ECLI:NL:HR:2014:181

7 februari 2014 nr. 12/04640 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 14 augustus 2012, nr. BK-11/00969, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting en een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. De Rechtbank te ’s-Gravenhage (nr. AWB 10/9097) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben de zaak doen toelichten, belanghebbende door mr. J.H. Asbreuk, advocaat te Rotterdam, de Staatssecretaris door mr. C.M. Bergman en mr. R.T. Wiegerink, advocaten te ’s-Gravenhage. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer op elkaars schriftelijke toelichting gereageerd. De Advocaat‑Generaal P.J. Wattel heeft op 26 juli 2013 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. In 2007 was [A] enig aandeelhouder van [B] Holdings N.V. (hierna: [B]). [B] heeft in 2005 een openbaar bod uitgebracht op de aandelen van de ter beurze genoteerde vennootschap [C] N.V. (hierna: [C]). De koopsom van de verworven aandelen werd door [B] voor een belangrijk deel gefinancierd met een lening van € 500 miljoen, verstrekt door een syndicaat van zes banken. [F] N.V. (hierna: [F]) maakte deel uit van dit syndicaat. In het najaar van 2007 was de hoofdsom van deze lening door gedeeltelijke terugbetaling afgenomen tot ongeveer € 375 miljoen. 3.1.2. Gedurende 2007 heeft [B] met [F] overleg gevoerd over een vervangende vorm van financiering, te verstrekken door een nieuw te vormen syndicaat, geleid door onder andere [F]. 3.1.3. Op 9 november 2007 is belanghebbende opgericht. Met ingang van 21 november 2007 is zij gevoegd in de fiscale eenheid waarvan [F] de moedermaatschappij is. 3.1.4. [B] heeft op 9 november 2007 [G] B.V. (hierna: [G]) opgericht. [G] heeft een geplaatst kapitaal van € 20.000, te weten 510 aandelen A en 490 aandelen B, met elk een nominaal bedrag van € 20. 3.1.5. Op 15 november 2007 is opgericht [H], een besloten fonds voor gemene rekening (hierna: het Fonds). Participanten in het Fonds zijn [E], [EE] Holding B.V. en belanghebbende. Het Fonds is geen lichaam in de zin van de vennootschapsbelasting. Het Fonds heeft 375 participaties van € 1000 elk bij de participanten geplaatst. Daarnaast hebben de participanten in totaal € 374.786.000 aan leningen verstrekt aan het Fonds. 3.1.6. Eveneens op 15 november 2007 hebben [B], het Fonds en [G] een overeenkomst gesloten. Bij die overeenkomst zijn [B] en [G] een aantal verplichtingen aangegaan ten behoeve van het Fonds. Onder meer verplichtten [B] en [G] zich een boete van € 3.000.000 te betalen indien [B] de hierna vermelde calloptie binnen een jaar zou uitoefenen. Over de ontbinding van [G] is in de overeenkomst opgenomen: “7.1.1. Subject to earlier termination in accordance with Clause 7.1.2 hereof, [[G]] will be dissolved (and all of its assets will be liquidated) upon first request of [het Fonds] at a general meeting of shareholders of [[G]] , which request may not be made prior to the third anniversary of the Completion date [=15 november 2010] 7.1.2. [ [G]] will be dissolved upon First request of [het Fonds] at a general meeting of Shareholders prior to the third anniversary of the Completion date upon the occurrence and continuation of one or more of the following events (each an "Early Liquidation Event"): (a) (…) (b) an important reason; the existence of an important reason is to be determined at the sole discretion of [het Fonds]. (…) (…) 7.1.3. [B] undertakes to take all actions necessary, to the fullest extent permitted under the laws of the Netherlands, including the undertaking to vote in favour of a resolution to dissolve [[G]] at a general meeting of shareholders of [[G]] if so requested by [[G]] (…), to ensure that full effect is given to the dissolution and liquidation of the [[G]]. (…)” Eveneens op 15 november 2007 heeft [G] aan [B] een calloptie toegekend, aflopend op 15 november 2010 (of eerder als [G] in overeenstemming met de overeenkomst en de statuten van [G] zou worden ontbonden), om de aandelen [C] te kopen voor de waarde in het economische verkeer. [B] heeft zich verder verplicht na uitoefening van de calloptie de aandelen A aan te bieden aan het Fonds. 