ECLI:NL:PHR:2020:566

E.B. Rank-Berenschot In de zaak [eiser] eiser tot cassatie, adv.: mr. M.J. van Basten Batenburg tegen [verweerster] , als erfgename van [erflater] verweerster in cassatie, adv.: mr. C.S.G. Janssens Deze zaak betreft een geschil over de uitleg van een vaststellingsovereenkomst die door eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) en aanvankelijk verweerder in cassatie, [erflater] , is gesloten tijdens een zitting in kort geding. [erflater] is tijdens de procedure in cassatie overleden. De procedure is voortgezet door zijn erfgename, [verweerster] , als verweerster. Hierna zullen zowel [erflater] als [verweerster] worden aangeduid als [erflater]. [eiser] klaagt in cassatie dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Verder wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, de grieven onbehandeld heeft gelaten en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. (i) [eiser] heeft in 2003 van [erflater] een perceel grond van 1.175 m2 in het bestemmingsplan [plaats 1] te [plaats 2] gekocht. De overeenkomst ligt vast in een akte van 17 april 2003, waarin - voor zover hier van belang - [erflater] wordt aangeduid als verkoper en [eiser] als koper, en bevat onder meer het volgende beding: “ artikel 14 Erfdienstbaarheden koper verplicht zich - na realisering van zijn woning en de door hemzelf aangelegde toegangsweg naar zijn woning - overpad te verlenen aan de direct aan de toegangsweg gelegen woningen die tegelijkertijd, dan wel later zullen worden gerealiseerd. Deze erfdienstbaarheid - waarbij koper eigenaar is van het lijdend erf - zal in de notariële transportakte worden opgenomen en aangetekend in het kadaster.” (ii) In de akte is verder onder meer vermeld dat de koopprijs € 145.000,- bedraagt. (iii) [eiser] had op 28 december 2002, dus voorafgaand aan de totstandkoming van deze koopovereenkomst, per e-mail aan de adviseur van [erflater] , [betrokkene 1] van [A] B.V. te [plaats 3] (hierna: [betrokkene 1]), onder meer geschreven: “Zoals het voorstel nu ligt, wordt de kavelprijs van kavel [001] ( [eiser] ) verlaagd met € 70.000,- om budget vrij te maken voor de aanlegkosten van de weg. Vervolgens zou deze kavelprijs weer verhoogd worden met € 27.500,- wegens verbreding van deze kavel van 16,5 naar 19,0 meter. Concreet: € 200.000,- -/- € 70.000,- + € 27.500,- = € 157.500,- Dit houdt tevens in dat de aanlegkosten van de weg voor de verkoper (doorhaling in handschrift) zijn: € 70.000,- -/- € 27.500,- = € 42.500,- waarop nog in mindering zullen komen de bijdragen in de aanleg van het plan die verlang[d] gaan worden van de overige kavel-kopers. Daarnaast is het zeer de vraag of er kavelprijzen zullen worden bijgesteld door verkleining als gevolg van het vergroten van kavel [001] . Al met al ben ik van mening dat het financiële zwaartepunt in deze situatie nog steeds aan mijn kant ligt, en dat ik een meer dan redelijk standpunt inneem door te stellen dat in ruil voor medewerking van uw kant voor het verbreden van kavel [001] van 16,5 naar 19 meter ik van mijn kant medewerking verleen door de weg te laten aanleggen, en dat dit dus geen effect mag hebben op de oorspronkelijk overeengekomen kavelprijs van € 200.000,- (exclusief € 70.000,- korting aanlegkosten)." (iv) In een verslag van een bespreking van [de gemeente] (hierna: de gemeente) met [eiser] en [erflater] van 5 juni 2005 staat onder meer te lezen: “Belang gemeente: De aanleg en overdracht van de infrastructuur aan de gemeente. Gemeente is niet bereid om hier ook maar enige kosten te maken. Alles zal door partijen moeten worden opgebracht. (...) Aanbod advocaat: Gemeente kan de grond krijgen maar moet dan de infrastructuur aanleggen. Dit is afgewezen. (…) Er zijn een aantal opties met als uitgangspunt dat de weg aan de gemeente wordt overgedragen: 1. [eiser] en [erflater] delen de kosten in een nader te bepalen percentage. 2. We gaan uit van een nul-situatie, [eiser] betaalt de korting terug en geeft ook de grond terug aan [erflater] . [erflater] kan dan de weg aanleggen en overdragen. 3. [eiser] komt zijn afspraken na en legt de weg aan. Hier zijn door volwassen mensen afspraken gemaakt en dan moeten ze die ook nakomen. En dat is niet meer of minder dan infrastructuur aanleggen en overdragen aan de gemeente." (v) [erflater] heeft in 2007 [eiser] in kort geding gedagvaard. Partijen hebben bij de mondelinge behandeling van de zaak een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting, gehouden op 27 augustus 2007. Deze vaststellingsovereenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bedingen: “1. [eiser] zal aan hetzij [erflater] hetzij [B] om niet verkopen en overdragen de strook grond in het bestemmingsplan [plaats 1] , kom [plaats 2] 1999, omschreven als openbare weg en openbare ruimte met een oppervlak van circa 700 m2. [eiser] zal dit binnen een maand na heden via de notaris doen, waarna partijen over en weer alle medewerking zullen verlenen om dit zo spoedig mogelijk door het Kadaster te laten uitmeten. 2. [erflater] zal al het zijne doen om vervolgens zo spoedig mogelijk een ontsluitingsweg te laten realiseren conform de eisen van de gemeente. Vooruitlopend op het aanleggen van de ontsluitingsweg zal [erflater] al het zijne doen om een riolering aan te laten leggen. [erflater] zal er daarbij voor zorgen dat [eiser] aangesloten blijft op de andere nutsvoorzieningen. Na het overdragen van deze weg aan [de gemeente] zal [eiser] binnen twee weken een bedrag van € 40.000,- betalen aan [erflater] . [eiser] zal binnen een maand na heden aan [erflater] een deugdelijke en onherroepelijke bankgarantie voor dit bedrag verschaffen." (vi) [eiser] heeft het bedoelde perceelsgedeelte van 700 m2 in eigendom overgedragen aan [erflater] . (vii) [erflater] heeft de ontsluitingsweg gerealiseerd. (viii) Op verzoek van [eiser] heeft ABN AMRO Bank N.V. te Amsterdam zich voor een bedrag van € 40.000,- onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant gesteld tegenover [erflater] . (ix) De raadsman van [eiser] heeft [erflater] bij brief van 5 juni 2013 verzocht de originele bankgarantie binnen tien dagen na de datum van de brief terug te zenden aan ABN AMRO Bank N.V. De raadsman schrijft onder meer: “Op 27 augustus 2007 hebben cliënt en u een schikking getroffen tijdens de comparitie van partijen die op die datum plaatshad. Ter zitting zijn afspraken gemaakt ter beëindiging van een geschil, die zijn vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting. Onderdeel van de gemaakte afspraken was dat cliënt een bankgarantie zou stellen voor een bedrag groot € 40.000,-. Deze bankgarantie dekte de vordering van € 40.000,- die zou ontstaan op het moment van overdragen van de ontsluitingsweg aan [de gemeente] . Op 5 oktober 2009 heeft [B] aan cliënt medegedeeld dat de grond niet zal worden overgedragen aan [de gemeente] . De gemeente heeft dit op 14 maart 2013 ook aan cliënt bevestigd. Zij heeft medegedeeld dat daarover reeds op 8 juli 2009 duidelijkheid bij u bestond, door het tekenen van het eindvoorstel over de aansluiting van het mandelige gebied. In de bankgarantie van 24 september 2007 is opgenomen dat de garantie dient te worden teruggezonden aan de bankinstelling (ABN Amro Bank N.V.) zodra die garantie geen dienst meer behoeft te doen. Daarvan is al geruime tijd sprake. Bij het maken van de afspraken ter zitting in 2007 is uitdrukkelijk overeengekomen dat de vordering ontstaat bij overdracht aan [de gemeente] . Nu dat niet zal plaatsvinden, zal de vordering niet ontstaan en is er geen enkele aanleiding om de bankgarantie in stand te houden. Cliënt heeft u inmiddels ook verzocht om de bankgarantie te retourneren.

