ECLI:NL:OGHACMB:2022:233

Burgerlijke zaken over 2022 Vonnis no.: Registratienummers: AUA201300049 - AUA2017H000154 Uitspraak: 23 augustus 2022 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in het bevoegdheidsincident in de zaak van: de naamloze vennootschap WATER- EN ENERGIEBEDRIJF ARUBA (W.E.B.) N.V., gevestigd te Aruba, oorspronkelijk gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie, thans appellante in principaal appel tevens geïntimeerde in incidenteel appel, verweerster in het incident, gemachtigde: mr. E.H.J. Martis, tegen de rechtspersoon naar vreemd recht VEOLIA WATER SOLUTIONS & TECHNOLOGIES NORTH AMERICA INC., gevestigd te Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika, oorspronkelijk gedaagde in conventie tevens verweerster in reconventie, thans geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel, eiseres in het incident, gemachtigden: mrs. B. J. Huiskes en J. Frolijk en de in Nederland ingeschreven advocaat mr. R.M.T. van den Bosch. Partijen worden hierna WEB en Veolia genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1 Bij akte van appel van 3 oktober 2017 is WEB in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 23 augustus 2017 uitgesproken vonnis (verder: het eindvonnis) van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht). 1.2 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met een productie, van WEB (op 14 november 2017); - memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties, van Veolia; - memorie van antwoord in het incidenteel appel, van WEB; - nadere akte van Veolia; - antwoordconclusie in het bevoegdheidsincident c.q. nadere akte inhoudende verweer tegen de exceptie van onbevoegdheid, met producties, van WEB; - akte overlegging productie en akte verduidelijking c.q. eiswijziging, met een productie, van Veolia. 1.3 Op 21 januari 2019 hebben partijen de zaak in (alleen) het bevoegdheidsincident mondeling doen bepleiten, Veolia door mr. Van den Bosch voornoemd en WEB door mr. Martis voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 1.4 Ingevolge ter zitting gemaakte afspraken hebben partijen vervolgens nog aan stukken ingediend: - akte overlegging producties na pleidooi, met producties, van Veolia; - akte uitlating producties van WEB. 1.5 Ten slotte is vonnis bepaald in het bevoegdheidsincident.

2.1 Veolia heeft in opdracht en voor rekening van WEB, krachtens een tussen partijen gesloten overeenkomst van 29 juli 2010 (verder: de overeenkomst), in Aruba een waterzuiveringsinstallatie gerealiseerd. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan over de uitvoering van de overeenkomst. Veolia heeft tegen WEB vorderingen in conventie ingesteld en WEB heeft in reconventie tegenvorderingen ingesteld waarop het Gerecht in een aantal vonnissen, uitmondend in het eindvonnis waarvan beroep, heeft beslist. Kort samengevat zijn de vorderingen van Veolia in conventie overwegend toegewezen en is de vorderingen van WEB in reconventie volledig afgewezen. 2.2 Tegen het door WEB ingestelde hoger beroep heeft Veolia in de eerste plaats een beroep op een in de overeenkomst opgenomen forumkeuze gedaan dat zou uitmonden in onbevoegdheid van het Hof of niet-ontvankelijkheid van WEB in het appel. Op die kwestie wordt thans in dit incident beslist. Voorts heeft Veolia harerzijds incidenteel hoger beroep aangetekend. Het spreekt voor zich dat Veolia met het instellen van dat beroep niet heeft bedoeld haar exceptieve verweer – in hetzelfde document waarin het is opgeworpen – weer prijs te geven en de bevoegdheid van het Hof te erkennen; ook zonder de wijziging/verduidelijking van de eis was duidelijk dat dit appel een voorwaardelijk karakter heeft. 2.3 Het forumkeuzebeding is in de overeenkomst opgenomen as “Clause 20”. Met dat beding hebben partijen, die hun overeenkomst hadden gebaseerd op het zogenoemde FIDIC-modelcontract, artikel 20.6 van dat FIDIC-modelcontract - dat een geschillenregeling gevolgd door arbitrage bevat - buiten toepassing verklaard en vervangen door het litigieuze forumkeuzebeding dat, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt: “Clause 20 Claims, Disputes and Arbitration (…) 20.6 Arbitration Delete: Sub-clause 20.6 and substitute by 20.6 Disputes to be administrated through the Court of First Instance of Aruba, which may be appealed to higher Court in the Hague Netherlands (...)” 