ECLI:NL:OGEAA:2019:131

Beschikking van 26 februari 2019 E.J. no. AUA201801848. GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [verzoekster], wonende in Aruba, hierna ook te noemen: verzoekster, gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon SERVICIO DI LIMPIESA DI ARUBA, gevestigd in Aruba, hierna ook te noemen: verweerster, gemachtigde: de advocaat mr. A.A.D.A. Carlo.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingediend op 27 juni 2018; - de behandeling ter zitting van 13 november 2018 en de daarvan gemaakte aantekeningen van de griffier, waaruit blijkt dat zijn verschenen verzoekster in persoon bijgestaan door haar gemachtigde en verweerster bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede de heer [naam internal auditor] (internal auditor); - de mededeling ter zitting van 15 januari 2019 van partijen, waaruit blijkt dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen. 1.2 De datum van de beschikking is bepaald op heden. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 Op 8 augustus 2013 is de heer [naam echtgenoot van verzoekster], echtgenoot van verzoekster, een Contrato di Servicio Cu Contratista Independiente aangegaan met verweerster voor de duur van twaalf maanden. Deze overeenkomst hield in dat de heer [achternaam echtgenoot van verzoekster], samen met twee andere natuurlijke personen, tegen betaling schoonmaakwerkzaamheden verricht langs de wegen. 2.2 Op 13 augustus 2015 is verzoekster een Contrato di Servicio Cu Contratista Independiente aangegaan met verweerster voor de duur van een jaar. Deze overeenkomst hield in dat verzoekster, samen met één andere natuurlijke persoon, schoonmaakwerkzaamheden verricht langs de wegen tegen betaling. 2.3 Op 15 augustus 2016 is verzoekster een Contrato di Servicio Cu Contratista Independiente aangegaan met verweerster voor de duur van twaalf maanden. Deze overeenkomst hield in dat verzoekster, samen met twee andere natuurlijke personen, schoonmaakwerkzaamheden verricht langs de wegen tegen betaling. 2.4 Op 1 juli 2017 is verzoekster een Contrato di Servicio Cu Contratista Independiente aangegaan met verweerster voor de duur van vijf jaar. Deze overeenkomst houdt in dat verzoekster, samen met één andere natuurlijke personen, schoonmaakwerkzaamheden verricht langs de wegen tegen betaling. In deze overeenkomst staat, voor zover van belang: “(…) A. Contratista Contratista mester ta un persona natural y mester tin den su servicio 1 (un) persona natural. Nan dos (2) hunto ta forma un ploeg. B. Composicion di ploeg Un ploeg ta consisti di dos (2) persona. Contratistta mester percura pa continuamente tin dos (2) persona, incluyendo su mes persona, na pia di trabou pa presta e servicio conveni den e convenio aki. (…) J. Reglanan general (…) 7. E contratista mester entrega informacion general di su empleado y di su mesun persona tambe. (…) 8. Pa Serlimar Sui Generis por controla e puntonan ariba menciona, e contratista mester trece pruebanan, entre otro cu ela paga su empleado cada luna (firmá pa e empleado), comprobante mensual cu ela paga impuesto, SVB u AZV. L. Terminacion di contract E contract aki ta ser termina cu aviso previo di trinta (30) dia. (…) 5. Si no cumpli cu e condicion bow numbernan 7 y 8 di articulo J Reglanan general, lo termina e contrato inmediatamente sin ningun aviso previo”. 2.5 Op 22 september 2017 hebben de algemene verkiezingen plaatsgevonden in Aruba. De regeringspartij heeft daarbij haar absolute meerderheid in de staten kwijtgeraakt. 2.6 Op 17 november 2017 is het kabinet Eman II afgetreden en is het kabinet Wever-Croes I aangetreden. 