ECLI:NL:OGHACMB:2023:238

BURGERLIJKE ZAKEN OVER 2023 UITSPRAAK: 5 december 2023 ZAAKNRS: AUA202203599 – AUA2023H00084 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Beschikking in de zaak van: de stichting FUNDACION SALUD MENTAL ARUBA RESPALDO, gevestigd in Aruba, in eerste aanleg verweerster, thans appellante, gemachtigde: mr. D.G. Kock, -tegen- [GEÏNTIMEERDE], wonend in Aruba, in eerste aanleg verzoeker, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. R.J. Kock. Partijen zullen hierna (ook) worden aangeduid met Respaldo en [Geïntimeerde]. 1De zaak in het kort [Geïntimeerde] is benoemd tot statutair bestuurder van Respaldo en is kort daarna ook een overeenkomst met Respaldo aangegaan, die door het Gerecht als arbeidsovereenkomst is aangemerkt. Nadat de verhoudingen verstoord zijn geraakt heeft Respaldo [Geïntimeerde] ontslagen. Het gaat om de vraag of in deze situatie het opzeggingsverbod van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten geldt. Het Hof komt met het Gerecht tot een bevestigend antwoord. 2Het verloop van de procedure 2.1 Verwezen wordt naar de op 2 mei 2023 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht). De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd. 2.2 Respaldo is van die beschikking (hierna: de bestreden beschikking) in hoger beroep gekomen door indiening op 25 mei 2023 van een beroepschrift. 2.3 Op 26 oktober 2023 heeft [Geïntimeerde] een verweerschrift ingediend. 2.4 Op 31 oktober 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens Respaldo is verschenen [naam persoon], voorzitter van de Raad van Toezicht (hierna: RvT), bijgestaan door de gemachtigde van Respaldo. [Geïntimeerde] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. P.M.K. Smit, occuperend voor de gemachtigde van [Geïntimeerde]. Bij die gelegenheid hebben partijen, aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen, hun standpunten nader toegelicht en vragen van het Hof beantwoord. 2.5 Uitspraak is bepaald op heden.

3.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten, die grotendeels al door het Gerecht waren vastgesteld (zie rov. 3.1 t/m 3.15 van de bestreden beschikking). Voor zover in het beroepschrift wordt bedoeld een klacht te richten tegen de vaststelling van het feit onder 3.1.3 hieronder, wordt deze klacht verworpen op grond van hetgeen onder 3.5 wordt overwogen. 3.1.1 Respaldo is een op 8 juni 2017 opgerichte zorginstelling voor de geestelijke gezondheidszorg binnen het AZV-stelsel in Aruba. Per 1 januari 2018 werd naast de vrijgevestigde psychiatrie ook alle psychiatrische zorg van het Dr. Horacio Oduber Hospitaal (PAAZ en poliklinieken) formeel onderdeel van Respaldo. 3.1.2 [ Geïntimeerde] en [naam persoon] zijn per 31 augustus 2017 benoemd tot de statutair bestuurders van Respaldo en lid van de Raad van Bestuur (hierna: RvB). [naam persoon] is aangesteld in de functie van medisch directeur/voorzitter. 3.1.3 Respaldo en [Geïntimeerde] zijn op 1 februari 2018 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan (hierna: de Arbeidsovereenkomst). 3.1.4 In de Arbeidsovereenkomst staat, voor zover relevant, het volgende: „ARBEIDSOVEREENKOMST voor onbepaalde tijd (…) Artikel 1 Aanstelling en verantwoordelijkheid 1. Per 1 februari 2018 is de werknemer aangesteld als directeur bedrijfsvoering, tevens lid Raad van Bestuur met een individuele arbeidsovereenkomst. 2. De taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de werknemer directeur bedrijfsvoering, tevens lid Raad van Bestuur zijn in de statuten van werkgever, in het reglement van de Raad van Bestuur en in het profiel van de Raad van Bestuur vastgelegd. Deze maken integraal onderdeel uit van deze overeenkomst. Artikel 2 Duur en beëindiging der overeenkomst (…) 2. De overeenkomst kan door de werknemer en werkgever worden beëindigd door middel van een schriftelijke opzegging aan de wederpartij, waarbij bij opzegging door werknemer een opzeggingstermijn van 3 maanden, bij opzegging door werkgever een opzeggingstermijn van 6 maanden in acht worden genomen. 