ECLI:NL:OGEAA:2019:775

Uitspraak van 5 december 2019 BBZ nr. AUA201901313 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening beroep in belastingzaken van: X N.V., gevestigd op Aruba, belanghebbende, gericht tegen: DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN, zetelend in Aruba, de Inspecteur.

1.1 Aan belanghebbende is op 30 juni 2017 een navorderingsaanslag in de winstbelasting over het jaar 2012 opgelegd naar een winst van Afl. 500.500 met een verzuimboete van Afl. 500 vanwege het niet tijdig doen van aangifte. 1.2 Belanghebbende heeft op 14 juli 2017 bezwaar gemaakt tegen de aanslag winstbelasting 2012 en de verzuimboete. 1.3 De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 25 maart 2019 de navorderingsaanslag verminderd naar een winst van Afl. 368.800 waarbij rekening is gehouden met een te verrekenen verlies van Afl. 131.764. De verzuimboete is gehandhaafd. 1.4 Belanghebbende is op 18 april 2019 in beroep gekomen. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van Afl. 150. 1.5 Partijen zijn opgeroepen tot het bijwonen van een zitting op 12 september 2019. Namens belanghebbende is verschenen mr. A. Namens de Inspecteur is verschenen mr. B.

2.1 Belanghebbende is een naar Arubaans recht opgerichte vennootschap. De directeur van belanghebbende was wijlen C (hierna C). Belanghebbende is in het jaar 2006 aangevangen met haar bedrijfsactiviteiten. De vennootschap Y S.A. (hierna: Y) was op dat moment voor 99,5% aandeelhouder. Voor het overige gehouden werden de aandelen in belanghebbende gehouden door C. 2.2 In het jaar 2006 is door Y een bedrag van Afl. 925.335 aan belanghebbende verstrekt. Y is een in Zwitserland gevestigde vennootschap. Ter zake van deze geldverstrekking is volgens belanghebbende geen schriftelijke overeenkomst opgesteld, zijn geen zekerheden gesteld, is geen aflossingstermijn overeengekomen en is ook geen rente bedongen. De geldverstrekking is in de aangiften 2006 tot en met 2012 telkens als een lening verantwoord. 2.3 Eind 2006 luidt de balans van belanghebbende als volgt: Activa Afl. Passiva Afl. Vaste activa 143.492 Eigen vermogen (236.541) Voorraden 751.160 Kortlopende schulden 288.177 Vorderingen 15.358 Lening 925.335 Bank 66.961 Totaal 976.971 Totaal 976.971 2.4 Volgens de aangiften 2006 tot en met 2012 is het verloop van de geldverstrekking als volgt: Aangifte Lening (boekwaarde 31/12) 2006 925.335 2007 1.060.797 2008 1.060.797 2009 940.797 2010 687.455 2011 749.164 2012 750.164 2.5 Medio 2011 zijn de activiteiten van belanghebbende gestaakt en is belanghebbende in liquidatie getreden. 2.6 Aan belanghebbende is op 31 maart 2015 voor het jaar 2012 ambtshalve een aanslag opgelegd naar een winst van Afl. 63.250. Pas op 21 april 2017 is door belanghebbende aangifte gedaan naar een negatief resultaat van Afl. 1000. 2.7 De Inspecteur heeft een navorderingsaanslag opgelegd naar een winst van Afl. 500.500. Daarbij heeft de Inspecteur een correctie aangebracht van Afl. 750.000 ter zake van de vrijval van de schuld aan Y. De navorderingsaanslag is vastgesteld met inachtneming van verliezen over 2007 (Afl. 163.153) en 2008 (Afl. 86.447). 2.8 Bij uitspraak op bezwaar is de navorderingsaanslag verminderd naar een winst van Afl. 368.800. Daarbij is rekening gehouden met het verlies over 2010 (Afl. 131.764). 2.9 Voor het jaar 2011 heeft belanghebbende niet tijdig aangifte gedaan. Ook voor dit jaar heeft de Inspecteur ambtshalve een aanslag opgelegd. Belanghebbende heeft daarna op 6 juni 2018 voor het jaar 2011 aangifte gedaan. 2.10 In de brief van 3 mei van 2018 van de erfgenamen van C is voor zover van belang het volgende vermeld: “To whom it may concern: This is in reference to X N.V. (…) We the heirs, (…) heirs in the entire of our deceased dad, Mr. C a recognized Director of the abovementioned company, hereby inform that to the best of our knowledge and for years past we have been aware that our Dad have left X N.V as a way of selling his part of shares to Mr. D and months later due to the lack of business in this Company as well as a loss in the family of Mr. D our Dad decided to wave the charges as a gratitude to Mr. D and his family. Today we being heirs of our Dad deceased Dad, reconfirm that we officially confirm to all government institution that as an owner and respect to our Dad we will not claim any financial benefit or material benefit to this company or to the parties involved (…). So therefore, we will do as he wished as well as it is our intention to wave all charges pertaining to X N.V. (…)