2.24 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof, ‘geheel los van de stellingen van partijen’, in zijn overwegingen had moeten ingaan op het gewicht van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst, gelezen in de context van het gehele geschrift. Dit in verband met het arrest DSM/ Fox, op grond waarvan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst gelezen in de context van het gehele geschrift bij de uitleg daarvan van groot belang is. Nu dergelijke overwegingen in het oordeel van het hof ontbreken, geeft het hof in beide arresten blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 2.25 De strekking van deze klacht is mij niet duidelijk. Indien – in het verlengde van subonderdeel 1.1 – ook deze klacht gericht is tegen het oordeel van het hof in rov. 5.1 van het tussenarrest omtrent de toepasselijke uitlegmaatstaf, ditmaal met het betoog dat het hof gehouden was ambtshalve (en niet omdat [eiser] dat gesteld heeft) een tekstuele uitleg toe te passen, faalt het subonderdeel omdat, zoals hiervoor reeds is aangegeven, het hof vrij was om te oordelen dat de algemene Haviltex-maatstaf van toepassing is op de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en het hof dit oordeel niet nader hoefde te motiveren. 2.26 Indien de klacht betoogt dat het hof bij zijn uitlegoordeel (dus: in rov. 5.3 van het tussenarrest) had moeten ingaan op de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst, ook zonder dat partijen stellingen omtrent die taalkundige betekenis hebben betrokken, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof was niet verplicht om in te gaan op omstandigheden die niet door een van partijen zijn gesteld. 2.27 Subonderdeel 1.2 faalt dan ook. 2.28 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiser] in hoger beroep (MvG, par. 78) heeft gepasseerd, althans niet behandeld, aangezien dit bewijsaanbod mede zag op de uitleg van de overeenkomst tussen partijen. Een terzake relevant bewijsaanbod dient door het hof volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad te worden opgevolgd. Het hof heeft niet overwogen dat [eiser] te weinig heeft gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. Daarmee is de motivering van het hof onbegrijpelijk en geeft het oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het subonderdeel. 2.29 Op de in het middel aangegeven vindplaats in de memorie van grieven is door [eiser] het volgende bewijsaanbod gedaan: “78. Ter gelegenheid van onderhavig hoger beroep herhaalt [eiser] het bewijsaanbod en getuigenbewijsaanbod en biedt aldus aan, voorzover de bewijslast op hem zou rusten, al zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, waaronder het horen van hemzelf en [erflater] , alsmede [betrokkene 2] en [betrokkene 6] , werkzaam bij [de gemeente] , die beiden kunnen verklaren omtrent de overdracht van de weg en aanleg van de weg conform de eisen van de gemeente, alsmede de overeenkomst die met [erflater] is aangegaan. Daarnaast behoudt [eiser] zich nadrukkelijk het recht voor om nadere stukken in het geding te brengen.” 2.30 Op grond van vaste rechtspraak geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep als uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. 2.31 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat door [eiser] geen (voldoende specifiek) bewijs is aangeboden van stellingen die tot een andere uitleg van de vaststellingsovereenkomst kunnen leiden. Gelet op het zeer algemeen geformuleerde bewijsaanbod is dit oordeel niet onbegrijpelijk; het behoefde geen nadere motivering. Subonderdeel 1.3 faalt. Middelonderdeel 2 2.32 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.3 van het tussenarrest. Het bestaat uit vijf subonderdelen (2.1 t/m 2.5). 2.33 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 5.3 van het tussenarrest een onbegrijpelijke motivering aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd (art. 30 Rv). Het hof miskent met zijn oordeel in rov. 5.3 de rechtsstrijd in hoger beroep, waarbij de grieven primair de uitleg van de overeenkomst tussen partijen centraal stelden. Rov. 5.3 van het tussenarrest noch het eindarrest bevat echter een uitleg van die overeenkomst. Het hof maakt in het licht van de stellingen van [eiser] en de grieven in hoger beroep niet althans onvoldoende duidelijk waarom (slechts) essentieel zou zijn de vraag of [erflater] de weg heeft aangelegd conform de eisen van de gemeente. Dit betreft immers niet de kern van de vraag die in hoger beroep primair voorlag. Dat was namelijk de vraag of de gemeente de weg had moeten overnemen, zoals vermeld in de overeenkomst tussen partijen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende inzichtelijk teneinde aanvaardbaar te zijn, aldus het subonderdeel. 2.34 Subonderdeel 2.2 omvat twee subonderdelen. Subonderdeel 2.2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in zijn tussenarrest en eindarrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof de grieven zoals aangevoerd door [eiser] niet bespreekt en volstaat met de enkele overweging in het eindarrest dat de grieven falen. Gelet op het wettelijk grievenstelsel staat het de rechter niet vrij de grieven onbehandeld te laten, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 2.2.2 gaat ervan uit dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat alle of enkele grieven wel zijn behandeld en klaagt dat in dat geval onvoldoende kenbaar is welke grieven dat zijn en daarom onbegrijpelijk is waarom de desbetreffende grieven falen. 2.35 De subonderdelen 2.1 en 2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 2.36 De klachten berusten op de lezing dat het hof in rov. 5.3 van het tussenarrest en ook overigens (i) de (op uitleg betrekking hebbende) grieven onbehandeld laat en (daardoor) (ii) geen uitleg geeft aan de vaststellingsovereenkomst. 2.37 De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof geeft in rov. 5.3 wel een oordeel over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en het verwerpt daarmee de grieven. Ik licht dat als volgt toe. 2.38 In haar vonnis van 10 september 2014 heeft de rechtbank de veroordeling van [eiser] tot betaling van € 40.000,- doen steunen op de volgende gedachtegang (vgl. ook hiervoor onder 1.6): - op grond van de omstandigheden van het geval (m.n. de inhoud van koopovereenkomst van 17 april 2003 en hetgeen daaruit voor [eiser] voortvloeit op het punt van o.m.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Rov. 3.1-3.14 van het in cassatie bestreden tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juli 2017, zaaknr. 200.164.325. Prod. 1 bij inl. dagvaarding. Rov. 4.1 van het bestreden tussenarrest. Zie ook inl. dagvaarding, p. 8-9. Rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 10 september 2014. Zie ook inl. dagvaarding, par. 10-23. Rov. 4.2 van het bestreden tussenarrest. Zie ook conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijke) conclusie van eis in reconventie, p. 10-11. Rov. 3.3 van het vonnis van 10 september 2014.