3. Bij opzegging door werkgever is werknemer gedurende maanden 4 tot en met 6 van de opzeggingstermijn volledig vrijgesteld van werkzaamheden, en ontvangt dan een honorarium van 50% van het reguliere honorarium. (…) 6. De beëindiging van de overeenkomst als bedoeld in lid 2 van dit artikel zal bij aangetekend schrijven moeten geschieden met vermelding van de gronden, waarop zij berust. (…) 9. Ingeval de werknemer zich met de opzegging door de werkgever, of met de daartoe aangevoerde gronden niet kan verenigen, kan hij daartegen in beroep komen bij het Gerecht binnen zes maanden na de datum van de verzending van de in lid 5 het Hof begrijpt: lid 6] bedoelde aangetekende brief, bij gebreke waarvan het recht van beroep op het Gerecht vervalt. 3.1.5 Tussen partijen is vanaf enig moment in 2019 verschil van inzicht ontstaan over het functioneren van [Geïntimeerde]. Tussen ((de leden van) de RvT van) Respaldo en [Geïntimeerde] zijn daarover gesprekken gevoerd. Ook is een beoordelingstraject gestart dat (o.a.) heeft geleid tot het Rapport 360 graden feedback van de NVZD vereniging van bestuurders in de zorg. 3.1.6 Bij brief van 8 september 2021 hebben drie zorgmanagers, zes psychiaters, zes psychologen, een orthopedagoog en het (voormalig) hoofd financiën van Respaldo een manifest uitgebracht, waarin zij het functioneren van de RvB bekritiseerden (hierna: het Manifest en de Manifest-schrijvers). Vervolgens hebben vijftien van de Manifest-schrijvers - de groep psychiaters, psychologen en zorgmanagers vertegenwoordigende - op 9 december 2021 het vertrouwen in de RvB, en daarmee in [Geïntimeerde], opgezegd. Twee van de Manifest-schrijvers hebben zich onthouden van stemming. 3.1.7 In reactie op het Manifest is de RvB een organisatieveranderingstraject gestart om hervormingen en verbeteringen in de organisatie van Respaldo te introduceren. In dat licht hebben in 2022 verschillende overleggen met de Manifest-schrijvers plaatsgevonden. Terugkoppeling op het functioneren van de RvB vond regelmatig plaats. In het kader van gemeld traject heeft [Geïntimeerde] een assessment Leiderschap ondergaan. De resultaten daarvan zijn neergelegd in een rapport van 7 juni 2022. 3.1.8 Tijdens de vergadering van de RvT van 28 juli 2022 is [Geïntimeerde] in kennis gesteld van het voornemen van Respaldo om de Arbeidsovereenkomst op te zeggen. Op 12 augustus 2022, tijdens zijn vakantie die inging op 29 juli 2022, ontving [Geïntimeerde] een e-mail van de RvT, waarin hij werd verzocht zich na zijn vakantie niet meer op het werk te melden. Hem werd tevens de toegang tot zijn werkaccount ontzegd. 3.1.9 Op 16 augustus 2022 heeft de RvT aan de medewerkers van Respaldo een e-mail gestuurd waarin werd aangegeven dat de RvT in overleg is met [Geïntimeerde] over de beëindiging van zijn dienstverband en dat hij niet meer op de werkvloer wordt verwacht. 3.1.10 Tussen [Geïntimeerde], bijgestaan door mr. R.C. Kock, en de RvT heeft op 18 augustus 2022 een eerste overleg plaatsgevonden. [Geïntimeerde] heeft vervolgens bij e-mail van 22 augustus 2022 zijn bezwaren geuit tegen het voornemen van de RvT om de Arbeidsovereenkomst op te zeggen. 3.1.11 Bij brief van 25 augustus 2022 van de RvT ontving [Geïntimeerde] het schriftelijke voornemen van Respaldo om de Arbeidsovereenkomst op te zeggen en de uitnodiging om te worden gehoord op dat voornemen. Bij deze brief was een brief van dezelfde datum van de RvT gevoegd, waarin de voorgenomen redenen van de opzegging staan opgesomd. 3.1.12 Op 29 augustus 2022 heeft tussen [Geïntimeerde] en de RvT een tweede overleg plaatsgevonden. [Geïntimeerde] heeft zich naar aanleiding van dat overleg, eveneens op 29 augustus 2022, schriftelijk uitgelaten. [Geïntimeerde] stelde onder meer dat hij niet over alle stukken beschikte om zich degelijk tegen de aantijgingen van Respaldo te verweren. [Geïntimeerde] acht, kort gezegd, de argumenten van de RvT beperkt qua gewicht, niet juist of niet aan hem verwijtbaar. [Geïntimeerde] is van mening dat hij voldoende verbetering in zijn functioneren heeft getoond, daarbij in aanmerking genomen dat verandering in gedrag van een individu en een organisatie een langdurig proces is. 3.1.13 Bij besluit van de RvT van 29 augustus 2022 is [Geïntimeerde] ontslagen als statutair bestuurder. 3.1.14 Bij brief van 31 augustus 2022 heeft Respaldo de Arbeidsovereenkomst met [Geïntimeerde] per 28 februari 2023 opgezegd. In de opzeggingsbrief staat het volgende vermeld: "Begin augustus 2022 heeft Respaldo getracht om de relatie met u in der minne te beëindigen, zulks naar aanleiding van de vele constateringen die de stichting over uw functioneren zowel binnen de stichting zelf maar ook met betrekking tot de diverse stakeholders met wie Respaldo in haar bedrijfsvoering steeds werkzaam is.