3.1 In geschil is of de navorderingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. De verzuimboete is niet in geschil. 3.2 Belanghebbende betoogt dat de schuld niet in het jaar 2012 tot de winst kan worden gerekend omdat (i) de geldverstrekking niet als lening maar als kapitaalstorting moet worden aangemerkt, (ii) geen sprake is van een kwijtschelding van de schuld door Y en (iii) een vrijval van de schuld in het jaar 2011 heeft plaatsgevonden. Belanghebbende heeft haar stelling dat navordering - wegens het ontbreken van een zogenoemd nieuw feit in de zin van artikel 13 van de Algemene landsverordening belastingen (ALB) - niet mogelijk is, ter zitting uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ingetrokken. 3.3 De Inspecteur stelt dat de geldverstrekking een lening is en dat de schuld van Afl. 750.000 van belanghebbende aan haar aandeelhouder in het jaar 2012 is kwijtgescholden, resulterende in een kwijtscheldingswinst. De subsidiaire stelling is dat op basis van het goedkoopmansgebruik deze schuld in het jaar 2012 verplicht moet vrijvallen. 3.4 Volgens belanghebbende is het beroep gegrond en moet de navorderingsaanslag worden vernietigd. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Omkering van de bewijslast 4.1 Artikel 20 Algemene landsverordening belastingen (hierna: ALB) bepaalt, voor zover van belang, dat het beroep van de belastingplichtige moet worden afgewezen indien geen aangifte is gedaan of de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij de belastingplichtige overtuigend kan aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast). 4.2 De vereiste aangifte is niet gedaan als een aangifte de Inspecteur op een zodanig tijdstip bereikt, dat hij bij het regelen van de aanslag daarmee redelijkerwijze geen rekening kon houden. De primitieve aanslag is opgelegd op 31 mei 2015. Belanghebbende heeft pas op 21 april 2017 aangifte gedaan. Dat belanghebbende niet kan worden aangerekend dat zij te laat aangifte heeft gedaan, is niet gebleken. Het Gerecht oordeelt dat niet de vereiste aangifte is gedaan. De omstandigheid dat de Inspecteur bij het vaststellen van een nadien opgelegde navorderingsaanslag rekening kon houden met de aangifte, brengt hierin geen verandering. De omkering van de bewijslast ingevolge het bepaalde in voormeld artikel 20 ALB geldt ook met betrekking tot een dergelijke navorderingsaanslag (vgl. HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ9676 (https://www.navigator.nl/document/id18402007030242311admusp?anchor=id-1840_2007-03-02_42-311__usp)). 4.3 De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat de Inspecteur niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correctie niet naar willekeur vast te stellen. De aanslag dient te berusten op een redelijke schatting. De Inspecteur heeft de winstcorrectie gebaseerd op de vrijval van de in de aangifte vermelde schuld aan Y ten bedrage van Afl. 750.000. Derhalve kan niet worden gezegd dat deze correctie onredelijk of willekeurig is vastgesteld. 4.4 Indien en voor zover een belanghebbende de juistheid van de aanslag van de Inspecteur betwist, dient hij daarvoor tegenbewijs te leveren op de in artikel 20 ALB bedoelde wijze (vgl. HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013: BX7184). Dit betekent dat belanghebbende met feiten en omstandigheden op overtuigende wijze moet aantonen dat de aanslag onjuist is. Belanghebbende heeft in dat verband gesteld dat (i) de geldverstrekking kapitaal is en geen lening, dat (ii) geen sprake is van kwijtschelding van de schuld door Y en dat (iii) een vrijval van de schuld in het jaar 2011 heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het Gerecht is belanghebbende niet in haar verzwaarde bewijslast geslaagd. Het Gerecht overweegt daartoe als volgt. Terugbetalingsverplichting 4.5 Voorop dient te worden gesteld dat de Hoge Raad voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking aansluiting heeft gezocht bij het civiele recht (o.a. HR 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60). Voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening is de terugbetalingsverplichting essentieel (HR 8 september 2006, nr. 42 015, ECLI:NL:HR:2006: AV2327, BNB 2007/104). Dat geen rente en aflossing zijn overeengekomen en dat geen zekerheden zijn gesteld, maken niet dat civielrechtelijk geen sprake kan zijn van een geldlening. Dat geen terugbetalingsverplichting bestaat, is door belanghebbende niet op overtuigende wijze aangetoond. Op grond van de vaststaande feiten, waaronder de duiding van