3.1.7. Eveneens op 15 november 2007 heeft [B] 35,69 percent van het uitstaande aandelenkapitaal (28.764.039 aandelen) van [C] ingebracht in [G] door middel van een agiostorting. De beurswaarde van die aandelen is ten tijde van de inbreng € 1.537.170.244. Hiervan is € 375.151.200 toebedeeld aan soortreserve B, behorende bij de aandelen B, en € 1.161.999.044 toebedeeld aan soortreserve A, behorende bij de aandelen A. 3.1.8. Eveneens op 15 november 2007 is tussen het Fonds en [G] een kredietfaciliteit van € 20 miljoen overeengekomen (hierna: de Revolving Credit Facility). Onder deze faciliteit zijn in 2007 geen trekkingen verricht. Deze faciliteit mag door [G] enkel worden gebruikt om de cumulatieve preferente dividenden op de aandelen B te financieren. [G] heeft ten behoeve van het Fonds een pandrecht op de aandelen [C] gevestigd tot zekerheid van de verplichtingen van [G] onder de Revolving Credit Facility. 3.1.9. Eveneens op 15 november 2007 heeft [B] de aandelen B aan het Fonds verkocht voor € 375.161.000 (de som van de nominale waarde van de aandelen en de soortreserve B). [B] heeft met dit bedrag haar schuld aan het oude syndicaat grotendeels afgelost. 3.1.10. [B] heeft op 15 november 2010 de in 3.1.6 vermelde optie uitgeoefend en de aandelen [C] tegen marktwaarde gekocht van [G]. Op de aandelen A van [G] is een uitdeling verricht. Deze uitdeling is verrekend met de door [B] verschuldigde koopsom voor de aandelen [C]. Het restant van de koopsom is door [B] in contanten voldaan. Het Fonds heeft de aandelen A van [B] gekocht en houdt sedertdien 100 percent van het aandelenkapitaal in [G]. 3.1.11. Belanghebbende heeft voor de periode 9 november tot en met 20 november 2007 (zelfstandig) aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan. De Inspecteur heeft het aangegeven belastbare bedrag gecorrigeerd en de aanslag naar een hoger bedrag vastgesteld. 3.2.1. De Rechtbank heeft geoordeeld dat hoewel civielrechtelijk sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal voor de toepassing van de vennootschapsbelasting moet worden uitgegaan van het verstrekken van een geldlening. 3.2.2. Het Hof heeft het beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank verworpen. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat met het samenstel van de door belanghebbende en het Fonds verrichte rechtshandelingen in werkelijkheid is beoogd herfinanciering te bewerkstelligen van de lening die door het syndicaat van zes banken aan [B] was verstrekt. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat de geconstrueerde structuur met onder meer pandrechten op de aandelen A en de aandelen [C] - afgezien van het kredietrisico dat iedere crediteur bij insolventie van de schuldenaar loopt - de volledige terugbetaling van het door het Fonds aan [B] verstrekte bedrag van € 375.000.000 borgde, dat dit bedrag door het Fonds in ieder geval na drie jaren kan worden teruggevorderd en dat de vergoeding voor de verstrekking van het bedrag vaststaat en derhalve niet van de winst afhankelijk is. Het Hof heeft aan dit oordeel, gevoegd bij de vaststelling dat de door partijen civielrechtelijk tot stand gebrachte rechtshandelingen de belangen van derden niet hebben beïnvloed, de conclusie verbonden dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil ervan moet worden uitgegaan dat de geldverstrekking door het Fonds moet worden aangemerkt als een geldlening en hetgeen zij uit hoofde van het belang in [G] ontvangen heeft te gelden als rente en terugbetaling op de geldlening. 3.3. Middel 1, dat zich tegen het hiervoor in 3.2.2 omschreven oordeel van het Hof richt, slaagt.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur, vermindert de aanslag tot nihil, stelt het verlies van het jaar 2007 vast op € 99.438, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 454, derhalve in totaal € 920, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 298, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3287,25 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 486 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, C. Schaap en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2014.

