ECLI:NL:OGEAA:2019:699

Beschikking van 3 september 2019 E.J. nr. AUA201803708 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [verzoekster], wonende in Aruba, hierna ook te noemen: verzoekster, gemachtigde: de advocaat mr. S.O.R.’G Faarup, tegen: de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] V.B.A. h.o.d.n. […], gevestigd in Aruba, hierna ook te noemen: verweerster, gemachtigde: de advocaat mr. C. Helen Lejuez.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingediend op 16 november 2018; - het verweerschrift met producties, ingediend op 5 maart 2019; - de pleitaantekeningen van partijen; - de faxbrieven met producties van verzoekster, ingediend op 18 april en 29 mei 2019; - de behandeling ter zitting van 4 juni 2019, waarbij zijn verschenen verzoekster bij haar gemachtigde mr. A.E.A. Hernandez, occuperende voor mr. Faarup, en verweerster bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede [directeur] (directeur). 1.2 Vervolgens is de datum voor de beschikking nader bepaald op heden. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 Verzoekster heeft vanaf 6 november 2017 tot 17 april 2018 als spa medewerkster werkzaamheden verricht voor verweerster. 2.2 Op 9 april 2018 is verzoekster naar de Directie Arbeid en Onderzoek (hierna: Directie Arbeid) geweest. 2.3 Op 6 augustus 2018 is door de Directie Arbeid een rapport arbeidsgeschil opgemaakt. 2.4 Bij brief van 26 oktober 2018 heeft verzoekster de nietigheid van het ontslag ingeroepen. 3HET VERZOEK 3.1 Verzoekster verzoekt het gerecht om bij beschikking – uitvoerbaar bij voorraad – te bepalen dat het door verweerster verleende ontslag nietig is, alsmede verweerster te veroordelen om haar achterstallig loon te betalen vanaf datum indiensttreding tot 17 april 2018 en het volledige loon vanaf 17 april 2018 door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 7A:1614q BW, de wettelijke rente ex artikel 6:199 BW vanaf de opeisbaarheid hiervan tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van verweerster in de proceskosten. Tevens verzoekt verzoekster haar toestemming te verlenen om kosteloos te mogen procederen. 3.2 Verzoekster grondt haar vordering erop dat verweerster haar op staande voet heeft ontslagen, terwijl er geen sprake was van een dringende reden en de opzeggingsbepalingen niet in acht zijn genomen. 3.3 Verweerster voert verweer en verzoekt het gerecht verzoekster niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van verzoekster tot betaling van de proceskosten. 3.4 Verweerster grondt haar verweer er - kort gezegd - op dat verzoekster de nietigheid van het ontslag te laat heeft ingeroepen en dat de rechtsbetrekking tussen partijen niet als een arbeidsovereenkomst, maar als een overeenkomst op commissiebasis of oproepbasis dient te worden gekwalificeerd.