de geldverstrekkingen als lening in de aangiften, de terugbetaling in 2009 volgt dat partijen zijn overeengekomen dat de verstrekte gelden moeten worden terugbetaald. Hiermee kwalificeert de geldverstrekking als lening in civielrechtelijke zin. Fiscaalrechtelijke kwalificatie 4.6 De fiscaliteit volgt in drie gevallen de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening niet (zie HR 27 januari 1988, BNB 1988/217): 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (de zogenoemde schijnlening), 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval – kort gezegd – de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (de zogenoemde bodemloze-putlening), (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Schijnlening 4.7 Zoals hiervoor is overwogen wordt een geldverstrekking als lening aangemerkt als er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Het Gerecht begrijpt de stelling van belanghebbende aldus dat in dit geval sprake is van een schijnlening omdat partijen in werkelijkheid een kapitaalverstrekking hebben beoogd. Belanghebbende heeft niet op overtuigende wijze aangetoond dat hiervan sprake is. De omstandigheid dat nimmer invorderingsmaatregelen zijn genomen, geen schriftelijke overeenkomst bestaat, geen zekerheid/rente/aflossingstermijn zijn overeengekomen, ontnemen aan de geldverstrekking niet het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de debiteur geschapen terugbetalingsverplichting (vgl. HR 8 september 2006, nr. 42015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327). Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de geldverstrekking in de aangiften consequent als een lening wordt aangeduid en op de lening bovendien – een bedrag van Afl. 253.342 - is afgelost. Bodemloze-putlening 4.8 Van een bodemloze-putlening is sprake als ten tijde van de geldverstrekking objectief gezien duidelijk is dat de verstrekte gelden niet kunnen worden terugbetaald. In het onderhavige geval moet ten tijde van de geldverstrekking in 2006 worden beoordeeld of sprake is van een bodemloze-putlening. Belanghebbende heeft niet met feiten en omstandigheden op overtuigende wijze aangetoond dat ten tijde van de geldverstrekking sprake was van een bodemloze-putlening. Weliswaar was de vermogenspositie van belanghebbende in het jaar 2006 negatief, maar in dat jaar is belanghebbende met nieuwe bedrijfsactiviteiten aangevangen. Het is niet ongebruikelijk dat startende ondernemingen in de beginjaren aanloopverliezen hebben. De vermogenspositie van belanghebbende was in 2006 niet zodanig dat op dat moment reeds duidelijk was de verstrekte gelden in de daaropvolgende jaren niet terugbetaald zouden kunnen worden. Daarbij komt dat op de lening, zoals hiervoor is overwogen, is afgelost. 4.9 Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de geldverstrekking, een lening is. Hierna zal het Gerecht eerst de vraag beantwoorden of sprake is van een te belasten kwijtscheldingswinst en daarna of de schuld op basis van goedkoopmansgebruik ten gunste van de winst moet vrijvallen. Kwijtscheldingswinst 4.10 De geldverstrekking aan belanghebbende is door Y geschied en niet door C Desgevraagd heeft de gemachtigde van belanghebbende ter zitting bevestigd dat belanghebbende een schuldverhouding heeft met Y en niet met C. De brief van mei 2018 (zie 2.10) van de erfgenamen van C kan niet gelden als een kwijtscheldingsbesluit van de schuld door Y. Dat sprake is van een kwijtscheldingsbesluit van de schuldeiser Y is niet gebleken. Vrijval van de schuld 4.11 Schulden moeten in beginsel worden gewaardeerd op de nominale waarde.

Het Gerecht: - verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gegeven door mr. D.J. Jansen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 december 2019, in tegenwoordigheid van de griffier M.M.M. Faro. De griffier, De rechter, De griffier is buiten staat om de uitspraak te ondertekenen. Afschriften zijn per post/ per e-mail op ………………………… aan partijen verzonden. HOGER BEROEP Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na de verzenddatum hoger beroep instellen bij: Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer) J.G. Emanstraat 51 Oranjestad Aruba U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener, b. de dagtekening, c. waartegen u in beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie: belastinggriffie@caribjustitia.org. Voor het instellen van hoger beroep is het volgende bedrag aan griffierecht verschuldigd: -natuurlijke personen: Afl. 75 -personenvennootschappen en rechtspersonen: Afl. 300