Het Hof: bevestigt de bestreden beschikking; veroordeelt Respaldo in de kosten van het hoger beroep van [Geïntimeerde], tot op heden begroot op Afl. 4.000,- (2 x tarief 5) aan gemachtigdensalaris; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gegeven door mrs. E.M. van der Bunt, E.A. Saleh en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba op 5 december 2023 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

Deze poging is gedaan om deze kwestie intern met u te regelen, wat in het belang zou zijn van beide partijen, hetgeen helaas niet is gelukt. Het resteerde Respaldo daarom niets anders dan om de formele weg van eenzijdige opzegging te bewandelen, waarbij u ook verplicht gehoord moest worden. Anders dan u meent was deze mogelijkheid juist bedoeld om u de kans te geven om u uit te laten over de op 24 augustus 2022 aan u per e-mail meegedeelde verwijten en constateringen die tot het voornemen[s] hebben geleid en vervolgens is uw reactie meegenomen bij het uiteindelijke besluit van de stichting in deze. Uw verweer heeft evenwel geen verandering gebracht in het voorlopige standpunt van de stichting dat continuering van het dienstverband onmogelijk is, e.e.a. als in het laatste schrijven aan u uitgebreid uiteengezet. Er is overduidelijk sprake van het bestaan van een onhoudbare situatie, nu bij ieder van de 5 groepen (RvT, AZV, HOH, minister, personeel) vanwege een of meer incidenten, niet langer het vertrouwen bestaat dat u de competenties bezit die nodig zijn om als bestuurslid en directeur leiding te geven aan Respaldo. Om die redenen zegt Respaldo hierbij het dienstverband op met inachtneming van de bepalingen van het contract. Dat betekent dat, zoals al aangekondigd, u eventuele vakantiedagen dient op te nemen en dat u na afloop daarvan zult zijn vrijgesteld van werk. Voor de maanden 4 t/m 6 geldt bovendien dat u 50% van uw honorarium zult ontvangen. Anders dan door u gesteld is daarbij geen sprake van strijdigheid met enige wettelijke bepaling. Nu de overeenkomst is opgezegd voor 1 september 2022 zal het dienstverband eindigen op 28 februari 2023. Voor zover u in het bezit bent van eigendommen van Respaldo wordt u verzocht deze af te geven uiterlijk op 2 september 2022." 3.1.15 [ Geïntimeerde] is na zijn vakantie niet meer teruggekeerd op het werk. Na 28 februari 2023 heeft Respaldo geen salaris meer betaald aan [Geïntimeerde]. 3.1.16 Het brutosalaris van [Geïntimeerde] bedroeg per 31 augustus 2022 Afl. 20.912,78 per maand (exclusief vakantiegeld), met een pensioengrondslag van 12% werkgeversbijdrage. Daarnaast ontving [Geïntimeerde] een bruto vergoeding van in totaal Afl. 650,- per maand. 3.2 Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht – verkort weergegeven – de opzegging van de Arbeidsovereenkomst vernietigd, met een bevel tot loondoorbetaling totdat de Arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging over het niet-betaalde (deel van het) salaris van [Geïntimeerde], gematigd tot 15% van het verschuldigde bedrag, met veroordeling van Respaldo in de proceskosten. Daartoe heeft het Gerecht het volgende overwogen: “5.1 Primair ligt de vraag voor of Respaldo voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [Geïntimeerde] de toestemming van de Directeur van de Directie Arbeid (hierna: de Directeur) zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (hierna: LBA) nodig had. 5.2 Als onvoldoende weersproken staat tussen partijen vast dat [Geïntimeerde] niet alleen in een vennootschapsrechtelijke verhouding tot Respaldo staat/stond, maar daarnaast ook in een arbeidsrechtelijke verhouding. Blijkens de arbeidsovereenkomst is [Geïntimeerde], aangeduid als werknemer, op grond van een individuele arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Respaldo als directeur bedrijfsvoering, tevens lid RvB. [Geïntimeerde] is