4.1 Verweerster voert als formeel verweer aan dat de vordering van verzoekster op grond van artikel 7A:1615u BW is verjaard. Het gerecht is van oordeel dat verweerster haar beroep op verjaring niet op deze bepaling kan baseren, nu deze bepaling ziet op verjaring van vorderingen tot schadeloosstelling en niet op verjaring van vorderingen tot het nietig verklaren van een gegeven ontslag op staande voet. Daar ziet artikel 7 lid 1 en 2 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten op. Ingevolge artikel 118 Rechtsvordering is het gerecht, anders dan in Nederland, bevoegd de rechtsgronden ambtshalve aan te passen. Om die reden zal het gerecht de vordering van verzoekster begrijpen als een beroep op verjaring op grond van artikel 7 lid 1 en 2 van voormelde Landsverordening. 4.2 Artikel 7 lid 2 van voormelde Landsverordening bepaalt dat een werknemer binnen zes maanden na de opzeggingshandeling de nietigheid moet inroepen. Niet is vereist dat het beroep op de nietigheid van het ontslag 'op ondubbelzinnige wijze' of 'met zoveel woorden' wordt gedaan. Het is voldoende dat de werkgever de uitlatingen door of namens de werknemer redelijkerwijze zo heeft moeten opvatten dat daarmee een beroep op nietigheid wordt gedaan. Uit het feit dat verzoekster tijdig naar de Directie Arbeid is gegaan en dat een medewerker van de Directie Arbeid op 2 mei 2018 contact heeft opgenomen met verweerster – waarvan op 6 augustus 2018 door de Directie Arbeid een rapport is opgemaakt –, heeft verweerster redelijkerwijs kunnen en moeten opmaken dat verzoekster het met het ontslag niet eens was en zich op de nietigheid daarvan beriep. 4.3 Om voormelde redenen is het gerecht van oordeel dat verzoekster de vordering tijdig heeft ingediend. 4.4 Wat betreft de rechtsverhouding tussen partijen is het gerecht van oordeel dat deze, anders dan verzoekster stelt, niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst en overweegt daartoe als volgt. 4.5 Van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7A:1613a BW is sprake wanneer de ene partij, de werknemer zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Bij een arbeidsovereenkomst is er sprake van gezag. Met de gezagsverhouding zoals vereist voor de arbeidsovereenkomst heeft de wetgever bedoeld de omstandigheid dat de werknemer zich heeft verbonden onder de zeggenschap van de werkgever arbeid te verrichten. De werknemer is hierbij ondergeschikt aan de werkgever. 4.6 Voorop wordt gesteld dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stond, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (de Hoge Raad in (onder meer) de arresten ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, (Groen/Schoevers), ECLI:NL:HR:2002:AD8186 (ABN AMRO/Mahli), ECLI:NL:HR:AP2651 (Diosynth/Groot), ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM), ECLI:HR:2011:BP3887 (De Gouden Kooi) en meer recent ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex)). 4.7 Vast staat dat tussen partijen geen schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Uit de door partijen overgelegde overzichten, van door verweerster aan verzoekster uitbetaalde uren, blijkt dat verzoekster geen salarisslip ontving en dat voor verzoekster ook geen sociale premies werden afgedragen. Dit gegeven komt overeen met de stelling van verweerster dat zij, behalve haar directeur slechts een andere persoon in vaste dienst had, namelijk mevrouw [A], aan wie wel een salarisslip wordt gegeven en voor wie ook de sociale premies worden afgedragen. Ook heeft verweerster onweersproken gesteld dat verzoekster anders dan mevrouw [A] niet ingeschreven stond bij de Sociale Verzekeringsbank van Aruba. 4.8 Verder blijkt uit de hiervoor genoemde overgelegde stukken dat verzoekster per uitgevoerd werk, waaronder mani- en pedicure- en kapperswerkzaamheden, steeds veertig procent van de behandelingsprijs werd uitbetaald. Verzoekster ontving dus geen loon per uur of een basissalaris, zoals dat gebruikelijk is bij een arbeidsovereenkomst. Uit deze stukken blijkt verder dat verzoekster werkzaamheden heeft verricht bij een andere Spa, hetgeen niet gebruikelijk is bij een arbeidsovereenkomst en bovendien niet valt te rijmen met haar standpunt dat zij acht uren per dag bij verweerster werkzaam was. De stelling van verzoekster dat zij in opdracht van verweerster bij de andere Spa is gaan werken en dat er om die reden sprake was van gezag is op geen enkele wijze onderbouwd en blijkt nergens uit. Ook de stelling van verweerster dat het niet de bedoeling kon zijn geweest verzoekster in vaste dienst te nemen, nu zij niet aan de vereisten van een massage-therapeut voldoet, is door verzoekster niet betwist en komt om die reden vast te staan. 4.9 Nu de rechtsbetrekking tussen partijen niet als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, zal de vordering van verzoekster worden afgewezen. 4.10 Verzoekster zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. 4.11 Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen zal aan verzoekster toestemming worden verleend om kosteloos te mogen procederen.

Het gerecht: - verleent verzoekster toestemming om kosteloos te mogen procederen; - wijst het verzochte af; - veroordeelt verzoekster in de kosten van de procedure, die tot de datum van de uitspraak aan de kant van verweerster worden begroot op Afl. 2.500,- aan gemachtigdensalaris. Deze beschikking is gegeven door mr. S. Verheijen, rechter in dit gerecht, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 september 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.