2.4 Met deze bepaling hebben partijen volgens Veolia afgesproken dat eventuele geschillen door het Gerecht in eerste en enige feitelijke instantie zouden worden beslist, waarna nog slechts cassatieberoep mogelijk was bij de Hoge Raad. In die zin zegt Veolia de bepaling te hebben begrepen en ook te hebben mogen begrijpen en zij kon, hoewel zij zelf een voorkeur had voor ICC-arbitrage, met deze bepaling akkoord gaan juist omdat aldus in elk geval een snelle geschillenbeslechting was gewaarborgd. WEB bestrijdt dit: partijen hebben in plaats van arbitrage de overheidsrechter te Aruba aangewezen en daarbij de weg naar de normale lokale civiele procedure, met de mogelijkheid van twee volwaardige feitelijke instanties en cassatie, geopend. Nergens staat dat het appel wordt overgeslagen en dat was ook niet de bedoeling. De verwijzing naar de rechter in Den Haag (dat hiermee de Hoge Raad wordt bedoeld is in confesso) is ten overvloede opgenomen, als uitleg aan, en ter geruststelling van buitenlandse partijen die nogal eens twijfelen aan het niveau en de onpartijdigheid van lokale rechters, aldus WEB. 2.5 Uitgangspunt bij de beoordeling in het incident is, daarover bestaat ook geen geschil, dat het partijen vrijstond op voorhand (in de overeenkomst) rechtsgeldig overeen te komen dat hun geschillen door het Gerecht in eerste en enige feitelijke instantie zouden worden beslist. Bij zo’n afspraak zou het Gerecht in hoogste ressort uitspraak doen, waarna tegen die uitspraak cassatieberoep openstond, tenzij partijen (ook) dat rechtsmiddel contractueel hadden uitgesloten. Dat laatste, zo staat vast, is niet gebeurd. Een afspraak waarbij partijen wederzijds afstand doen van hoger beroep is vormvrij. De inhoud van deze partijafspraak dient te worden vastgesteld door middel van uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf (vgl. HR 4 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9546, NJ 2010/312. 2.6 De nu uit te leggen bepaling is opgesteld door WEB en zij stond, zo heeft Veolia aangetoond, al in de aan Veolia en andere gegadigden verschafte aanbestedingsdocumentatie van 9 augustus 2009 en van 9 december 2009 (producties N-49 en N-51 HB). Ook bij een eerdere aanbesteding in 2006 heeft WEB deze forumkeuze als afwijking van de FIDIC-clausule opgenomen in de documentatie (N-52 HB). Het gaat, zo stelt Veolia, dus om een standaard door WEB gehanteerde bepaling. Zij reageerde daarmee op de stelling van WEB in haar antwoordconclusie dat de verwijzing naar Den Haag tijdens de onderhandelingen “ter geruststelling van Veolia” is toegevoegd. WEB verwees daarbij naar een enkel stuk (uit de bijlagen bij de door Veolia overgelegde “letter of intent” van 2 juli 2010; N 47-HB) waarin een andere, korte versie is te lezen (“Disputes to be administrated through the Court of First Instance of Aruba.”) maar zij heeft verder niet toegelicht welke status dat stuk heeft en welke rol het in de onderhandelingen heeft gespeeld. Veolia heeft aan dit stuk als zodanig geen aandacht besteed, maar met een beroep op de producties N-49, N-51 en N-52 HB aangevoerd dat de stelling van WEB dat de verwijzing naar Den Haag tijdens de onderhandelingen is toegevoegd “volstrekt onjuist” is. In haar akte uitlating producties komt WEB vervolgens niet meer op dit stuk terug en stelt ook zij niet meer dat de extra zinsnede tijdens de onderhandelingen is toegevoegd. Zij verwijst nog slechts naar haar (algemene) betoog dat de passage van doen heeft met het behagen van buitenlandse investeerders die comfort zouden putten uit de verzekering dat een rechtscollege in Nederland het laatste woord heeft. 2.7 Over de inhoud van de tussen partijen gevoerde onderhandelingen en gesprekken stelt Veolia dat het tekstvoorstel van de bepaling alleen kort aan de orde is geweest omdat Veolia een voorkeur had voor arbitrage. Toen WEB dat niet wilde is, zonder omhaal van woorden, afgesproken het tekstvoorstel van WEB te gebruiken. Ook WEB noemt verder geen concrete uitlatingen die tijdens de onderhandelingen zouden zijn gedaan. Zij benadrukt dat de door Veolia genoemde motieven om akkoord te gaan met het forumkeuzebeding haar onbekend waren en tijdens de onderhandelingen niet ter tafel zijn gekomen of anders besproken. Partijen hebben het tijdens de totstandkoming van de overeenkomst op geen enkel moment gehad over één feitelijke instantie, aldus WEB. 2.8 Gelet op deze totstandkomingshistorie, waarbij partij hun bedoelingen en hun interpretatie van het beding niet tegenover elkaar hebben uitgesproken, komt het in hoofdzaak aan op de tekst van de bepaling en hoe partijen die hebben mogen begrijpen. 2.9 Die tekst wijst op zichzelf in de richting van het standpunt van Veolia. Genoemd wordt alleen het Gerecht (en niet het Gemeenschappelijk Hof) waarna enkel de mogelijkheid van beroep op de Hoge Raad wordt genoemd, in bewoordingen die suggereren dat dit appel tegen de beslissing van het Gerecht is gericht (“which may be appealed”). Het gebruik van het werkwoord “may” in de overigens in weinig zuiver en trefzeker Engels geformuleerde bepaling, kan niet of alleen met de grootste welwillendheid worden gezien als een zelfstandige aanwijzing dat meerdere vormen van beroep mogelijk zijn. Een mogelijke aanwijzing is wel dat het hoger beroep niet uitdrukkelijk is uitgesloten (bijvoorbeeld door toevoeging van het woordje “only”), maar dat staat tegenover dat de mogelijkheid van appel ook niet met zoveel woorden is genoemd. Het een zegt niet meer dan het ander. Evenmin richtinggevend bij de uitleg is de omstandigheid dat de clausule in de plaats kwam van een (arbitrageregeling) die voorzag in één instantie met beperkte vernietigingsmogelijkheden.