7 februari 2014 nr. 12/04640 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 14 augustus 2012, nr. BK-11/00969, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting en een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. De Rechtbank te ’s-Gravenhage (nr. AWB 10/9097) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben de zaak doen toelichten, belanghebbende door mr. J.H. Asbreuk, advocaat te Rotterdam, de Staatssecretaris door mr. C.M. Bergman en mr. R.T. Wiegerink, advocaten te ’s-Gravenhage. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer op elkaars schriftelijke toelichting gereageerd. De Advocaat‑Generaal P.J. Wattel heeft op 26 juli 2013 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. In 2007 was [A] enig aandeelhouder van [B] Holdings N.V. (hierna: [B]). [B] heeft in 2005 een openbaar bod uitgebracht op de aandelen van de ter beurze genoteerde vennootschap [C] N.V. (hierna: [C]). De koopsom van de verworven aandelen werd door [B] voor een belangrijk deel gefinancierd met een lening van € 500 miljoen, verstrekt door een syndicaat van zes banken. [F] N.V. (hierna: [F]) maakte deel uit van dit syndicaat. In het najaar van 2007 was de hoofdsom van deze lening door gedeeltelijke terugbetaling afgenomen tot ongeveer € 375 miljoen. 3.1.2. Gedurende 2007 heeft [B] met [F] overleg gevoerd over een vervangende vorm van financiering, te verstrekken door een nieuw te vormen syndicaat, geleid door onder andere [F]. 3.1.3. Op 9 november 2007 is belanghebbende opgericht. Met ingang van 21 november 2007 is zij gevoegd in de fiscale eenheid waarvan [F] de moedermaatschappij is. 3.1.4. [B] heeft op 9 november 2007 [G] B.V. (hierna: [G]) opgericht. [G] heeft een geplaatst kapitaal van € 20.000, te weten 510 aandelen A en 490 aandelen B, met elk een nominaal bedrag van € 20. 3.1.5. Op 15 november 2007 is opgericht [H], een besloten fonds voor gemene rekening (hierna: het Fonds). Participanten in het Fonds zijn [E], [EE] Holding B.V. en belanghebbende. Het Fonds is geen lichaam in de zin van de vennootschapsbelasting. Het Fonds heeft 375 participaties van € 1000 elk bij de participanten geplaatst. Daarnaast hebben de participanten in totaal € 374.786.000 aan leningen verstrekt aan het Fonds. 3.1.6. Eveneens op 15 november 2007 hebben [B], het Fonds en [G] een overeenkomst gesloten. Bij die overeenkomst zijn [B] en [G] een aantal verplichtingen aangegaan ten behoeve van het Fonds. Onder meer verplichtten [B] en [G] zich een boete van € 3.000.000 te betalen indien [B] de hierna vermelde calloptie binnen een jaar zou uitoefenen. Over de ontbinding van [G] is in de overeenkomst opgenomen: “7.1.1. Subject to earlier termination in accordance with Clause 7.1.2 hereof, [[G]] will be dissolved (and all of its assets will be liquidated) upon first request of [het Fonds] at a general meeting of shareholders of [[G]] , which request may not be made prior to the third anniversary of the Completion date [=15 november 2010] 7.1.2. [ [G]] will be dissolved upon First request of [het Fonds] at a general meeting of Shareholders prior to the third anniversary of the Completion date upon the occurrence and continuation of one or more of the following events (each an "Early Liquidation Event"): (a) (…) (b) an important reason; the existence of an important reason is to be determined at the sole discretion of [het Fonds]. (…) (…) 7.1.3. [B] undertakes to take all actions necessary, to the fullest extent permitted under the laws of the Netherlands, including the undertaking to vote in favour of a resolution to dissolve [[G]] at a general meeting of shareholders of [[G]] if so requested by [[G]] (…), to ensure that full effect is given to the dissolution and liquidation of the [[G]]. (…)” Eveneens op 15 november 2007 heeft [G] aan [B] een calloptie toegekend, aflopend op 15 november 2010 (of eerder als [G] in overeenstemming met de overeenkomst en de statuten van [G] zou worden ontbonden), om de aandelen [C] te kopen voor de waarde in het economische verkeer. [B] heeft zich verder verplicht na uitoefening van de calloptie de aandelen A aan te bieden aan het Fonds. 3.1.7. Eveneens op 15 november 2007 heeft [B] 35,69 percent van het uitstaande aandelenkapitaal (28.764.039 aandelen) van [C] ingebracht in [G] door middel van een agiostorting. De beurswaarde van die aandelen is ten tijde van de inbreng € 1.537.170.244. Hiervan is € 375.151.200 toebedeeld aan soortreserve B, behorende bij de aandelen B, en € 1.161.999.044 toebedeeld aan soortreserve A, behorende bij de aandelen A. 3.1.8. Eveneens op 15 november 2007 is tussen het Fonds en [G] een kredietfaciliteit van € 20 miljoen overeengekomen (hierna: de Revolving Credit Facility). Onder deze faciliteit zijn in 2007 geen trekkingen verricht. Deze faciliteit mag door [G] enkel worden gebruikt om de cumulatieve preferente dividenden op de aandelen B te financieren. [G] heeft ten behoeve van het Fonds een pandrecht op de aandelen [C] gevestigd tot zekerheid van de verplichtingen van [G] onder de Revolving Credit Facility. 3.1.9. Eveneens op 15 november 2007 heeft [B] de aandelen B aan het Fonds verkocht voor € 375.161.000 (de som van de nominale waarde van de aandelen en de soortreserve B). [B] heeft met dit bedrag haar schuld aan het oude syndicaat grotendeels afgelost. 