ECLI:NL:HR:2023:975

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 21/03255 Datum 27 juni 2023 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 juli 2021, nummer 20-002551-18, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “1. hij op 23 juni 2017 te Breda, tezamen en in vereniging met anderen, een wapen van categorie III, te weten een (omgebouwd) alarmpistool (merk Valtro), en munitie van categorie III, te weten 29 centraalvuur eenheids kogelpatronen (kaliber 7.65 mmBr) en 7 eenheids kogelpatronen (merk Sellier & Bellot, kaliber 7.65 Br), voorhanden heeft gehad; 2. hij op 23 juni 2017 te Breda, tezamen en in vereniging met anderen, een wapen van categorie II, te weten een pistoolmitrailleur (merk Ceska Zbrojovka type Vz61 “Skorpion”, kaliber 7.65 mm Br) voorhanden heeft gehad.” 2.2.2 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in: “Er is geen reden tot doorzoeking van de auto geweest. De doorzoeking van de auto heeft dan ook onrechtmatig plaats gevonden. Daarmee is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het wetboek van strafvordering. Door dit vormverzuim is een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift, danwel rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden, te weten het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in de zin van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De beperking ingevolge wettelijk voorschrift van de bevoegdheid van verbalisanten om naar de legitimatie van iemand te vragen betreft ook een belangrijke rechtstatelijke waarborg tegen willekeur. Gelet op het belang van dit voorschrift en van deze waarborg is er sprake van een ernstig vormverzuim en verdachte heeft hiervan ook daadwerkelijk nadeel ondervonden. Het bewijsmateriaal in de onderhavige zaak is rechtstreeks door dit onherstelbare vormverzuim verkregen. Gelet hierop dient het aan het vormverzuim te verbinden gevolg moet zijn dat het bewijsmateriaal niet mag bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde. (...) Het geschonden belang is: Inbreuk op artikel 8 EVRM en schending van artikel 6 EVRM Het is een schending van artikel 8 EVRM en artikel 6 EVRM, alsmede schending van het vrij verkeer van personen en goederen, als het enkele feit dat iemand zich in de nabijheid heeft bevonden van een persoon die eerder met justitie in aanraking is geweest, zou noodzaken alle personen in de omgeving van die persoon te onderwerpen aan een identiteitscontrole. De sanctie dient te zijn: bewijs uitsluiting: De vruchten van een onrechtmatige staande houding en doorzoeking niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd.” 2.2.3 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte daar ook nog het volgende aangevoerd: “De verbalisanten hebben gezegd dat ze op zoek zouden gaan naar het identiteitsbewijs van mijn cliënt. Zij hebben niet gezegd dat hij een strafbaar feit zou hebben gepleegd en dat zij daarom de bevoegdheid zouden hebben om de auto te doorzoeken. Er is sprake van détournement de pouvoir. Zij hebben hun bevoegdheid gebruikt voor iets waartoe zij op dat moment niet bevoegd waren. Waarom zou mijn cliënt met zes pasjes op zak met zijn naam erop zijn identiteitsbewijs verstoppen? Daar ligt geen enkele ratio aan ten grondslag. Alle gegevens stonden op de pasjes of waren te traceren. Door het zo te verbaliseren heeft de politie zichzelf in de voet geschoten. Ik vraag uw hof om deze verbalisant hierop af te rekenen, want iedereen moet zich aan de regels houden. Bevoegdheden moeten rechtmatig worden gebruikt. Je mag ze eenvoudigweg niet gebruiken voor een ander doel, dat is détournement de pouvoir. Onder deze omstandigheden heeft de doorzoeking van de auto onrechtmatig plaatsgevonden.” 2.2.4 Het hof heeft dit verweer verworpen en daarover het volgende overwogen: “Het hof verwerpt het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer. Ook indien er met de verdediging vanuit moet worden gegaan dat zich met betrekking tot de doorzoeking van de personenauto een vormverzuim heeft voorgedaan in die zin dat deze doorzoeking zonder een redelijk vermoeden van schuld heeft plaatsgevonden, zou het hof niet tot bewijsuitsluiting zijn overgegaan. Het aannemen van het door de verdediging gestelde verzuim en de aanname dat de verdachte zou zijn getroffen in een belang dat de geschonden norm beschermt, zou betekenen dat de verdachte is geschonden in een belang dat het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beoogt te beschermen. Een zodanige inbreuk levert echter niet zonder meer ook een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces op. Aan niet gerechtvaardigde inbreuken op artikel 8 EVRM behoeft dan ook in de regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te worden verbonden, mits het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Dat verdachtes recht op een eerlijk proces in deze is geschonden is niet aan de orde, dus bewijsuitsluiting evenmin. Ook strafvermindering is niet aan de orde, aangezien niet is gebleken dat verdachte door het gestelde verzuim in enige mate daadwerkelijk nadeel heeft geleden dat door middel van strafvermindering kan worden gecompenseerd. (...) Aan de enkele stelling van de raadsvrouw dat een onrechtmatige doorzoeking tot de conclusie zou leiden dat er sprake is van détournement de pouvoir, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij.” 2.3 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 onder meer het volgende overwogen over de gevallen waarin op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn: “2.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan. 2.4.2 De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn: - “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede - “de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art.

3.1 Het cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring van het medeplegen van het voorhanden hebben van wapens en munitie. 3.2 Het cassatiemiddel leidt niet tot cassatie. De redenen daarvoor staan vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 12 tot en met 25. 3.3 Voor zover in de cassatieschriftuur nog wordt ingegaan op de (mogelijke) gevolgen van de zienswijze van het VN-Mensenrechtencomité van 26 juli 2022, CCPR/C/135/D/3256/2018 in de zaak van Jaddoe tegen Nederland, behoeft dat geen nadere bespreking en volstaat de Hoge Raad met een verwijzing naar het – na de indiening van de cassatieschriftuur gewezen – arrest van 24 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:40.

4.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 4.2 Het cassatiemiddel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van 243 dagen.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; - vermindert deze in die zin dat deze 231 dagen beloopt; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M. Kuijer en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juni 2023.