naar een controleafspraak moet komen gedurende het afkeuringstraject. 1.7. Bij brief van 23 maart 2022 heeft appellante DOS verzocht om een afkeuring. DOS heeft in reactie daarop appellante bericht dat zij dat verzoek moet richten aan APC. Dit heeft zij bij e-mailbericht van 17 juni 2022 aan APC gedaan. 1.8. Bij brief van 6 juni 2022 heeft het hoofd van dienst van DOS (hoofd) appellante opgedragen met ingang van 8 juni 2022 haar werk te hervatten. Daarbij heeft het hoofd erop gewezen dat appellante al ruim twee jaar ongeoorloofd verzuimt haar werkzaamheden te verrichten. 1.9. Bij brief van 15 juni 2022 heeft het hoofd appellante bericht dat zij geen gevolg heeft gegeven aan de opdracht haar werk te hervatten en dat een proces tot beëindiging van het dienstverband is opgestart. 1.10. Appellante heeft aan DOS een brief van haar huisarts overgelegd van 17 juni 2022 waaruit is op te maken dat zij vanaf 16 mei 2022 besmet was met het Covid-19 virus en dat zij nog restklachten daarvan heeft. 1.11. Bij landsbesluit van 7 juli 2022 (ontslagbesluit) heeft de regering appellante met ingang van 1 oktober 2022 ontslag verleend op de grond dat zij het dienstverband willekeurig heeft verbroken. Appellante heeft tegen het ontslagbesluit bezwaar gemaakt. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het bezwaar ongegrond verklaard. Daartoe heeft het Gerecht, voor zover van belang, het volgende overwogen. Wegens het ontbreken van een arbeidsongeschiktheidsverklaring met ingang van 11 juli 2020 was appellante verplicht om haar werkzaamheden te hervatten. Voor zover appellante heeft willen stellen dat zij haar werkzaamheden niet heeft hervat omdat zij van de bedrijfsarts had begrepen dat dat in verband met een mogelijke herkeuring niet hoefde, heeft zij die stelling niet aannemelijk gemaakt. 3. Appellant heeft zich in hoger beroep gemotiveerd tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. 4. De Raad komt de volgende beoordeling. 4.1. Appellante heeft aangevoerd dat de regering het ontslagbesluit op de verkeerde wettelijke grondslag heeft gebaseerd. De regering heeft er ten onrechte voor gekozen om haar te ontslaan op grond van het willekeurig verbreken van het dienstverband. 4.2. Op grond van artikel 103, eerste lid, aanhef en onder h, van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (LMA) kan de ambtenaar worden ontslagen op grond van het willekeurig verbreken van het dienstverband door de ambtenaar. Zoals ook door het Gerecht is aangehaald, heeft de Raad in zijn uitspraak van 5 mei 2020, ECLI:NL:ORBAACM:2020:13, overwogen dat ten aanzien van het ontslag op grond van willekeurige verbreking van het dienstverband voorop wordt gesteld dat bij de toepassing van die bepaling grote terughoudendheid dient te worden betracht. Aan die bepaling kan slechts toepassing worden gegeven wanneer met voldoende zekerheid vaststaat dat betrokkene zich onttrekt aan de verplichtingen van het dienstverband, dit betrokkene toe te rekenen valt en er evenredigheid bestaat tussen de ernst van die onttrekking en de zware maatregel van ontslag. De Raad heeft hieraan toegevoegd dat de ontslaggrond van de willekeurige verbreking in ieder geval niet kan worden toegepast in gevallen die in aanmerking zouden komen voor het zogeheten ongeschiktheidsontslag als gevolg van ziekte of gebrek of andere gronden van ongeschiktheid. 4.3. De Raad zal, gelet op het slot van de in 4.2 aangehaalde overweging van zijn uitspraak van 5 mei 2020, in de eerste plaats beoordelen of appellante in aanmerking zou komen voor een ongeschiktheidsontslag, in het bijzonder op grond van blijvende ongeschiktheid voor de vervulling van het ambt als gevolg van een ziekte of gebrek. 4.4. Uitgangspunt is dat alleen voor zover een ambtenaar arbeidsongeschikt wordt bevonden door de bedrijfsarts, hij zijn werkzaamheden wegens ziekte niet behoeft te vervullen. In dit geval heeft de bedrijfsarts op 30 juni 2020 een AG-verklaring afgegeven. Deze verklaring is niet voorzien van een handtekening van de bedrijfsarts, omdat zij automatisch is gegenereerd. Verder ontbreekt een aan de AG-verklaring ten grondslag liggende rapportage van de bedrijfsarts over diens bevindingen bij de controle op 30 juni 2020. Daarom kan niet worden geverifieerd op grond waarvan de bedrijfsarts bij deze periodieke controle, anders dan in de vier voorafgaande jaren waarin appellante arbeidsongeschikt was, geconcludeerd heeft dat appellante op dat moment wel geschikt was om haar arbeid te verrichten. Deze onderbouwing is te meer van belang, nu uit de in 1.3 tot en met 1.7 weergegeven correspondentie naar voren komt dat bij appellante kennelijk de indruk bestond dat zij nog steeds arbeidsongeschikt was en dat in verband daarmee een afkeuringstraject bij APC was gestart.

De Raad: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bezwaar tegen het landsbesluit van 7 juli 2022 gegrond; - vernietigt het landsbesluit van 7 juli 2022; - veroordeelt de regering tot vergoeding van de proceskosten van appellante tot een bedrag van NAf 2.800,-. Aldus gegeven door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. J. Sybesma enmr. P. Klik, leden, uitgesproken in het openbaar op 27 juli 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.