tevens tot statutair bestuurder benoemd. Respaldo heeft desgevraagd verklaard dat [Geïntimeerde] bij besluit van de RvT van 29 augustus 2022 als statutair bestuurder is ontslagen. Bij (de hiervoor in 3.13 weergegeven) brief van 31 augustus 2022 heeft de RvT de arbeidsovereenkomst (het "dienstverband") met [Geïntimeerde] opgezegd. Aan Respaldo kan worden toegegeven dat – vanwege de verwevenheid van de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke betrekking – het ontslag door de vennootschap als statutair bestuurder in beginsel ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst impliceert. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen (ECLI:NL:HR:2005:AS2713). Dat laatste is gesteld noch gebleken. Wel is van een ontslagverbod sprake. 5.3 Op de arbeidsrelatie tussen partijen is de LBA van toepassing. De in artikel 2 LBA genoemde uitzonderingen zien niet op de arbeidsovereenkomst van [Geïntimeerde]. Respaldo kan niet worden gelijkgesteld aan de overheid als bedoeld in artikel 2 sub a LBA. Een instelling kan als overheid in de zin van artikel 2 sub a LBA kan worden beschouwd indien het aanname- en ontslagbeleid volledig in handen van de overheid ligt. Dat is hier gesteld noch gebleken. Dat Respaldo is opgericht door de Minister van Volksgezondheid, Sport en Ouderenzorg van Aruba en de directeur van het AZV maakt dat niet anders. 5.4 Op grond van artikel 4 lid 1 LBA is het de werkgever verboden de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder toestemming van de Directeur. Statutair bestuurders zijn niet van dit ontslagverbod uitgezonderd. Vaststaat dat de toestemming van de Directeur voor het ontslag van [Geïntimeerde] ontbreekt. Een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van de Directeur is op grond van artikel 7 lid 1 LBA vernietigbaar. Nu [Geïntimeerde] zich tijdig, binnen zes maanden na de door het daartoe bevoegde orgaan (de RvT) gedane opzegging op 31 augustus 2022, op deze vernietigingsgrond heeft beroepen (artikel 7 lid 2 LBA), is zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar (…)” 3.3 Daartegen richt zich het hoger beroep tevergeefs. Het Hof verenigt zich met het oordeel van het Gerecht en maakt dit tot het zijne, en voegt hieraan het volgende toe. 3.4 Ook in hoger beroep miskent Respaldo dat er samenloop kan bestaan van de hoedanigheden van statutair bestuurder en werknemer bij dezelfde rechtspersoon, en dat het een het ander niet uitsluit. Anders dan in het Burgerlijk Wetboek van Curaçao, waarin art. 2:8 lid 5 bepaalt dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon niet wordt aangemerkt of mede aangemerkt als arbeidsovereenkomst, is er in Aruba geen rechtsregel die zich daartegen verzet. Ingevolge art. 2:8 lid 5 BW geldt in Aruba slechts dat herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter niet kan worden uitgesproken. Anders dan Respaldo betoogt staat deze bepaling niet in de weg aan de toepasselijkheid van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten op de rechtsverhouding tussen Respaldo en [Geïntimeerde]. Ook overigens doet art. 2:8 lid 5 BW in deze zaak niet ter zake, in de omstandigheid dat geen herstel van de dienstbetrekking is verzocht. 3.5 Het Gerecht heeft de overeenkomst van 1 februari 2018 terecht aangemerkt en gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Dit omdat de daarin overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (zie HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746). Indien iemand statutair bestuurder bij een rechtspersoon is zonder werknemer te zijn, kan de rechtspersoon alsnog een arbeidsovereenkomst met die natuurlijke persoon sluiten, met als rechtsgevolg dat die natuurlijke persoon daarna de hoedanigheden van statutair bestuurder en werknemer bij dezelfde rechtspersoon/werkgever in zich verenigt.