3.1.10. [B] heeft op 15 november 2010 de in 3.1.6 vermelde optie uitgeoefend en de aandelen [C] tegen marktwaarde gekocht van [G]. Op de aandelen A van [G] is een uitdeling verricht. Deze uitdeling is verrekend met de door [B] verschuldigde koopsom voor de aandelen [C]. Het restant van de koopsom is door [B] in contanten voldaan. Het Fonds heeft de aandelen A van [B] gekocht en houdt sedertdien 100 percent van het aandelenkapitaal in [G]. 3.1.11. Belanghebbende heeft voor de periode 9 november tot en met 20 november 2007 (zelfstandig) aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan. De Inspecteur heeft het aangegeven belastbare bedrag gecorrigeerd en de aanslag naar een hoger bedrag vastgesteld. 3.2.1. De Rechtbank heeft geoordeeld dat hoewel civielrechtelijk sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal voor de toepassing van de vennootschapsbelasting moet worden uitgegaan van het verstrekken van een geldlening. 3.2.2. Het Hof heeft het beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank verworpen. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat met het samenstel van de door belanghebbende en het Fonds verrichte rechtshandelingen in werkelijkheid is beoogd herfinanciering te bewerkstelligen van de lening die door het syndicaat van zes banken aan [B] was verstrekt. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat de geconstrueerde structuur met onder meer pandrechten op de aandelen A en de aandelen [C] - afgezien van het kredietrisico dat iedere crediteur bij insolventie van de schuldenaar loopt - de volledige terugbetaling van het door het Fonds aan [B] verstrekte bedrag van € 375.000.000 borgde, dat dit bedrag door het Fonds in ieder geval na drie jaren kan worden teruggevorderd en dat de vergoeding voor de verstrekking van het bedrag vaststaat en derhalve niet van de winst afhankelijk is. Het Hof heeft aan dit oordeel, gevoegd bij de vaststelling dat de door partijen civielrechtelijk tot stand gebrachte rechtshandelingen de belangen van derden niet hebben beïnvloed, de conclusie verbonden dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil ervan moet worden uitgegaan dat de geldverstrekking door het Fonds moet worden aangemerkt als een geldlening en hetgeen zij uit hoofde van het belang in [G] ontvangen heeft te gelden als rente en terugbetaling op de geldlening. 3.3. Middel 1, dat zich tegen het hiervoor in 3.2.2 omschreven oordeel van het Hof richt, slaagt.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur, vermindert de aanslag tot nihil, stelt het verlies van het jaar 2007 vast op € 99.438, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 454, derhalve in totaal € 920, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 298, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3287,25 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 486 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, C. Schaap en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2014.

7 februari 2014 nr. 12/04640 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 14 augustus 2012, nr. BK-11/00969, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting en een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. De Rechtbank te ’s-Gravenhage (nr. AWB 10/9097) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben de zaak doen toelichten, belanghebbende door mr. J.H. Asbreuk, advocaat te Rotterdam, de Staatssecretaris door mr. C.M. Bergman en mr. R.T. Wiegerink, advocaten te ’s-Gravenhage. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer op elkaars schriftelijke toelichting gereageerd. De Advocaat‑Generaal P.J. Wattel heeft op 26 juli 2013 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. In 2007 was [A] enig aandeelhouder van [B] Holdings N.V. (hierna: [B]). [B] heeft in 2005 een openbaar bod uitgebracht op de aandelen van de ter beurze genoteerde vennootschap [C] N.V. (hierna: [C]). De koopsom van de verworven aandelen werd door [B] voor een belangrijk deel gefinancierd met een lening van € 500 miljoen, verstrekt door een syndicaat van zes banken. [F] N.V. (hierna: [F]) maakte deel uit van dit syndicaat. In het najaar van 2007 was de hoofdsom van deze lening door gedeeltelijke terugbetaling afgenomen tot ongeveer € 375 miljoen. 3.1.2. Gedurende 2007 heeft [B] met [F] overleg gevoerd over een vervangende vorm van financiering, te verstrekken door een nieuw te vormen syndicaat, geleid door onder andere [F]. 3.1.3. Op 9 november 2007 is belanghebbende opgericht. Met ingang van 21 november 2007 is zij gevoegd in de fiscale eenheid waarvan [F] de moedermaatschappij is. 3.1.4. [B] heeft op 9 november 2007 [G] B.V. (hierna: [G]) opgericht. [G] heeft een geplaatst kapitaal van € 20.000, te weten 510 aandelen A en 490 aandelen B, met elk een nominaal bedrag van € 20. 3.1.5. Op 15 november 2007 is opgericht [H], een besloten fonds voor gemene rekening (hierna: het Fonds). Participanten in het Fonds zijn [E], [EE] Holding B.V. en belanghebbende. Het Fonds is geen lichaam in de zin van de vennootschapsbelasting. Het Fonds heeft 375 participaties van € 1000 elk bij de participanten geplaatst. Daarnaast hebben de participanten in totaal € 374.786.000 aan leningen verstrekt aan het Fonds. 