Bevolen bij tussenvonnis van 7 mei 2014. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/ Fox). Memorie van grieven, par. 77; memorie van antwoord, par. 4.4. Akte d.d. 6 december 2016 (deze bevindt zich uitsluitend in het A-dossier). Antwoordakte d.d. 3 januari 2017. Proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 29 januari 2018. Proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 12 maart 2018. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 september 2018, zaaknr. 200.164.325. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex). HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173 m.nt. P.A. Stein (Gerritse/Hydro Agri Sluiski) en HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1072, NJ 1994/174 m.nt. P.A. Stein. Zie o.a. HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961, NJ 2000/473 (Akzo Nobel/FNV Bondgenoten). HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/ Fox). R.P.J.L. Tjittes, Commercieel Contractenrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2018, par. 2.3.3, p. 274-275. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 m.nt. M.H. Wissink (Meyer Europe/Pont Meyer). HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink ([…] / […]). HR 4 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9546, NJ 2010/312 (Euroland/Gilde). HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). Zie ook Tjittes, a.w. p. 261, 290 en 292. Wissink, noot (onder 6) bij HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576 ([…] / […]). Tjittes, a.w., par. 2.7.3, p. 289-292. A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/65. Zie ook HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel (Royal & Sun Alliance/Universal Pictures); Asser/Sieburgh 6-III 2018/368. HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169 m.nt. J.H. Spoor (Wessanen/Nutricia). Tjittes, a.w., p. 359-360. Asser/Sieburgh 6-III 2018/377. Asser/Sieburgh 6-III 2018/377, onder verwijzing naar HR 20 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5561, NJ 1988/4. Tjittes, a.w., p. 352, onder verwijzing naar (o.a.) HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147. Zie ook B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). Tjittes, a.w., p. 359-360.

Zie memorie van antwoord, par. 3.5: “Indien [eiser] in zijn betoog zou worden gevolgd en de vaststellingsovereenkomst zuiver taalkundig zou worden uitgelegd, dient de conclusie eveneens dient te zijn dat de overdracht van de weg aan de gemeente een betaalmoment was en niet een betalingsvoorwaarde.” Zie memorie van antwoord, m.n. par. 3.4 en 3.6-3.9; antwoordakte, par. 2. Inl. dagvaarding, par. 12; memorie van grieven, par. 20 en 59-60. Zie memorie van grieven, par. 20: “[eiser] stelt zich op het standpunt dat de bewoordingen van de overeenkomst juist wel tot slechts één bepaalde uitleg dwingen. Een uitleg die alleen mogelijk is in het voordeel van [eiser] gelet op de omstandigheden van het geval. (…)” Zie de verwijzingen in voetnoot 33. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/ Fox). Het subonderdeel verwijst naar HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:A07817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser. Zie onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser. Zie o.m. memorie van grieven, par. 6, 8, 31, 70. Memorie van grieven, par. 17, 36. Memorie van grieven, par. 33. Memorie van grieven, par. 36, 42. Memorie van antwoord, par. 3.14-3.15, 3.17. Memorie van antwoord, par. 3.19. Memorie van antwoord, par. 3.20, onder verwijzing naar de brief van [C] d.d. 18 juni 2014 (aangehaald hiervoor onder 1.1-(xii)).

Memorie van antwoord, par. 2.13. Akte van 6 december 2016, par. 7 (uitsluitend in het A-dossier). Memorie van grieven, par. 63, 65-67. Memorie van grieven, par. 64.

Helaas bent u daartoe niet overgegaan.” (x) Namens [erflater] heeft [betrokkene 1] op 22 juni 2013, voor zover hier van belang, als volgt geantwoord: "Om u enig inzicht te verschaffen in deze kwestie, zal ik u de voorgeschiedenis schetsen tot op het moment dat de vaststellingsovereenkomst ten overstaan van de voorzieningenrechter te Arnhem door [erflater] en [eiser] is ondertekend. Op 17 april 2003 is door [erflater] aan [eiser] een perceel grond verkocht ter grootte van 1175 m2. Het perceel bestond uit een bouwkavel van circa 475 m2 en een perceelgedeelte van circa 700 m2 waarop volgens het bestemmingsplan [plaats 1] een openbare weg en openbare ruimte diende te worden gerealiseerd. De verplichting om de ontsluitingsweg conform de eisen van [de gemeente] te realiseren, rustte op [eiser] . Ter financiering hiervan ontving [eiser] hiervoor een korting op de koopsom van € 70.000,-. Gedurende de tijd die daarop volgde werd duidelijk dat [eiser] niet bereid was om de ontsluitingsweg conform de eisen van de gemeente (RAW-bestek) aan te leggen. Vanwege het feit, dat de ontsluitingsweg en daarbij behorende openbare ruimte ook zes andere bouwkavels ontsluit en daarvoor in artikel 14 van de koopovereenkomst een erfdienstbaarheid was opgenomen, had [erflater] er een zwaarwegend belang bij dat de ontsluitingsweg zou worden gerealiseerd. [eiser] bleef ten aanzien hiervan in gebreke, hetgeen heeft geleid tot de zitting van de rechtbank Arnhem op 27 augustus 2007. Ter zitting heeft [erflater] gevorderd dat het perceelgedeelte van circa 700 m2 met daarop de openbare functies zou worden teruggeleverd door [eiser] . Hierin heeft de rechter voorzien. In de vaststellingsovereenkomst is voorts bepaald dat [erflater] een gedeelte van de reeds aan [eiser] verstrekte korting in casu € 40.000,- zal terugontvangen van [eiser] , nadat [erflater] voor zijn rekening en conform de eisen van [de gemeente] de ontsluitingsweg heeft laten aanleggen. Inmiddels is feitelijk door [erflater] voldaan aan hetgeen in de vaststellingsovereenkomst bij punt 2 is bepaald, getuige ook het opleveringsrapport van [B] BV d.d. 7 maart 2013, dat u bijgaand aantreft. Het enige waaraan nog niet is voldaan, betreft de overdracht van de weg en openbare ruimte aan [de gemeente] . Hierover zijn de gesprekken met de gemeente nog gaande. Ik ben van mening dat met de oplevering van de toegangsweg [eiser] € 40.000,- verschuldigd is geworden aan [erflater] , ongeacht of de straat (die volledig volgens de gemeentelijke eisen is aangelegd) nu in eigendom is van de gemeente of van [erflater].” (xi) [betrokkene 2] van de afdeling Ruimtelijk Beheer van de gemeente heeft op 25 juni 2013 per e-mail aan [eiser] bericht, voor zover hier van belang: “Er is over de overdracht van de weg [a-straat] geen gesprek gaande tussen mij, [B] , [erflater] en/of hun vertegenwoordiger. Ik ben wel door [betrokkene 3] van [B] benaderd met het verzoek om de pompput met mechanisch/elektrische installatie voor het verpompen van regenwater over te nemen. Volgens het op 8 en 9 juli 2009 door beide partijen voor akkoord ondertekende eindvoorstel, kan [de gemeente] de pompinstallatie overnemen als deze voldoet aan alle door de gemeente gestelde eisen. Hiervan heb ik u op 14 maart 2013 op de hoogte gesteld. Er is mij verder niets bekend over de overdracht van de weg [a-straat] als ruilmiddel in de aanleg van een tankstation of andere kwestie.” (xii) [eiser] heeft [C] B.V. te [plaats 2] verzocht hem in algemene zin nader te informeren over de mogelijke waarde-consequenties bij verkoop van woningen, die ontsloten zijn via een particuliere (openbare) weg. [betrokkene 4] van dat bureau schrijft op 18 juni 2014 aan [eiser] onder meer: “Naar wij weten en van u hebben begrepen is bij u sprake van de volgende situatie. Uw woning is gelegen in een kleinschalig bouwplan (destijds gerealiseerd op basis van het