2.7 In de brief van 29 maart 2018 staat, voor zover hier van belang: “Verwezen naar uw gesprek gehouden op of omstreeks 13 maart 2018 met leden van het management van Serlimar, waarbij aan u is medegedeeld dat u uw hierna omschreven contractuele verplichtingen toerekenbaar niet nakomt, en dat de Overeenkomst met onmiddellijke ingang wordt opgezegd. U komt de volgende verplichtingen die u krachtens de Overeenkomst verplicht na te komen, toerekenbaar niet na: uw aanwezigheidsplicht om tezamen met uw medewerker – jullie tweeën vormen beiden het team van twee personen dat krachtens artikel A de Overeenkomst gezamenlijk dienen uit te voeren – de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Een andere persoon verricht de werkzaamheden die u zelf dient uit te voeren, zulks in strijd met artikel B van de Overeenkomst. U bent krachtens artikel J sub 7 van de Overeenkomst verder verplicht een wijziging van de bemanning van de ploeg aan de Serlimar door te geven. De opzegging van de Overeenkomst met onmiddellijke ingang is krachtens artikel L sub 5 van de Overeenkomst. Echter, uitsluitend voor zover de onmiddellijke opzegging om welke reden dan ook geen effect sorteert, wordt de Overeenkomst wegens de hiervoor genoemde schendingen van de Overeenkomst subsidiair tegen de vroegst mogelijkste datum opgezegd. Geheel subsidiair doch geheel zelfstandig wordt de Overeenkomst krachtens artikel 7:408 lid 1 BW met onmiddellijke ingang subsidiair tegen de vroegst mogelijkste datum opgezegd”. 3HET VERZOEK 3.1 Verzoekster verzoekt – uitvoerbaar bij voorraad – het door verweerster gegeven ontslag kennelijk onredelijk te verklaren, alsmede de veroordeling van verweerster tot herstel van de dienstbetrekking met terugwerkende kracht tot 13 maart 2018 en de betaling van het loon vanaf 13 februari 2018 zolang het dienstverband rechtsgeldig bestaat, op straffe van een dwangsom van Afl. 250,- per dag voorzover verweerster binnen twee weken na betekening van deze beschikking niet is overgegaan tot de betaling aan verzoekster van een vergoeding/afkoopsom van Afl. 29.000,-. Dit alles onder de veroordeling van verweerster in de proceskosten. 3.2 Verzoekster legt aan haar vordering ten grondslag dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met verweerster en dat verweerster deze kennelijk onredelijk heeft opgezegd. 3.3 Verweerster voert hiertegen verweer.

4.1 De kern van het geschil betreft in de eerste plaats de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht en vervolgens of verweerster de overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd. 4.2 Van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7A:1613a BW is sprake wanneer de ene partij, de werknemer zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Een overeenkomst van opdracht is volgens artikel 7:400 BW, waarbij de ene partij de opdrachtnemer zich jegens de andere partij, de opdrachtgever verbindt, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. 4.3 Uitgangspunt is dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7A:1613a BW moet worden gekeken naar hetgeen de partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Bij de vraag wat partijen voor ogen heeft gestaan is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moet gelet worden op alle rechtsgevolgen in onderling verband bezien die partijen aan hun verhouding hebben verbonden (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, (Groen/Schoevers), ECLI:NL:HR:2002:AD8186 (ABN AMRO/Mahli), ECLI:NL:HR:AP2651 (Diosynth/Groot), ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM), ECLI:HR:2011:BP3887 (De Gouden Kooi); ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex)). 4.4 Vast staat dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst een overeenkomst van opdracht voor ogen hadden. Partijen twisten echter over de feitelijke uitvoering die aan de overeenkomst is gegeven. 