3.1.6. Eveneens op 15 november 2007 hebben [B], het Fonds en [G] een overeenkomst gesloten. Bij die overeenkomst zijn [B] en [G] een aantal verplichtingen aangegaan ten behoeve van het Fonds. Onder meer verplichtten [B] en [G] zich een boete van € 3.000.000 te betalen indien [B] de hierna vermelde calloptie binnen een jaar zou uitoefenen. Over de ontbinding van [G] is in de overeenkomst opgenomen: “7.1.1. Subject to earlier termination in accordance with Clause 7.1.2 hereof, [[G]] will be dissolved (and all of its assets will be liquidated) upon first request of [het Fonds] at a general meeting of shareholders of [[G]] , which request may not be made prior to the third anniversary of the Completion date [=15 november 2010] 7.1.2. [ [G]] will be dissolved upon First request of [het Fonds] at a general meeting of Shareholders prior to the third anniversary of the Completion date upon the occurrence and continuation of one or more of the following events (each an "Early Liquidation Event"): (a) (…) (b) an important reason; the existence of an important reason is to be determined at the sole discretion of [het Fonds]. (…) (…) 7.1.3. [B] undertakes to take all actions necessary, to the fullest extent permitted under the laws of the Netherlands, including the undertaking to vote in favour of a resolution to dissolve [[G]] at a general meeting of shareholders of [[G]] if so requested by [[G]] (…), to ensure that full effect is given to the dissolution and liquidation of the [[G]]. (…)” Eveneens op 15 november 2007 heeft [G] aan [B] een calloptie toegekend, aflopend op 15 november 2010 (of eerder als [G] in overeenstemming met de overeenkomst en de statuten van [G] zou worden ontbonden), om de aandelen [C] te kopen voor de waarde in het economische verkeer. [B] heeft zich verder verplicht na uitoefening van de calloptie de aandelen A aan te bieden aan het Fonds. 3.1.7. Eveneens op 15 november 2007 heeft [B] 35,69 percent van het uitstaande aandelenkapitaal (28.764.039 aandelen) van [C] ingebracht in [G] door middel van een agiostorting. De beurswaarde van die aandelen is ten tijde van de inbreng € 1.537.170.244. Hiervan is € 375.151.200 toebedeeld aan soortreserve B, behorende bij de aandelen B, en € 1.161.999.044 toebedeeld aan soortreserve A, behorende bij de aandelen A. 3.1.8. Eveneens op 15 november 2007 is tussen het Fonds en [G] een kredietfaciliteit van € 20 miljoen overeengekomen (hierna: de Revolving Credit Facility). Onder deze faciliteit zijn in 2007 geen trekkingen verricht. Deze faciliteit mag door [G] enkel worden gebruikt om de cumulatieve preferente dividenden op de aandelen B te financieren. [G] heeft ten behoeve van het Fonds een pandrecht op de aandelen [C] gevestigd tot zekerheid van de verplichtingen van [G] onder de Revolving Credit Facility. 3.1.9. Eveneens op 15 november 2007 heeft [B] de aandelen B aan het Fonds verkocht voor € 375.161.000 (de som van de nominale waarde van de aandelen en de soortreserve B). [B] heeft met dit bedrag haar schuld aan het oude syndicaat grotendeels afgelost. 3.1.10. [B] heeft op 15 november 2010 de in 3.1.6 vermelde optie uitgeoefend en de aandelen [C] tegen marktwaarde gekocht van [G]. Op de aandelen A van [G] is een uitdeling verricht. Deze uitdeling is verrekend met de door [B] verschuldigde koopsom voor de aandelen [C]. Het restant van de koopsom is door [B] in contanten voldaan. Het Fonds heeft de aandelen A van [B] gekocht en houdt sedertdien 100 percent van het aandelenkapitaal in [G]. 3.1.11. Belanghebbende heeft voor de periode 9 november tot en met 20 november 2007 (zelfstandig) aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan. De Inspecteur heeft het aangegeven belastbare bedrag gecorrigeerd en de aanslag naar een hoger bedrag vastgesteld. 3.2.1. De Rechtbank heeft geoordeeld dat hoewel civielrechtelijk sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal voor de toepassing van de vennootschapsbelasting moet worden uitgegaan van het verstrekken van een geldlening. 3.2.2. Het Hof heeft het beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank verworpen. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat met het samenstel van de door belanghebbende en het Fonds verrichte rechtshandelingen in werkelijkheid is beoogd herfinanciering te bewerkstelligen van de lening die door het syndicaat van zes banken aan [B] was verstrekt. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat de geconstrueerde structuur met onder meer pandrechten op de aandelen A en de aandelen [C] - afgezien van het kredietrisico dat iedere crediteur bij insolventie van de schuldenaar loopt - de volledige terugbetaling van het door het Fonds aan [B] verstrekte bedrag van € 375.000.000 borgde, dat dit bedrag door het Fonds in ieder geval na drie jaren kan worden teruggevorderd en dat de vergoeding voor de verstrekking van het bedrag vaststaat en derhalve niet van de winst afhankelijk is. Het Hof heeft aan dit oordeel, gevoegd bij de vaststelling dat de door partijen civielrechtelijk tot stand gebrachte rechtshandelingen de belangen van derden niet hebben beïnvloed, de conclusie verbonden dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil ervan moet worden uitgegaan dat de geldverstrekking door het Fonds moet worden aangemerkt als een geldlening en hetgeen zij uit hoofde van het belang in [G] ontvangen heeft te gelden als rente en terugbetaling op de geldlening. 3.3. Middel 1, dat zich tegen het hiervoor in 3.2.2 omschreven oordeel van het Hof richt, slaagt.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur, vermindert de aanslag tot nihil, stelt het verlies van het jaar 2007 vast op € 99.438, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 454, derhalve in totaal € 920, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 298, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3287,25 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 486 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, C. Schaap en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2014.