bestemmingsplan [plaats 1] , kom [plaats 2] 1999). Volgens dit bestemmingsplan mogen in totaliteit 9 vrijstaande woningen worden gerealiseerd, waarvan 2 gelegen zijn aan de [b-straat] en 7 aan de [a-straat] . Uw woning is gelegen aan de [a-straat] . Inmiddels zijn 4 bouwkavels verkocht waarop vrijstaande woningen zijn gerealiseerd ( [b-straat 1] en [b-straat 2] en [a-straat 1] en [a-straat 2] ). De woningen aan de [b-straat] zijn gelegen aan een openbare weg, die eigendom is van [de gemeente] . De woningen (en bouwkavels) aan de [a-straat] worden ontsloten via een doodlopende toegangsweg met klinkerverharding vanaf de [b-straat] . Volgens voormeld bestemmingsplan is de toegangsweg ( [a-straat] ) omschreven als openbare weg en openbare ruimte. Uit dien hoofde is de ontsluiting van uw woning (en van de andere bouwpercelen) op zich gewaarborgd. De ondergrond van het weglichaam (kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie [002] , nummer [003] , groot ca. 700 m2, kadastrale aanduiding WEGEN) is echter geen gemeentelijk eigendom. Sprake is van een mandelig eigendom. De (toekomstige) eigenaren van de 7 aangrenzende grondpercelen zijn (onverdeeld) gemeenschappelijk eigenaar van het weglichaam. Het weglichaam is voorts belast met een erfdienstbaarheid van toegangsweg. De mandelige zaak (lees: de toegangsweg) dient daarbij op kosten van de (7) deelgenoten te worden onderhouden, gereinigd, hersteld etc. Bij vervreemding van het huisperceel dient tevens het aandeel in de mandelige zaak te worden vervreemd (kettingbeding op straffe van een direct opeisbare boete van € 50.000,-). Anders dan in een situatie waarbij de gemeente eigenaar is van de weg, die dientengevolge tevens ook onderhoudsplichtig is, zal bij verkoop van de woning een potentiële gegadigde/meest gerede koper terdege rekening houden met het feit dat de ontsluitingsweg particulier eigendom is. Hij is immers mede verantwoordelijk voor het onderhoud van deze weg en voor dit onderhoud en deze instandhouding dientengevolge bijkomende kosten verschuldigd. Voor een aantal potentiële kopers zal dit zelfs aanleiding kunnen zijn van koop af te zien. Gegadigde die deze feitelijke situatie wel willen accepteren, zullen echter de bijkomende onderhoudskosten van de weg terdege laten meewegen in de waarde van uw woning en wel door dit tot uitdrukking laten komen in een lager bod. De marktwaarde wordt aldus terdege in negatieve zin beïnvloed door het feit dat de weg particulier eigendom is. (…) Ten aanzien van de onderhoudskosten van de weg (...) is voorts nog het volgende onderkend. Geregeld is dat deze kosten voor rekening zijn van de eigenaren van de 7 huiskavels. (...) Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen de grootte van de kavels en de ligging van de kavels. Vanwege de tegengestelde onderlinge belangen van de individuele eigenaren zijn toekomstige fricties over de noodzaak van allerlei onderhoudswerkzaamheden geenszins uit te sluiten. (...) Voorts zijn wij van oordeel, dat de bijkomende onderhoudskosten van de weg (en de riolering), de onduidelijke situatie over de nutsvoorzieningen en de bovenvermelde te verwachten rompslomp over de onderhoudskosten, een sterk waardedrukkend effect zal hebben op de marktwaarde van uw woning.” (xiii) Meergenoemde [betrokkene 2] heeft op dezelfde datum per e-mail aan [eiser] meegedeeld, voor zover hier van belang: “Ik heb zowel in het projectdossier als in het digitale archief gezocht naar de eigendomsoverdracht van de [a-straat] . Ik heb hierin niets terug kunnen vinden van een eigendomsoverdracht van de [a-straat] .

de verplichting tot aanleg van een ontsluitingsweg, verkrijging om niet van het daarvoor benodigde perceel, korting op de eigenlijke bouwkavel, etc.) moet worden aangenomen dat partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen dat de betaling van € 40.000,- bedoeld was als tegenprestatie voor de overname van de aanlegverplichting door [erflater] (rov. 5.4); - daarvan uitgaande is de voorziene overdracht van de weg aan de gemeente te beschouwen als bepaling van het moment waarop [eiser] de bijdrage diende te betalen (hetgeen voor de hand ligt omdat partijen er kennelijk vanuit gingen dat de gemeente de weg na aanleg daarvan zou overnemen) (rov. 5.5); - nu vaststaat dat de gemeente niet bereid is de weg over te nemen, kan de overname van de weg niet langer het moment zijn voor de betaling; - dat is een onvoorziene omstandigheid; - het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als [eiser] [erflater] onverkort zou kunnen houden aan die overdracht als het moment waarop betaald moet worden (omdat hij dan nooit meer zou hoeven te betalen, hoewel [erflater] de tegenprestatie, aanleg van de weg, heeft geleverd); - daarom is er aanleiding het betalingsmoment te wijzigen in het moment waarop de aanleg van de weg is voltooid (rov. 5.5); - niet is komen vast te staan dat [erflater] niet heeft voldaan aan de verplichting om de weg realiseren conform de eisen van de gemeente (rov. 5.6). 2.39 Hieruit volgt dat de rechtbank: (a) de vaststellingsovereenkomst aldus heeft uitgelegd dat: - het bedrag van € 40.000,- materieel verschuldigd was voor overname van de aanlegverplichting en aanleg van de weg conform de eisen van de gemeente, en - het bedrag van € 40.000,- opeisbaar zou zijn twee weken na overdracht van de weg aan de gemeente; en vervolgens: (b) laatstgenoemd beding omtrent de opeisbaarheid op de voet van art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) heeft gewijzigd in het beding dat de aanleg van de weg conform de eisen van de gemeente is voltooid. 2.40 [eiser] heeft zijn grieven gericht tegen deze uitleg (grieven I-IX en XI) en tegen de toepassing van art. 6:258 BW (grief X). 2.41 In de bestreden rov. 5.3 van het tussenarrest ligt besloten dat het hof het oordeel van de rechtbank heeft gevolgd. Het hof heeft immers overwogen dat: - [eiser] het beding dat [erflater] al het zijne zou doen om ‘de weg te laten realiseren conform de eisen van de gemeente’ aldus heeft mogen begrijpen dat de weg aan de eisen van de gemeente zou voldoen die golden op het moment van oplevering; - indien vast zou komen te staan dat de weg niet is aangelegd conform die eisen, [erflater] geen aanspraak kan maken op betaling van het overeengekomen bedrag; - indien vast zou komen te staan dat de weg wel conform de eisen is aangelegd, [erflater] aan zijn aanlegverplichting heeft voldaan; - in dat laatste geval [eiser] als verweer tegen de vordering van [erflater] tot betaling van het overeengekomen bedrag geen beroep kan doen op de weigering van de gemeente om de weg over te nemen (van welke overname partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst beiden uitgingen). 2.42 ( (Ook) in deze overwegingen van het hof, bezien in samenhang met de bekrachtiging van het bestreden vonnis, ligt derhalve het oordeel besloten: (a) dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat (i) de overeengekomen som materieel verschuldigd is voor aanleg van de weg conform de eisen van de gemeente en (ii) dat de (door beide partijen voorziene) overname van de weg slechts betrekking heeft op de opeisbaarheid van de vordering; (b) dat een beroep op dat opeisbaarheidsbeding onaanvaardbaar is in de zin van art. 6:258 BW. 2.43 Hierin ligt tevens besloten dat het hof, zoals het in rov. 2.11 van het eindarrest overweegt, de grieven verwerpt. 2.44 Voor zover voorts geklaagd wordt dat de door het hof in rov. 5.3 gegeven uitleg in het licht van de stellingen en grieven van [eiser] onvoldoende gemotiveerd is, falen de subonderdelen reeds omdat niet wordt aangegeven om welke stellingen het gaat, laat staan waar deze te vinden zouden zijn. 2.45 Ten overvloede merk ik op dat de verwerping van de grieven op grond van het volgende niet onbegrijpelijk is en geen nadere toelichting behoeft. 