4.5 Verzoekster stelt dat uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst blijkt dat de arbeidsrelatie tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst en voert daartoe het volgende aan. Van augustus tot november 2013 verrichtte verzoekster schoonmaakwerkzaamheden op de openbare wegen. Van november 2013 tot november 2017 verrichtte verzoekster marketing werkzaamheden op het kantoor van Serlimar. Verzoekster werd als elk andere werknemer behandeld. Verzoekster droeg het uniform van Serlimar, ging naar personeelsevenementen en kreeg een telefoon die de contractanten niet kregen. Na de regeringswisseling in november 2013 is verzoekster in opdracht van verweerster weer aangevangen met de schoonmaakwerkzaamheden op de openbare wegen. Verzoekster was het daar niet mee eens, maar ging weer op de openbare wegen werken, uit angst om haar baan te verliezen en daardoor zonder inkomen te blijven. Verzoekster ondertekende steeds de overeenkomsten Contrato di Servicio Cu Contratista Independiente omdat dat volgens verweerster slechts een formaliteit was. 4.6 Het gerecht is met verweerster oordeel dat echter uit de feitelijke uitvoering van de arbeidsrelatie tussen partijen blijkt dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en overweegt daartoe als volgt. Behalve de eerste overeenkomst is verzoekster steeds de overeenkomsten getiteld Contrato di Servicio Cu Contratista Independiente zelf aangegaan. Verzoekster had op grond van deze overeenkomsten steeds één of meer hulppersonen die aan verzoekster ondergeschikt waren en door verzoekster uitbetaald werden. Om die reden verrichtte verzoekster de arbeid niet alleen, maar samen met een ondergeschikte. Verzoekster had haar eenmanszaak Alfi Contractor bij de Kamer van Koophandel van Aruba ingeschreven. Van belang is dat verzoekster steeds uitbetaald werd voor de verrichte arbeid, transport- en gereedschapsvergoeding en BBO. Desgevraagd heeft verzoekster ter zitting verklaard dat zij van de door verweerster ontvangen gelden het loon van haar echtgenoot en/of de hulpperso(o)n(en) betaalde. Verweerster heeft onweersproken gesteld dat zij op grond van de overeenkomsten jaarlijks voor de uitbetaalde bedragen de “Verzamelstaat opgaaf derden niet in dienstbetrekking” indiende. Dit verdraagt zich naar het oordeel van gerecht niet met een arbeidsovereenkomst waarbij door de werkgever op het loon belasting en premies worden ingehouden. Daarnaast heeft verweerster gemotiveerd betwist dat zij een gezagsverhouding had met verzoekster. Verweerster betwist niet dat verzoekster eerst schoonmaakwerkzaamheden verrichtte op de openbare wegen, vervolgens een periode marketing werkzaamheden verrichtte en daarna weer aan de slag ging met de schoonmaakwerkzaamheden op de openbare wegen. Dat verzoekster geen bezwaar heeft gemaakt nadat zij de opdracht kreeg om weer met de schoonmaakwerkzaamheden op de openbare wegen aan te vangen, duidt ook op de vrijheid die beide partijen hadden om nader invulling aan hun arbeidsrelatie te geven. Bovendien heeft verzoekster erkend dat zij de schoonmaakarbeid niet (steeds) zelf uitvoerde, maar dit (deels) door derden liet doen. Verweerster stelt terecht dat zij op grond van artikel 7:402 lid 1 BW bevoegd is verzoekster aanwijzingen te geven omtrent de uitvoering van de opdracht. Daarmee is nog geen gezagsverhouding in arbeidsrechtelijke zin ontstaan. Het voorgaande betekent dat niet is voldaan aan de elementen van het persoonlijk verrichten van de arbeid, loon en gezagsverhouding. 4.7 Op grond van deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is het gerecht van oordeel dat de contractuele relatie tussen verzoekster en verweerster niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, maar moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. De vorderingen zullen derhalve worden afgewezen. 4.8 In het midden kan blijven of verweerster de overeenkomst van opdracht mocht opzeggen zoals zij heeft gedaan, nu verzoekster dat niet heeft laten uitmonden in een daarop betrekking hebbende vordering. 4.9 Verzoekster zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van verweerster.

Het gerecht: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt verzoekster in de kosten van de procedure, die tot de datum van de uitspraak aan de kant van verweerster, worden begroot op Afl. 2.500,- aan gemachtigdensalaris; - verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap, rechter in dit gerecht, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 februari 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.