De vastgestelde feiten en de stukken van het geding laten geen plaats voor de conclusie dat partijen iets anders hebben willen bereiken dan wat aan overeenkomsten door hen op schrift is gesteld. 3.4. Bij de beoordeling van middel 2, dat zich – in wezen – tegen het hiervoor in 3.2.1 omschreven oordeel van de Rechtbank richt, wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.1. Artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) bepaalt dat de voordelen uit hoofde van een deelneming zijn vrijgesteld. Deze vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken (zie HR 22 november 2002, nr. 36 272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34). Uit deze strekking vloeit voort dat in beginsel de vergoeding voor een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap onder de deelnemingsvrijstelling valt wanneer deze vergoeding op grond van artikel 10 van de Wet, in verbinding met artikel 9 van de Wet, bij de dochtervennootschap niet voor aftrek in aanmerking komt. Daarom is voor het antwoord op de vraag of in het onderhavige geval de uitkeringen op de aandelen B onder de deelnemingsvrijstelling vallen beslissend of deze zijn aan te merken als een vergoeding voor het op de aandelen gestorte kapitaal of anderszins voor een kapitaalverstrekking door een aandeelhouder als zodanig. 3.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Voor het geval dat naar de civielrechtelijke vorm sprake is van een geldlening heeft de Hoge Raad in een aantal arresten (zie onder meer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37) drie uitzonderingsgevallen op deze regel geformuleerd. In het onderhavige geval gaat het om de vraag of in het omgekeerde geval, waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld niet sprake is van een geldlening, maar van verschaffing van kapitaal op aandelen in de zin van artikel 2:175 en artikel 2:178 BW, ook uitzonderingen op de hoofdregel gelden. 3.4.3. Bij vereffening van een besloten vennootschap doet de vereffenaar krachtens artikel 2:23b BW pas uitkeringen aan de aandeelhouders nadat de schulden van de schuldeisers zijn afgelost. Verder hielden de in het onderhavige jaar van toepassing zijnde wettelijke bepalingen inzake de kapitaalbescherming (voor de besloten vennootschap met name de artikelen 2:207, 2:209 en 2:216 BW) – zakelijk weergegeven – in dat aan een aandeelhouder pas uitkeringen kunnen worden gedaan – zowel winstuitkeringen als terugbetalingen op het aandelenkapitaal – indien het beschikbare vermogen daartoe toereikend is. Uit deze regelingen volgt dat (achtergestelde) schuldeisers in rangorde voorgaan op alle aandeelhouders, ook op de aandeelhouders die preferent zijn. Na de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012 geldt voor de besloten vennootschap een andere kapitaalbescherming, met name artikel 2:216 BW. Ook deze regeling beoogt, zij het op een andere wijze, te voorkomen dat aan aandeelhouders uitkeringen worden gedaan die ten koste gaan van de crediteuren van de vennootschap. Een en ander - in verbinding met het bepaalde in artikel 2:23b, lid 1, BW - houdt in dat het door aandeelhouders aan een vennootschap verschafte kapitaal als risicodragend is te beschouwen, dat wil zeggen aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Dat karakter gaat niet verloren in gevallen waarin de aandeelhouder, zoals in het onderhavige geval, de mogelijkheid heeft na enkele jaren de kapitaalverschaffing aan de vennootschap te beëindigen en die kapitaalverschaffing in een aantal opzichten – zoals wat betreft de door de geldgever te ontvangen vergoeding – gelijkenis vertoont met een geldlening. Daarom zal in geval waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal daarvan ook voor de toepassing van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde bepalingen van de Wet moeten worden uitgegaan. De Hoge Raad ziet geen reden tot een ander oordeel te komen indien in een zodanig geval ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor, in zoverre, nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het verstrekken van een geldlening. Het maken van een uitzondering op de hoofdregel afhankelijk van de mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening. 3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen slaagt middel 2. 3.6. Voor het Hof heeft de Inspecteur subsidiair de stelling ingenomen dat zich met betrekking tot de herfinanciering fraus legis voordoet. Deze stelling wordt verworpen. In het systeem van de Wet ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet. 3.7. ’ s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Aangezien het standpunt van belanghebbende met betrekking tot het te beslechten geschilpunt juist is bevonden en de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat dit leidt tot vaststelling van een verlies van € 99.438, zal de Hoge Raad de aanslag verminderen tot nihil en het verlies vaststellen op laatstgenoemd bedrag. 4Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar.