2.46 Lezing van de processtukken leert dat het betoog van [eiser] in appel erop neerkomt dat de vaststellingsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat – naast (i) aanleg van de weg overeenkomstig de eisen van de gemeente – ook (ii) overdracht van de weg aan de gemeente geldt als een voorwaarde voor het ontstaan van de vordering van [erflater] jegens [eiser] tot betaling van € 40.000,- (en dus niet slechts dient ter bepaling van het moment van betaling). [eiser] voert daartoe aan dat hij bereid was een bedrag van € 40.000,- te betalen op voorwaarde dat de weg aan de gemeente zou worden overgedragen (openbaar zou zijn) en daarnaast aan de door de gemeente gestelde eisen zou voldoen, omdat hij daarmee de garantie had dat hij in de toekomst geen zorgen meer zou hebben over zowel de riolering als een deugdelijke weg en tevens geen kosten (als mandelig mede-eigenaar) voor zijn rekening zou krijgen. Bovendien zou zijn eigen bouwperceel een hogere waarde hebben als het aan de openbare weg ligt. [eiser] heeft echter niet aangevoerd dat deze beweegredenen voor zijn wens tot overdracht van de weg aan de gemeente aan [erflater] kenbaar zijn gemaakt of geworden. Integendeel, [eiser] stelt zich expliciet op het standpunt dat het niet ter zake doet of [eiser] over zijn beweegredenen duidelijkheid heeft verschaft aan [erflater] en of [erflater] heeft moeten begrijpen dat hij het bedrag van € 40.000,- alleen maar wilde betalen om aan de openbare weg te komen wonen. [erflater] heeft uitdrukkelijk betwist dat deze factoren aan de zijde van [eiser] een rol hebben gespeeld en stelt dat daarover – zoals uit de eigen stellingen van [eiser] al volgt – tussen partijen niet is gesproken. Hij acht het, gelet op de in de koopovereenkomst voorziene erfdienstbaarheid, zelfs niet aannemelijk dat [eiser] er zo veel belang aan hechtte om aan een openbare weg te wonen en veronderstelt dat [eiser] het waarde-argument pas achteraf heeft bedacht. Gelet op deze gemotiveerde betwisting is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk tot het oordeel is gekomen dat [eiser] in appel onvoldoende heeft gesteld ter rechtvaardiging van een andersluidend uitlegoordeel. 2.47 De subonderdelen 2.1 en 2.2 falen. 2.48 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof in rov. 5.3 miskent dat de in die rechtsoverweging genoemde incidentele (bedoeld zal zijn: reconventionele, A-G) vordering van [erflater] voorwaardelijk van aard was, als gevolg waarvan het oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel had het hof, in de lijn van het door partijen gevoerde partijdebat, primair te oordelen of de tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven konden slagen, alvorens te beoordelen of de voorwaardelijke tegenvordering van [erflater] aan de orde kwam. 2.49 Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Uit de conclusie van antwoord, tevens houdende (voorwaardelijke) conclusie van eis in reconventie, par. 37-38, blijkt dat [erflater] bedoeld heeft uitsluitend de laatstgenoemde vordering (die tot het buiten toepassing laten of wijzigen van de zinsnede “na het overdragen van deze weg aan [de gemeente] ”) voorwaardelijk in te stellen (zie ook hiervoor onder 1.3, vanaf “Indien…”). Dit betekent dat de in rov.

[de gemeente] heeft wel op 23 juni 2009 een eindvoorstel opgesteld, waarin de voorwaarde is opgenomen dat de [a-straat] deel uit maakt van het mandelige gebied, en dat deze weg ook een niet openbaar karakter moet hebben. Over het eindvoorstel heb ik u op 25-6-2013 bericht. [erflater] en [betrokkene 5] van [B] hebben dit eindvoorstel op 8 resp. 9 juli 2009 voor akkoord ondertekend. [B] heeft hier uitwerking aan gegeven door het aanbrengen van de verplichte inritconstructie d.m.v. inritbanden en door het opmetselen van twee kolommen (penanten). Hierdoor is het niet openbare karakter gewaarborgd. In deze situatie is voor zover mij bekend niets veranderd. In verband met de hierboven beschreven situatie ga ik ervan uit dat de [a-straat] dus nog steeds in beheer en eigendom is van de eigenaren/(toekomstige) bewoners in het mandelige gebied.” 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 4 maart 2014 heeft [eiser] – samengevat – in conventie gevorderd: - voor recht te verklaren dat [eiser] niet gehouden is tot betaling van enig bedrag aan [erflater] op basis van de overeenkomst van 27 augustus 2007; - [erflater] te veroordelen tot afgifte of aangetekende verzending van de originele bankgarantie aan ABN AMRO Bank N.V., op straffe van een dwangsom; - [erflater] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.800,- in verband met de kosten van de bankgarantie, en - [erflater] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 40.000,- vanaf 9 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. [eiser] heeft – samengevat – het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. Partijen hebben ter zitting van de voorzieningenrechter van 27 augustus 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is vastgelegd in een proces-verbaal. Krachtens die overeenkomst zal [eiser] binnen twee weken na het overdragen van een door [erflater] te realiseren ontsluitingsweg aan de gemeente een bedrag van € 40.000,- betalen aan [erflater] , en zal [eiser] binnen een maand na de zitting een bankgarantie stellen voor dat bedrag. [eiser] heeft dat gedaan. Inmiddels is gebleken dat de bewuste weg niet aan de gemeente zal worden overgedragen. Als gevolg daarvan hoeft [eiser] het bedrag van € 40.000,- niet aan [erflater] te betalen en heeft [erflater] geen belang meer bij de bankgarantie. 1.3 [erflater] heeft bij conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijke) conclusie van eis in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd en op zijn beurt in reconventie – samengevat – gevorderd: - [eiser] te veroordelen tot betaling aan [erflater] van een bedrag van € 40.000,-, vermeerderd met rente; - voor recht te verklaren dat [erflater] , indien [eiser] niet binnen twee weken gevolg geeft aan deze veroordeling, de bankgarantie zal kunnen uitwinnen, onder veroordeling van [eiser] om zich, op straffe van een boete, te onthouden van ieder (rechts)middel dat de uitwinning van die bankgarantie al dan niet tijdelijk kan belemmeren, en - daartoe, althans daaraan voorafgaand, voor zoveel nodig, de vaststellingsovereenkomst gedeeltelijk te vernietigen dan wel te ontbinden voor wat betreft de voorwaarde “na het overdragen van deze weg aan [de gemeente] ”, althans deze voorwaarde buiten toepassing te laten en deze, voor zover nodig, te vervangen door de woorden “na oplevering van de weg” althans een door de rechtbank te bepalen zinsnede. [erflater] heeft aan zijn verweer en aan de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie – samengevat – ten grondslag gelegd dat partijen waren overeengekomen dat [eiser] de weg zou aanleggen en dat dat tot uitdrukking is gebracht in de prijs van € 245.000,- voor diens kavel in het bestemmingsplan, waarop eerst een korting van € 30.000,- en vervolgens van € 70.000,- is gegeven. [eiser] had in 2007 de weg nog niet aangelegd, waarna [erflater] hem in kort geding heeft gedagvaard. Dit heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst. [erflater] heeft de weg in 2013 laten realiseren. De gemeente heeft tot dusverre de weg niet overgenomen, maar hij is daarover met de gemeente in gesprek. Omdat [erflater] de weg heeft laten aanleggen in plaats van [eiser] , heeft [erflater] een aanspraak op het bedrag van € 40.000,- en mag hij de bankgarantie uitwinnen, ook al is de weg (nog) niet aan de gemeente overgedragen. Indien de rechtbank zou oordelen dat de overeenkomst niet anders kan worden geduid en gelezen dan dat het inroepen van de bankgarantie pas mogelijk is nadat de weg is geleverd aan de gemeente, dan heeft [erflater] er recht en belang bij dat aan dat specifieke onderdeel van de overeenkomst geen gevolgen meer kunnen toekomen. Dit door vernietiging en wijziging van dat onderdeel van de overeenkomst op grond van wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 sub c jo. 6:230 BW) dan wel door wijziging althans gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), dan wel door het buiten toepassing laten van de bepaling op grond van artikel 6:248 BW, aldus [erflater] . 1.4 Op 11 juli 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 1.5 Bij vonnis van 10 september 2014 heeft de rechtbank Gelderland in conventie de vordering van [eiser] afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank: - [eiser] veroordeeld tot betaling aan [erflater] van een bedrag van € 40.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2014; - voor recht verklaard dat, in het geval dat [eiser] niet binnen twee weken na de datum van het vonnis gevolg geeft aan de veroordeling, [erflater] de door [eiser] gestelde bankgarantie zal kunnen uitwinnen, met veroordeling van [eiser] in dat geval om zich te onthouden van enig (rechts)middel dat de uitwinning van deze bankgarantie al dan niet tijdelijk kan belemmeren, dit laatste op straffe van een dwangsom; - daartoe, voor zoveel nodig, de voorwaarde onder 2, vierde volzin, eerste gedeelte, uit de vaststellingsovereenkomst aldus gewijzigd dat voor “Na het overdragen van deze weg aan [de gemeente]” zal worden gelezen “Nadat de weg zal zijn voltooid”. 1.6 Deze beslissing berust op de volgende gedachtegang. De rechtbank stelt voorop dat partijen in de kern verdeeld zijn over de vraag of [eiser] thans een bedrag van € 40.000,- aan [erflater] verschuldigd is op grond van de vaststellingsovereenkomst. Volgens [eiser] is de tegenprestatie voor die betaling dat hij aan een openbare, door de gemeente beheerde weg komt te wonen. Volgens [erflater] is die betaling de tegenprestatie voor de aanleg van de weg door [erflater] en is het moment van overdracht aan de gemeente uitsluitend gekozen als moment waarop de betaling van € 40.000,- opeisbaar werd. De rechtbank stelt vast dat partijen dus van mening verschillen over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst (rov. 5.2). Volgens de rechtbank komt het voor die uitleg niet alleen aan op de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook op hetgeen de partijen jegens elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden mochten afleiden, alsmede op alle overige omstandigheden van het geval. Onder verwijzing naar het arrest DSM/ Fox overweegt de rechtbank dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen gelezen in de context van het gehele geschrift bij de uitleg daarvan vaak wel van groot belang zal zijn (rov. 5.2). Vervolgens oordeelt de rechtbank dat de bewoordingen van de overeenkomst niet tot de ene of de andere uitleg dwingen, maar anderzijds noch de ene noch de andere uitleg uitsluiten (rov. 5.3).

Op grond van diverse door partijen naar voren gebrachte omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat aangenomen moet worden dat de betaling van € 40.000,- bedoeld was als tegenprestatie voor de overname van de aanlegverplichting door [erflater] (rov. 5.3-5.4). Hiervan uitgaande is volgens de rechtbank de voorziene overdracht van de weg aan de gemeente te beschouwen als bepaling van het moment waarop [eiser] de bijdrage diende te betalen, hetgeen voor de hand lag omdat beide partijen er kennelijk van uitgingen dat de gemeente de weg na aanleg daarvan zou overnemen. Nu vaststaat dat de gemeente later niet bereid is gebleken de weg over te nemen, kan de overname van de weg niet langer het moment zijn voor de betaling. Dat is een omstandigheid waarin niet is voorzien in de overeenkomst. Volgens de rechtbank is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als [eiser] [erflater] onverkort zou kunnen houden aan die overdracht als het moment waarop betaald moet worden. De rechtbank ziet daarom aanleiding het betalingsmoment te wijzigen in het moment waarop de aanleg van de weg is voltooid (rov. 5.5). 1.7 Op 30 september 2014 heeft [erflater] de bankgarantie uitgewonnen. 1.8 [eiser] is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Na wijziging van eis heeft hij gevorderd dat het hof het vonnis van 10 september 2014 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van [erflater] (als eiser in reconventie) zal afwijzen en de (gewijzigde) vorderingen van [eiser] (als eiser in conventie) zal toewijzen, te weten de vorderingen: - voor recht te verklaren dat [eiser] niet gehouden is tot betaling van enig bedrag aan [erflater] op basis van de overeenkomst van 27 augustus 2007; - [erflater] te veroordelen tot betaling van het onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag van € 40.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 juli 2009, en - [erflater] te veroordelen tot betaling van bedragen van € 1.800,- en € 120,- in verband met de kosten van de bankgarantie respectievelijk de uitwinning daarvan, te vermeerderen met wettelijke rente indien betaling niet binnen 10 dagen na het te wijzen arrest heeft plaatsgevonden. 1.9 [erflater] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. 1.10 Vervolgens heeft [eiser] een akte genomen, waarbij tevens aanvullende producties zijn overgelegd. [erflater] heeft bij antwoordakte op de akte van [eiser] gereageerd. 1.11 In zijn bestreden tussenarrest van 25 juli 2017 heeft het hof als volgt overwogen: “5.1 Kernpunt van het geschil is de vraag of het in de vaststellingsovereenkomst van 27 augustus 2007 genoemde bedrag van € 40.000,- opeisbaar is geworden, zoals [erflater] stelt, dan wel het recht om dit bedrag op te vorderen, is vervallen, zoals [eiser] aanvoert. Daarbij komt het, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, aan op de uitleg van de vaststellingsovereenkomst, waarbij het niet alleen aankomt op de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen, maar aan de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 5.2 Ter onderbouwing van zijn stelling dat de overdracht van de weg aan de gemeente niet is te beschouwen als moment waarop het bedrag van € 40.000,- betaald dient te worden, heeft [eiser] in de akte van 6 december 2016 een stuk overgelegd, waarvan hij stelt dat het betreft een door [betrokkene 6] van de gemeente aan hem gezonden e-mailbericht van 19 juni 2014. In dit stuk staat dat [erflater] (en ontwikkelaar [B] B.V.) ervoor heeft (hebben) gekozen om de weg zodanig in te richten dat deze niet voldoet aan de door de gemeente gestelde specificaties en dat de gemeente daarom de weg niet in beheer wil nemen. 5.3 In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [erflater] al het zijne zou doen om de weg te laten realiseren conform de eisen van de gemeente. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] dit aldus mogen begrijpen, dat de weg aan de eisen van de gemeente zou voldoen die golden op het moment van oplevering van de weg. Indien zou komen vast te staan dat de weg conform die eisen is aangelegd, dan heeft [erflater] voldaan aan deze voor hem uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting. Als in dat geval de gemeente niettemin zou weigeren om de weg over te nemen - partijen gingen daarvan beiden bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst uit - dan kan [eiser] zich naar het oordeel van het hof op die omstandigheid niet beroepen ter afwering van de vordering van [erflater] tot betaling van het overeengekomen bedrag. Is de weg evenwel niet aangelegd conform de (ten tijde van de oplevering geldende) eisen van de gemeente, dan kan [erflater] (nog) geen aanspraak maken op die betaling. 5.4 Nu [eiser] als verweer tegen de vordering van [erflater] aanvoert dat de weg niet voldoet aan de door de gemeente gestelde eisen, rust de bewijslast op hem. Nu [erflater] uitdrukkelijk de echtheid van het e-mailbericht van 19 juni 2014 betwist, kan er in dit stadium niet van worden uitgegaan dat het inderdaad een van de gemeente afkomstig bericht is. [eiser] heeft aanvullend bewijs aangeboden en conform dat aanbod zal hij in de gelegenheid worden gesteld dit te leveren.” Daarop heeft het hof [eiser] toegelaten te bewijzen dat de aangelegde ontsluitingsweg niet is aangelegd conform de eisen van de gemeente. 1.12 [eiser] heeft drie getuigen laten horen, te weten hijzelf en twee ambtenaren van [de gemeente] , [betrokkene 6] en [betrokkene 2] . In contra-enquête heeft [erflater] drie getuigen laten horen, te weten hijzelf, [betrokkene 5] en [betrokkene 1] . Vervolgens hebben [eiser] en [erflater] een memorie na enquête respectievelijk een antwoordmemorie na enquête ingediend. 1.13 In het bestreden eindarrest van 11 september 2018 heeft het hof – voor zover in cassatie relevant – als volgt overwogen: “2.11 Naar het oordeel van het hof voldoet de weg dan ook aan de daaraan gestelde en te stellen eisen. Dit betekent dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs. Zoals al in het tussenarrest werd overwogen, kan [eiser] zich ter afwering van de vordering van [erflater] niet beroepen op de omstandigheid dat de gemeente, omdat een waterafvoersysteem is aangelegd, waarmee zij geen ervaring had, de weg uiteindelijk niet heeft willen overnemen. Dit betekent dat de grieven falen en het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. (…)” In het dictum heeft het hof het vonnis van 10 september 2014 bekrachtigd. 1.14 [eiser] is bij procesinleiding van 7 december 2018 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen het tussenarrest van 25 juli 2017 en het eindarrest van 11 september 2018. [erflater] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens is het geding wegens het overlijden van verweerder op de voet van art. 225 Rv lid 1 sub a Rv geschorst. Na hervatting heeft [verweerster] een schriftelijke toelichting gegeven. [eiser] heeft gerepliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (onderdelen 1 en 2), die zich met name richten tegen de door het hof in rov. 5.1 van het tussenarrest gehanteerde uitlegmaatstaf, respectievelijk het in rov. 5.3 van het tussenarrest gegeven (uitleg)oordeel van het hof.

2.2 Alvorens op de klachten in te gaan, bespreek ik eerst het relevante juridische kader. Juridisch kader 2.3 In 1981 formuleerde uw Raad in het Haviltex-arrest de maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten, die nog altijd leidend is: "De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht." 2.4 In 1993 heeft uw Raad voor de uitleg van de bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst een andere norm (de cao-norm) aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. De cao-norm is vervolgens ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden ook niet kenbaar is. 2.5 In het arrest DSM/ Fox– door de rechtbank genoemd in rov. 5.2 van het eindvonnis – heeft uw Raad verduidelijkt dat tussen de Haviltex-norm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltex-norm te gelden dat de argumenten voor een objectieve uitleg aan gewicht winnen in de mate waarin de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van een groot aantal derden te beïnvloeden (en dit voor de opstellers van het contract ook voorzienbaar is), terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de cao-norm niet tot een louter taalkundige uitleg. Alle genoemde rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Zowel aan de cao-norm als aan de Haviltex-norm ligt de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang, aldus uw Raad. 2.6 In de literatuur is uit het arrest DSM/ Fox afgeleid dat in bepaalde gevallen ook binnen de Haviltex-norm sprake kan zijn van een objectieve uitleg. Dit wordt ook wel de objectieve Haviltex-maatstaf genoemd. 2.7 In de zaak die heeft geleid tot het arrest Meyer Europe/Pont Meyerhad het hof voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden van de overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof genoemde omstandigheden als uitgangspunt genomen dat beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. De door het hof genoemde omstandigheden betroffen de aard van de transactie (een ‘share purchase agreement’), de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming van het contract en de in het contract opgenomen 'entire agreement clause'. Dit oordeel van het hof gaf volgens uw Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. 2.8 In het kort daarna gewezen arrest […] / […]oordeelde uw Raad, onder verwijzing naar Meyer Europe/Pont Meyer, dat het hof op grond van de door het hof genoemde gezichtspunten mocht beslissen dat de desbetreffende bepaling van de vaststellingsovereenkomst op grond van een taalkundige uitleg voorshands een bepaalde betekenis heeft, om vervolgens te beoordelen of de partij die zich op een andere uitleg had beroepen voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. De door het hof genoemde gezichtspunten waren de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie) en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden. 2.9 In […] / […] was sprake van een vaststellingsovereenkomst waarover tussen partijen uitgebreid was onderhandeld, en niet van een vaststellingsovereenkomst die ter zitting was gesloten. Dit lag anders in de zaak die heeft geleid tot het arrest Euroland/Gilde. In die zaak ging het om een vaststellingsovereenkomst die tijdens een kortgedingzitting tussen partijen was gesloten, opgesteld door de voorzieningenrechter en medeondertekend door de advocaten van partijen. In de vaststellingsovereenkomst was overeengekomen dat het vonnis van de rechtbank in de bodemprocedure zou gelden als “final judgement (by a competent court in the Netherlands)” en was afstand gedaan van de mogelijkheid beroep in te stellen van het vonnis van de rechtbank in de bodemprocedure. De vraag was of daarmee ook afstand was gedaan van cassatieberoep. Uw Raad oordeelde hierover (als feitenrechter) onder meer: “In aanmerking genomen dat de afstandsovereenkomst is gesloten tussen twee professionele partijen, betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, tijdens de behandeling van een met de bodemprocedure samenhangend kort geding is opgesteld door de voorzieningenrechter en mede is ondertekend door de advocaten van beide partijen, komt aan de gebruikelijke betekenis van ‘final judgment’, namelijk een definitieve uitspraak, groot gewicht toe.” 2.10 In de zaak die leidde tot het arrest Lundiform/Mexx– dat in de procesinleiding wordt aangehaald – had het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst ging, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hadden onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekte de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Uw Raad oordeelde dat het hof de toepasselijkheid van dit uitgangspunt onvoldoende had gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen dat (i) partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, (ii) Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) het modelcontract was opgesteld door het ‘legal department’ van Mexx.