De vastgestelde feiten en de stukken van het geding laten geen plaats voor de conclusie dat partijen iets anders hebben willen bereiken dan wat aan overeenkomsten door hen op schrift is gesteld. 3.4. Bij de beoordeling van middel 2, dat zich – in wezen – tegen het hiervoor in 3.2.1 omschreven oordeel van de Rechtbank richt, wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.1. Artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) bepaalt dat de voordelen uit hoofde van een deelneming zijn vrijgesteld. Deze vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken (zie HR 22 november 2002, nr. 36 272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34). Uit deze strekking vloeit voort dat in beginsel de vergoeding voor een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap onder de deelnemingsvrijstelling valt wanneer deze vergoeding op grond van artikel 10 van de Wet, in verbinding met artikel 9 van de Wet, bij de dochtervennootschap niet voor aftrek in aanmerking komt. Daarom is voor het antwoord op de vraag of in het onderhavige geval de uitkeringen op de aandelen B onder de deelnemingsvrijstelling vallen beslissend of deze zijn aan te merken als een vergoeding voor het op de aandelen gestorte kapitaal of anderszins voor een kapitaalverstrekking door een aandeelhouder als zodanig. 3.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Voor het geval dat naar de civielrechtelijke vorm sprake is van een geldlening heeft de Hoge Raad in een aantal arresten (zie onder meer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37) drie uitzonderingsgevallen op deze regel geformuleerd. In het onderhavige geval gaat het om de vraag of in het omgekeerde geval, waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld niet sprake is van een geldlening, maar van verschaffing van kapitaal op aandelen in de zin van artikel 2:175 en artikel 2:178 BW, ook uitzonderingen op de hoofdregel gelden. 3.4.3. Bij vereffening van een besloten vennootschap doet de vereffenaar krachtens artikel 2:23b BW pas uitkeringen aan de aandeelhouders nadat de schulden van de schuldeisers zijn afgelost. Verder hielden de in het onderhavige jaar van toepassing zijnde wettelijke bepalingen inzake de kapitaalbescherming (voor de besloten vennootschap met name de artikelen 2:207, 2:209 en 2:216 BW) – zakelijk weergegeven – in dat aan een aandeelhouder pas uitkeringen kunnen worden gedaan – zowel winstuitkeringen als terugbetalingen op het aandelenkapitaal – indien het beschikbare vermogen daartoe toereikend is. Uit deze regelingen volgt dat (achtergestelde) schuldeisers in rangorde voorgaan op alle aandeelhouders, ook op de aandeelhouders die preferent zijn. Na de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012 geldt voor de besloten vennootschap een andere kapitaalbescherming, met name artikel 2:216 BW. Ook deze regeling beoogt, zij het op een andere wijze, te voorkomen dat aan aandeelhouders uitkeringen worden gedaan die ten koste gaan van de crediteuren van de vennootschap. Een en ander - in verbinding met het bepaalde in artikel 2:23b, lid 1, BW - houdt in dat het door aandeelhouders aan een vennootschap verschafte kapitaal als risicodragend is te beschouwen, dat wil zeggen aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Dat karakter gaat niet verloren in gevallen waarin de aandeelhouder, zoals in het onderhavige geval, de mogelijkheid heeft na enkele jaren de kapitaalverschaffing aan de vennootschap te beëindigen en die kapitaalverschaffing in een aantal opzichten – zoals wat betreft de door de geldgever te ontvangen vergoeding – gelijkenis vertoont met een geldlening. Daarom zal in geval waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal daarvan ook voor de toepassing van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde bepalingen van de Wet moeten worden uitgegaan. De Hoge Raad ziet geen reden tot een ander oordeel te komen indien in een zodanig geval ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor, in zoverre, nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het verstrekken van een geldlening. Het maken van een uitzondering op de hoofdregel afhankelijk van de mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening. 3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen slaagt middel 2. 3.6. Voor het Hof heeft de Inspecteur subsidiair de stelling ingenomen dat zich met betrekking tot de herfinanciering fraus legis voordoet. Deze stelling wordt verworpen. In het systeem van de Wet ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet. 3.7. ’ s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Aangezien het standpunt van belanghebbende met betrekking tot het te beslechten geschilpunt juist is bevonden en de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat dit leidt tot vaststelling van een verlies van € 99.438, zal de Hoge Raad de aanslag verminderen tot nihil en het verlies vaststellen op laatstgenoemd bedrag. 4Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar.