Indien deze stellingen juist waren, dan verviel daarmee volgens uw Raad de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Uw Raad heeft voorts overwogen dat, ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft steeds de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Onder verwijzing naar Meyer Europe/Pont Meyer en […] / […] heeft uw Raad tot slot overwogen dat de vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, de rechter in staat stelt om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren, aldus uw Raad. 2.11 Uit het arrest Lundiform/Mexx volgt derhalve dat de rechter in bepaalde gevallen de vrijheid – maar niet de plicht – heeft om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen. Ook Wissink stelde zich in zijn NJ-noot bij […] / […] al op het standpunt dat de Hoge Raad de feitenrechters de vrijheid laat om in bepaalde gevallen een in beginsel taalkundige uitleg te kiezen, maar dat de keuze voor een reguliere toepassing van de Haviltex-maatstaf, waarin alle omstandigheden van het geval ineens worden gewogen, in deze gevallen ook aan de feitenrechter is toegestaan. Verder leidt Tjittes uit het arrest Lundiform/Mexx af dat, wil een rechter voorshands groot gewicht mogen toekennen aan een taalkundige uitleg van de bewoordingen van het contract, er niet alleen sprake moet zijn van een commercieel contract gesloten tussen professionele partijen, maar dat partijen ook beiden voldoende zorg moeten hebben besteed aan de formulering van de contractsbedingen. Het moet de strekking van het contract zijn geweest de bedoeling van partijen daarin nauwkeurig vast te leggen. 2.12 De vraag welke uitlegregel moet worden toegepast levert een rechtsoordeel op dat met een rechtsklacht kan worden bestreden. Zolang de rechter binnen de grenzen van de toepasselijke uitlegnorm blijft, is zijn oordeel feitelijk en dus slechts beperkt toetsbaar. Daarbij geldt dat een uitleg die het hof heeft gegeven niet reeds onbegrijpelijk is, omdat een andere uitleg ook mogelijk is. De rechter mag, indien partijen van mening verschillen over de betekenis van een contractsbepaling, die bepaling zelfstandig uitleggen en daarbij aan het beding zelfs een uitleg geven die door geen van partijen is verdedigd. Wel moet de rechter bij zijn uitleg binnen de grenzen van de rechtsstrijd blijven, zoals die door partijen zijn getrokken (art. 24 Rv). Indien partijen het eens zijn over de uitleg van een beding, of indien zij twisten over twee verschillende interpretaties van een in de overeenkomst gebruikte term en de rechter uitsluitend de vraag voorleggen welke van die interpretaties juist is, staat het de rechter niet vrij aan dat beding of die term een andere betekenis toe te kennen. 2.13 In het kader van de Haviltex-maatstaf zijn alle omstandigheden van belang. De rechter is echter niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken. Hij hoeft dus slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. Deze feiten moeten bovendien voldoende duidelijk naar voren zijn gebracht. De enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept. 2.14 Dan keer ik nu terug naar de klachten. Middelonderdeel 1 2.15 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel richt zich (met name) tegen het oordeel van het hof in rov. 5.1 van het tussenarrest van 25 juli 2017 dat het bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst “niet alleen aankomt op de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen, maar aan de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten”. 2.16 Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3), waarvan subonderdeel 1.1 uiteenvalt in twee subonderdelen (1.1.1 en 1.1.2). 2.17 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.1 van het tussenarrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door de algemene Haviltex-maatstaf te hanteren. Dit is een te ruime maatstaf. Naar [eiser] in feitelijke instanties heeft gesteld, dient bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst een tekstuele, grammaticale uitleg te worden toegepast. [erflater] heeft in dat verband ook de rechtsstrijd aanvaard. Subonderdeel 1.1.1 voert in dit verband aan dat het hof gehouden was in te gaan op het ondubbelzinnige beroep van [eiser] op de geobjectiveerde Haviltex-maatstaf. Daarbij had het hof in zijn overwegingen mede moeten betrekken de wijze van totstandkoming van de betreffende overeenkomst in 2007, waarbij partijen werden bijgestaan door advocaten en de tekst werd opgesteld door een rechter, ter gelegenheid van een zitting in kort geding. Verwezen wordt naar het overgelegde proces-verbaal. Subonderdeel 1.1.2 voert aan dat uit het arrest Lundiform/Mexx kan worden afgeleid dat de rechter, als een partij een beroep doet op een geobjectiveerde uitleg van de overeenkomst, groot gewicht mag toekennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst. Aangezien [eiser] zich beriep op een dergelijke uitleg had van het hof verwacht mogen worden in zijn tussenarrest een overweging te wijden aan deze stelling, en een voorlopig oordeel te geven aangaande de uitleg van de overeenkomst. Daarna had het hof moeten beoordelen of [erflater] voldoende heeft gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Door dit alles niet te doen is de beslissing volgens het subonderdeel niet voldoende inzichtelijk teneinde aanvaardbaar te kunnen zijn. 2.18 Deze klachten falen op grond van het volgende. 2.19 Voor zover onderdeel 1 een zelfstandige rechtsklacht tegen de gehanteerde uitlegmaatstaf bevat, geeft deze niet aan waarom in het onderhavige gevalstype de algemene Haviltex-maatstaf niet de juiste uitlegmaatstaf is. De enkele omstandigheid dat [eiser] , zoals hij stelt, een ondubbelzinnig beroep zou hebben gedaan op de ‘geobjectiveerde Haviltex-maatstaf’ – waaronder hij verstaat een ‘tekstuele, grammaticale uitleg’ – brengt niet mee dat de rechter de Haviltex-maatstaf niet mocht toepassen en gehouden was tot toepassing van de door [eiser] ingeroepen maatstaf dan wel de in Lundiform/Mexx geschetste werkwijze (voorshands uitlegoordeel, gevolgd door tegenbewijslevering). Het is aan de rechter om de juiste uitlegmaatstaf te bepalen.