De vastgestelde feiten en de stukken van het geding laten geen plaats voor de conclusie dat partijen iets anders hebben willen bereiken dan wat aan overeenkomsten door hen op schrift is gesteld. 3.4. Bij de beoordeling van middel 2, dat zich – in wezen – tegen het hiervoor in 3.2.1 omschreven oordeel van de Rechtbank richt, wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.1. Artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) bepaalt dat de voordelen uit hoofde van een deelneming zijn vrijgesteld. Deze vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken (zie HR 22 november 2002, nr. 36 272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34). Uit deze strekking vloeit voort dat in beginsel de vergoeding voor een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap onder de deelnemingsvrijstelling valt wanneer deze vergoeding op grond van artikel 10 van de Wet, in verbinding met artikel 9 van de Wet, bij de dochtervennootschap niet voor aftrek in aanmerking komt. Daarom is voor het antwoord op de vraag of in het onderhavige geval de uitkeringen op de aandelen B onder de deelnemingsvrijstelling vallen beslissend of deze zijn aan te merken als een vergoeding voor het op de aandelen gestorte kapitaal of anderszins voor een kapitaalverstrekking door een aandeelhouder als zodanig. 3.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Voor het geval dat naar de civielrechtelijke vorm sprake is van een geldlening heeft de Hoge Raad in een aantal arresten (zie onder meer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37) drie uitzonderingsgevallen op deze regel geformuleerd. In het onderhavige geval gaat het om de vraag of in het omgekeerde geval, waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld niet sprake is van een geldlening, maar van verschaffing van kapitaal op aandelen in de zin van artikel 2:175 en artikel 2:178 BW, ook uitzonderingen op de hoofdregel gelden. 3.4.3. Bij vereffening van een besloten vennootschap doet de vereffenaar krachtens artikel 2:23b BW pas uitkeringen aan de aandeelhouders nadat de schulden van de schuldeisers zijn afgelost. Verder hielden de in het onderhavige jaar van toepassing zijnde wettelijke bepalingen inzake de kapitaalbescherming (voor de besloten vennootschap met name de artikelen 2:207, 2:209 en 2:216 BW) – zakelijk weergegeven – in dat aan een aandeelhouder pas uitkeringen kunnen worden gedaan – zowel winstuitkeringen als terugbetalingen op het aandelenkapitaal – indien het beschikbare vermogen daartoe toereikend is. Uit deze regelingen volgt dat (achtergestelde) schuldeisers in rangorde voorgaan op alle aandeelhouders, ook op de aandeelhouders die preferent zijn. Na de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012 geldt voor de besloten vennootschap een andere kapitaalbescherming, met name artikel 2:216 BW. Ook deze regeling beoogt, zij het op een andere wijze, te voorkomen dat aan aandeelhouders uitkeringen worden gedaan die ten koste gaan van de crediteuren van de vennootschap. Een en ander - in verbinding met het bepaalde in artikel 2:23b, lid 1, BW - houdt in dat het door aandeelhouders aan een vennootschap verschafte kapitaal als risicodragend is te beschouwen, dat wil zeggen aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Dat karakter gaat niet verloren in gevallen waarin de aandeelhouder, zoals in het onderhavige geval, de mogelijkheid heeft na enkele jaren de kapitaalverschaffing aan de vennootschap te beëindigen en die kapitaalverschaffing in een aantal opzichten – zoals wat betreft de door de geldgever te ontvangen vergoeding – gelijkenis vertoont met een geldlening. Daarom zal in geval waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal daarvan ook voor de toepassing van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde bepalingen van de Wet moeten worden uitgegaan. De Hoge Raad ziet geen reden tot een ander oordeel te komen indien in een zodanig geval ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor, in zoverre, nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het verstrekken van een geldlening. Het maken van een uitzondering op de hoofdregel afhankelijk van de mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening. 3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen slaagt middel 2. 3.6. Voor het Hof heeft de Inspecteur subsidiair de stelling ingenomen dat zich met betrekking tot de herfinanciering fraus legis voordoet. Deze stelling wordt verworpen. In het systeem van de Wet ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet. 3.7. ’ s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Aangezien het standpunt van belanghebbende met betrekking tot het te beslechten geschilpunt juist is bevonden en de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat dit leidt tot vaststelling van een verlies van € 99.438, zal de Hoge Raad de aanslag verminderen tot nihil en het verlies vaststellen op laatstgenoemd bedrag. 4Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar.