ECLI:NL:HR:2023:65

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/03811 Datum 20 januari 2023 ARREST In de zaak van 1. [eiser 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiser 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [eiser 3] , wonende te [woonplaats] , 4. [eiser 4] , wonende te [woonplaats] , 5. [eiser 5] , wonende te [woonplaats] , 6. [eiser 6] , wonende te [woonplaats] , 7. [eiser 7] , wonende te [woonplaats] , Spanje, 8. [eiser 8] , wonende te [woonplaats] , 9. [eiser 9] , wonende te [woonplaats] , 10. [eiser 10] , wonende te [woonplaats] , Spanje, 11. [eiser 11] , wonende te [woonplaats] , 12. [eiser 12] , wonende te [woonplaats] , Turkije, 13. [eiser 13] , wonende te [woonplaats] , 14. [eiser 14] enig erfgenaam van [erflater] , wonende te [woonplaats] , 15. [eiser 15] , wonende te [woonplaats] , 16. [eiser 16] , wonende te [woonplaats] , Spanje, 17. [eiser 17] , wonende te [woonplaats] , 18. [eiser 18] , wonende te [woonplaats] , 19. [eiser 19] , wonende te [woonplaats] , 20. [eiser 20] , wonende te [woonplaats] , 21. [eiser 21] , wonende te [woonplaats] , 22. [eiser 22] , wonende te [woonplaats] , 23. [eiser 23] , wonende te [woonplaats] , 24. [eiser 24] , wonende te [woonplaats] , 25. [eiser 25] , wonende te [woonplaats] , België, 26. [eiser 26] , wonende te [woonplaats] , 27. [eiser 27] , wonende te [woonplaats] , 28. [eiser 28] , wonende te [woonplaats] , 29. [eiser 29] , wonende te [woonplaats] , Verenigde Staten van Amerika, 30. [eiser 30] , wonende te [woonplaats] , 31. [eiser 31] , wonende te [woonplaats] , 32. [eiser 32] , wonende te [woonplaats] , 33. [eiser 33] , wonende te [woonplaats] , 34. [eiser 34] , wonende te [woonplaats] , 35. [eiser 35] , wonende te [woonplaats] , 36. [eiser 36] , wonende te [woonplaats] , 37. [eiser 37] , wonende te [woonplaats] , Italië, 38. [eiser 38] , wonende te [woonplaats] , 39. [eiser 39] , wonende te [woonplaats] , 40. [eiser 40] , wonende te [woonplaats] , 41. [eiser 41] , wonende te [woonplaats] , 42. [eiser 42] , wonende te [woonplaats] , 43. [eiser 43] , wonende te [woonplaats] , 44. [eiser 44] , wonende te [woonplaats] , 45. [eiser 45] , wonende te [woonplaats] , 46. [eiser 46] , wonende te [woonplaats] , 47. [eiser 47] , wonende te [woonplaats] , 48. [eiser 48] , wonende te [woonplaats] , Noord-Macedonië, 49. [eiser 49] , wonende te [woonplaats] , 50. [eiser 50] , wonende te [woonplaats] , 51. [eiser 51] , wonende te [woonplaats] , 52. [eiser 52] , wonende te [woonplaats] , 53. [eiser 53] , wonende te [woonplaats] , 54. [eiser 54] , wonende te [woonplaats] , 55. [eiser 55] , wonende te [woonplaats] , België, 56. [eiser 56] , wonende te [woonplaats] , 57. [eiser 57] , wonende te [woonplaats] , 58. [eiser 58] , wonende te [woonplaats] , 59. [eiser 59] , wonende te [woonplaats] , 60. [eiser 60] , wonende te [woonplaats] , 61. [eiser 61] , wonende te [woonplaats] , 62. [eiser 62] , wonende te [woonplaats] , 63. [eiser 63] , wonende te [woonplaats] , 64. [eiser 64] (voorheen genaamd [eiser 64] ), wonende te [woonplaats] , Frankrijk, 65. [eiser 65] , wonende te [woonplaats] , 66. [eiser 66] , wonende te [woonplaats] , 67. [eiser 67] , wonende te [woonplaats] , Zuid-Afrika, 68. [eiser 68] , wonende te [woonplaats] , 69. [eiser 69] , wonende te [woonplaats] , 70. [eiser 70] , wonende te [woonplaats] , 71. [eiser 71] , wonende te [woonplaats] , 72. [eiser 72] , wonende te [woonplaats] , Qatar, 73. [eiser 73] , wonende te [woonplaats] , 74. [eiser 74] , wonende te [woonplaats] , 75. [eiser 75] , wonende te [woonplaats] , 76. [eiser 76] , wonende te [woonplaats] , 77. [eiser 77] , wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk, 78. [eiser 78] , wonende te [woonplaats] , 79. [eiser 79] , wonende te [woonplaats] , 80. [eiser 80] , wonende te [woonplaats] , 81. [eiser 81] , wonende te [woonplaats] , Duitsland, 82. [eiser 82] , wonende te [woonplaats] , 83. [eiser 83] , wonende te [woonplaats] , 84. [eiser 84] , wonende te [woonplaats] , 85. [eiser 85] , wonende te [woonplaats] , 86. [eiser 86] , wonende te [woonplaats] , 87. [eiser 87] , wonende te [woonplaats] , 88. [eiser 88] , wonende te [woonplaats] , Canada, 89. [eiser 89] , wonende te [woonplaats] , 90. [eiser 90] , wonende te [woonplaats] , 91. [eiser 91] , wonende te [woonplaats] , 92. [eiser 92] , wonende te [woonplaats] , 93. [eiser 93] , wonende te [woonplaats] , 94. [eiser 94] , wonende te [woonplaats] , 95. [eiser 95] , wonende te [woonplaats] , 96. [eiser 96] , wonende te [woonplaats] , 97. [eiser 97] , wonende te [woonplaats] , 98. [eiser 98] , wonende te [woonplaats] , 99. [eiser 99] , wonende te [woonplaats] , 100. [eiser 100] , wonende te [woonplaats] , 101. [eiser 101] , wonende te [woonplaats] , 102. [eiser 102] , wonende te [woonplaats] , 103. [eiser 103] , wonende te [woonplaats] , 104. [eiser 104] , wonende te [woonplaats] , Italië, 105. [eiser 105] , wonende te [woonplaats] , 106. [eiser 106] , wonende te [woonplaats] , 107. [eiser 107] , wonende te [woonplaats] , 108. [eiser 108] , wonende te [woonplaats] , 109. [eiser 109] , wonende te [woonplaats] , 110. [eiser 110] , wonende te [woonplaats] , 111. [eiser 111] , wonende te [woonplaats] , 112. [eiser 112] , wonende te [woonplaats] , 113. [eiser 113] , wonende te [woonplaats] , 114. [eiser 114] , wonende te [woonplaats] , VERZOEKERS tot cassatie, hierna gezamenlijk: de vrachtvliegers, advocaat: P.A. Fruytier, tegen 1. KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,gevestigd te Amstelveen,advocaat: W.H. van Hemel,hierna: KLM, 2. VERENIGING NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS,gevestigd te Badhoevedorp, advocaten: S.F. Sagel en I.L.N. Timp,hierna: VNV, VERWEERSTERS in cassatie.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: zijn arrest tussen partijen in de zaak 18/03295 (ECLI:NL:HR:2019:1858) van 29 november 2019; het arrest in de zaak 200.278.757/01 van het gerechtshof Den Haag van 8 juni 2021. De vrachtvliegers hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. KLM en VNV hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor de vrachtvliegers en KLM toegelicht door hun advocaten, en voor KLM mede door J.M. van Slooten en J. Boer. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de vrachtvliegers heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vrachtvliegers zijn allen bij Martinair Holland N.V. (hierna: Martinair) werkzaam (geweest) in de functie van vrachtvlieger. (ii) Martinair heeft als activiteiten (gehad) passagiersluchtvaart en luchtvrachtvervoer, ondergebracht in afzonderlijke divisies. Het vrachtvervoer van Martinair vindt plaats onder de naam Martinair Cargo (hierna: MAC). (iii) KLM heeft een passagiersdivisie en een vrachtdivisie (de laatste hierna: AFKL Cargo). (iv) VNV is een vakvereniging van werknemers als bedoeld in de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (WCAO). Zij heeft een dekkingspercentage van ruim 90% onder de piloten van KLM en van Martinair. (v) Sinds 1964 hield KLM 50% van de aandelen in Martinair. Sinds 31 december 2008 is KLM enig aandeelhouder van Martinair. (vi) Vanaf begin 2009 zijn MAC en AFKL Cargo langzamerhand geïntegreerd. In 2009 zijn de eerste onderdelen samengevoegd. De betrokken medewerkers (grondpersoneel) van Martinair zijn met behoud van anciënniteit in dienst van KLM gekomen en zijn ingezet op soortgelijke werkzaamheden als zij bij Martinair verrichtten. (vii) In de loop van 2010 heeft verdere commerciële integratie van MAC en AFKL Cargo plaatsgevonden, waarbij onder meer het commerciële netwerk van de vrachtafdelingen is geïntegreerd. (viii) Martinair heeft haar passagiersdivisie per 1 november 2011 opgeheven. Het cabinepersoneel van de passagiersdivisie van Martinair is per 1 februari 2011 bij KLM in dienst getreden. KLM heeft deze medewerkers een startersfunctie aangeboden, zonder behoud van anciënniteit en senioriteit. Hun salaris wordt door Martinair aangevuld tot de hoogte van het oude loon. (ix) In de loop van 2011 zijn de commerciële organisatie van MAC en die van AFKL Cargo volledig samengevoegd. (x) Per 1 november 2011 zijn 71 vliegers van Martinair in dienst van KLM getreden. Deze vliegers kregen bij KLM een startersfunctie. Er zijn ongeveer 20 vliegers van Martinair afgewezen, omdat er te weinig plaatsen waren voor alle solliciterende vliegers. (xi) Na de voltooiing van de commerciële integratie is besloten om een verdere operationele samenwerking tussen KLM en Martinair te realiseren. Een aantal operationele afdelingen van Martinair is onderdeel van KLM geworden. Daarbij zijn ongeveer 65 medewerkers van Martinair naar KLM overgegaan. (xii) Een aantal grondmedewerkers van Martinair is per 1 januari 2014 bij KLM in dienst getreden. Martinair heeft sindsdien nog slechts vrachtvliegers in dienst. KLM heeft deze vrachtvliegers geen arbeidsovereenkomst aangeboden. 2.2 De vrachtvliegers vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang: i. een verklaring voor recht dat de vrachtvliegers per 1 januari 2014, althans een door de rechter vast te stellen datum, op grond van art. 7:663 BW (overgang van onderneming) van rechtswege in dienst zijn van KLM en dat alle per de datum van overgang van onderneming uit de arbeidsovereenkomst tussen de vrachtvliegers en Martinair voortvloeiende rechten en plichten zijn overgegaan op KLM; ii. een verklaring voor recht a) primair: dat de vrachtvliegers per de datum van overgang van onderneming met behoud van de bij Martinair op de dag vóór de datum van overgang van onderneming geldende senioriteit een plaats hebben op de senioriteitslijst van de vliegers van KLM, zonder dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen KLM- en Martinair-vliegers; b) subsidiair: dat de vrachtvliegers in het kader van eventuele boventalligheid en/of overtolligheid bij KLM – waaronder mede worden begrepen: de dochterondernemingen van KLM – in de periode na de datum van overgang van onderneming worden geacht een plaats op de senioriteitslijst van de vliegers van KLM te hebben op basis van de bij Martinair op de dag vóór de datum van overgang van onderneming geldende senioriteit, zonder dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen KLM- en Martinair-vliegers. 2.3 De rechtbank en het gerechtshof Amsterdam hebben de vorderingen van de vrachtvliegers afgewezen. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). 2.4 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, de hiervoor in 2.2 onder i. genoemde vordering toegewezen en de onder ii. genoemde vordering afgewezen. Met betrekking tot die afwijzing heeft het hof als volgt overwogen: “Plaats op de senioriteitslijst van KLM 4.32 Ten aanzien van de senioriteit en anciënniteit heeft het gerechtshof Amsterdam onder 2.18 van zijn arrest vastgesteld dat binnen de vliegwereld aan functieniveau, senioriteit en anciënniteit veel belang wordt gehecht. Aan de hand van de datum indiensttreding wordt de anciënniteit vastgesteld (met daaraan gekoppelde rechten) en de plaats op de senioriteitslijst. Senioriteit heeft consequenties voor uitzending, stationering, plaatsing op de IPB-lijst (Indien Plaats Beschikbaar, bij KLM) en detachering. Anciënniteit is bepalend voor ontslag bij inkrimping. In het algemeen verliest een vlieger zijn anciënniteit en senioriteit als hij van luchtvaartmaatschappij wisselt. Het zogenoemde ‘horizontaal overstappen’ (veranderen van werkgever met behoud van anciënniteit en senioriteit) komt zelden voor. Geen van de partijen heeft de juistheid van deze vaststelling bestreden. 4.33 De vrachtvliegers hebben een verklaring voor recht gevraagd dat zij eveneens per de datum van overgang van onderneming, dat wil zeggen per 1 januari 2014 – met behoud van hun bij Martinair geldende senioriteit – primair een plaats hebben op de senioriteitslijst van de vliegers van KLM, dan wel subsidiair dat zij in het kader van eventuele boventalligheid en/of overtolligheid bij KLM worden geacht een dergelijke plaats op de senioriteitslijst van de vliegers van KLM te hebben, (en primair en subsidiair) zonder dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen KLM- en Martinair-vliegers. Zij hebben ter onderbouwing van hun vordering gewezen op art. 5.3 van de cao voor vliegers martinair holland n.v., dat bepaalt dat promotie, tewerkstelling op [vliegtuig]type, demotie, stationering en heraanstelling na ontslag ten gevolge van overtolligheid, zullen plaatsvinden overeenkomstig de senioriteit van de werknemer, volgens de regels vastgelegd in Bijlage 18. Die regels bepalen onder andere dat elke vlieger bij indiensttreding onderaan de senioriteitslijst wordt geplaatst, dat in geval van gelijktijdige indiensttreding de volgorde wordt bepaald door de geboortedatum, dat de oudere vlieger boven de jongere vlieger wordt geplaatst en dat bij gelijke geboortedatum de alfabetische volgorde wordt aangehouden. Een vlieger kan klimmen op de senioriteitslijst door uitstroom van een hoger geplaatste vlieger.

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.36 en 4.37 van het bestreden arrest, waarin het hof vordering ii onder a en b van de vrachtvliegers (zie hiervoor in 2.2) heeft afgewezen. De klachten van het onderdeel voeren onder meer aan dat het hof in deze overwegingen heeft miskend dat senioriteit – de plaats op de senioriteitslijst die wordt bepaald door anciënniteit – een recht van de werknemer jegens de werkgever is dat op grond van art. 7:663 BW overgaat op de verkrijger, in ieder geval indien daaraan financiële rechten zijn gekoppeld. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk, omdat het hof verschillende stellingen van de vrachtvliegers onbesproken heeft gelaten, dan wel te beperkt heeft uitgelegd. In ieder geval is volgens het onderdeel onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof de vordering van de vrachtvliegers met betrekking tot de aan de senioriteit verbonden ontslagvolgorde heeft afgewezen. 3.1.2 Art. 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Art. 7:663 BW vormt de implementatie van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/23 inzake overgang van ondernemingen (hierna: de Richtlijn). De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) over de Richtlijn is daarom richtinggevend voor de uitleg van art. 7:663 BW. 3.1.3 In de arresten Collino en Chiappero, Scattolon en Unionen heeft het HvJEU overwogen dat bij de vervreemder verworven anciënniteit (het aantal dienstjaren dat de werknemer bij de vervreemder heeft vervuld) als zodanig geen recht is dat op grond van de Richtlijn mee overgaat, maar dat financiële rechten van de werknemers waarvoor anciënniteit mede bepalend is, door de verkrijger in beginsel op dezelfde voet als bij de vervreemder zullen moeten worden gehandhaafd. In het arrest Scattolon heeft het HvJEU verder benadrukt dat de Richtlijn alleen recht geeft op het behoud van bij de overgang reeds bestaande aanspraken, en niet op een verbetering van de arbeidsvoorwaarden. Ook verzet de Richtlijn zich niet ertegen dat bepaalde verschillen in behandeling wat betreft het salaris bestaan tussen overgegane werknemers en werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de verkrijger tewerkgesteld waren, aldus het HvJEU. 3.1.4 Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8 tot en met 2.13 moet uit de hiervoor in 3.1.3 vermelde rechtspraak van het HvJEU worden afgeleid dat de – (in hoofdzaak) door anciënniteit bepaalde – senioriteit van de vrachtvliegers als zodanig geen recht is dat bij overgang van onderneming mee overgaat. Voor zover deze senioriteit evenwel medebepalend is voor rechten van financiële aard van de vrachtvliegers, dienen deze rechten door de verkrijger (KLM) op dezelfde voet als bij de vervreemder (Martinair) te worden gehandhaafd. De Hoge Raad ziet daarom geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Op het voorgaande stuiten de onderdelen 1.2 tot en met 1.6, die alle berusten op de gedachte dat senioriteit als zodanig een recht is dat bij overgang van onderneming mee overgaat, af. 3.1.5 Aan zijn afwijzing van vordering ii onder a van de vrachtvliegers, die strekt tot plaatsing op de senioriteitslijst van KLM met behoud van hun bij Martinair geldende senioriteit, heeft het hof in rov. 4.37 onder meer, en in cassatie onbestreden, ten grondslag gelegd dat voor zover de plaats op de senioriteitslijst een kans op toekomstige promotie inhoudt, geldt dat de promotiekansen bij KLM op basis van de bij KLM gehanteerde senioriteitslijst gunstiger zijn dan bij Martinair, gelet op de verschillen in het functiegebouw en het grotere aantal vliegtuigtypen en promotiefuncties bij KLM; de Richtlijn strekt er volgens het hof echter niet toe dat de vrachtvliegers als gevolg van de overgang van onderneming in een gunstiger positie komen te verkeren. Voorts heeft het hof, eveneens in cassatie onbestreden, overwogen dat de vrachtvliegers hun salarisaanspraken per de datum van overgang van onderneming behouden. Om deze reden heeft het hof geoordeeld dat de met vordering ii onder a gevorderde verklaring voor recht die ziet op plaatsing van de vrachtvliegers op de senioriteitslijst van KLM “in algemene zin” niet toewijsbaar is. Dit oordeel komt erop neer dat het hof vordering ii onder a van de vrachtvliegers te algemeen heeft geacht om te kunnen worden toegewezen, nu het behoud van salarisaanspraken van de vrachtvliegers reeds is gewaarborgd en plaatsing van de vrachtvliegers op de senioriteitslijst van KLM met behoud van hun bij Martinair opgebouwde senioriteit zou leiden tot gunstiger promotiekansen, waarop de Richtlijn geen aanspraak geeft. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dit brengt mee dat het hof in dit geding onbesproken kon laten of de overige rechten van de vrachtvliegers die aan senioriteit zijn gekoppeld (zoals door het hof omschreven in rov. 4.32), aan te merken zijn als rechten van financiële aard die door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder dienen te worden gehandhaafd. Dat zal zo nodig per geval moeten worden beoordeeld. De onderdelen 1.8 tot en met 1.10 zijn daarom ongegrond. 3.1.6 Het hof heeft in rov. 4.37 ook vordering ii onder b afgewezen. Deze vordering strekt ertoe dat in het kader van eventuele boventalligheid of overtolligheid bij KLM (waarbij KLM de omgekeerde volgorde van senioriteit hanteert), de senioriteit die de vrachtvliegers bij Martinair hadden opgebouwd in aanmerking wordt genomen. Het hof heeft niet kenbaar onderzocht of deze ontslagvolgorde moet worden beschouwd als een recht van financiële aard van de vrachtvliegers waarvoor de senioriteit medebepalend is (als bedoeld in de hiervoor in 3.1.3 vermelde rechtspraak van het HvJEU) en of de vrachtvliegers als gevolg van de overgang van onderneming in een minder gunstige positie terecht zouden komen dan bij Martinair wanneer hun bij Martinair opgebouwde senioriteit in geval van boventalligheid of overtolligheid bij KLM niet in aanmerking zou worden genomen. Onderdeel 1.7 klaagt dan ook terecht dat het hof zijn afwijzing van vordering ii onder b onvoldoende heeft gemotiveerd. 3.2 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 8 juni 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem -Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt KLM en VNV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vrachtvliegers begroot op € 350,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien KLM c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek , C.E. du Perron, S.J. Schaafsma en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 20 januari 2023. Gerechtshof Amsterdam 1 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1473. HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1858. Gerechtshof Den Haag 8 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1023. Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PbEG 2001, L 82/16. HvJEU 14 september 2000, zaak C-343/98, ECLI:EU:C:2000:441 (Collino en Chiappero), punt 50; HvJEU 6 september 2011, zaak C-108/10, ECLI:EU:C:2011:542 (Scattolon), punt 69; HvJEU 6 april 2017, zaak C-336/15, ECLI:EU:C:2017:276 (Unionen), punt 21. HvJEU 6 september 2011, zaak C-108/10, ECLI:EU:C:2011:542 (Scattolon), punt 77. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (Consorzio Italian Management c.s./Rete Ferroviaria Italiana).

De senioriteitslijst van Martinair vermeldt onder andere senioriteitsnummer, naam, functie/type, datum pensionering en datum einde bindingstermijn. 4.34 De vrachtvliegers stellen dat senioriteit een positie is waaraan concrete rechten kunnen worden ontleend en die ten dele gebaseerd is op anciënniteit. Alle aan anciënniteit gekoppelde rechten (en plichten), waaronder hun senioriteit, zijn volgens de vrachtvliegers op grond van art. 7:663 BW per 1 januari 2014 naar KLM overgegaan. In ieder geval geldt dat senioriteit een financieel recht inhoudt omdat senioriteit bepalend is voor de tewerkstelling op een bepaald vliegtuigtype en promotie (die beide gevolgen hebben voor het salaris) alsmede voor de vergoeding bij ontslag. Dit rechtvaardigt hoe dan ook de conclusie dat senioriteit een aan anciënniteit verbonden financieel recht inhoudt waarvan het HvJ EU heeft geoordeeld dat een dergelijk recht in het geval van overgang van onderneming mee overgaat. Zij verwijzen in dit verband naar de arresten Collino (HvJ EG 14 september 2000, C-343/98, JAR 2000/225) en Scattalon (HvJ EU 6 september 2011, C-108/10, EU:C:2011:542). Het onderaan de senioriteitslijst (van KLM) plaatsen zou de vrachtvliegers in een ongunstiger positie brengen met een enorme salarisachteruitgang en de kans op het verlies van hun baan omdat de ontslagvolgorde wordt bepaald door de omgekeerde volgorde van senioriteit. 4.35 KLM betwist dat senioriteit kan worden aangemerkt als een aan anciënniteit verbonden recht van financiële aard, terwijl uitsluitend zo’n financieel recht mee overgaat blijkens de rechtspraak van het HvJEU. KLM kent een eigen senioriteitslijst. Of promotie zal worden gemaakt, hangt niet exclusief af van de senioriteit van de vlieger maar van een aantal omstandigheden zoals bijvoorbeeld geschiktheid. KLM betwist dat de bij KLM en Martinair uitgevoerde vliegwerkzaamheden gelijkwaardig zijn, zodat ook daarom opgebouwde anciënniteit of senioriteit na een eventuele overgang van onderneming niet in acht behoort te worden genomen. Omdat KLM een grotere vloot heeft, met meer vliegtuigtypes, kent het functiegebouw van KLM meer verschillende functies die op de verschillende vliegtuigtypes vervuld kunnen worden en zijn er dan ook meer promotiekansen voor de vliegers bij KLM dan bij Martinair. Overgang van senioriteit na een eventuele overgang van onderneming is in strijd met het Unierecht gelet op de gevolgen hiervan voor alle betrokkenen, aldus KLM. Ook VNV heeft betoogd dat van een gegarandeerde promotie op grond van senioriteit geen sprake is: vacatures worden ingevuld door vliegers die in de biedronde (2x per jaar) vrijwillig hebben geboden (gesolliciteerd). De plek op de senioriteitslijst is van belang, maar ook of de vlieger horizontaal en/of verticaal ‘gebonden’ is en of hij voldoet aan de voorwaarden om in opleiding genomen te worden. 4.36 Het hof oordeelt als volgt. Zowel de vrachtvliegers als KLM omschrijven senioriteit als het hebben van een plaats op de senioriteitslijst. Bij indiensttreding wordt de vlieger onderaan de senioriteitslijst geplaatst en stijging vindt plaats doordat hoger geplaatste vliegers in de loop der tijd uitstromen. Senioriteit wordt daardoor in hoofdzaak bepaald door anciënniteit, namelijk door het aantal jaren in dienst als vlieger bij de luchtvaartmaatschappij. Promotie naar een andere functie en/of vliegtuigtype hangt grotendeels af van de plaats op de senioriteitslijst, en daarmee ook weer van de anciënniteit van de vlieger. Daarnaast speelt ook (gebleken) geschiktheid een rol. De vrachtvliegers van Martinair maken blijkens hun vordering aanspraak op een plaats op de senioriteitslijst van KLM. Het HvJEU heeft zich tot op heden niet gebogen over de vraag of senioriteit een recht is dat overgaat bij overgang van onderneming. Wel heeft het HvJEU in het arrest Collino geoordeeld dat anciënniteit op zich geen recht is dat mee overgaat (“Anciënniteit die de overgegane werknemers bij hun oude werkgever hebben opgebouwd [is] op zich geen recht dat zij bij hun nieuwe werkgever te gelden kunnen maken”). Dit is echter anders wanneer de anciënniteit medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemer. De verkrijger dient dan de anciënniteit mee te nemen bij de berekening van die financiële rechten (zoals een vergoeding bij afloop van de arbeidsovereenkomst of salarisverhoging), en die rechten zullen in beginsel door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder moeten worden gehandhaafd. In het arrest Scatallon oordeelde het HvJEU dat anciënniteit van de overgenomen werknemer moet worden meegenomen als deze relevant is voor de salariëring van de werknemer bij de verkrijger, indien het niet (geheel of gedeeltelijk) meenemen ervan ertoe zou leiden dat de werknemer een wezenlijk salarisverlies – in vergelijking met zijn situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang – zou ondergaan. 4.37 Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de senioriteit van de vrachtvliegers, dat wil zeggen de plaats op de senioriteitslijst van Martinair die bestond onmiddellijk voorafgaand aan de overgang van onderneming, geen aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat overgaat bij de overgang van onderneming. De vrachtvliegers hebben dan ook geen recht op plaatsing op de senioriteitslijst van KLM hoger dan de positie die ontstaat vanwege de indiensttreding per 1 januari 2014, dat wil zeggen onderaan de senioriteitslijst per die datum. Voor zover de plaats op de senioriteitslijst een kans op toekomstige promotie inhoudt bij de verkrijger valt niet in te zien dat die promotiekansen voor de vrachtvliegers vergroot zouden moeten worden bij overgang van onderneming. Het doel van de Richtlijn is immers een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst en om te verzekeren dat de werknemers niet uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren, niet een positieverbetering. De promotiekansen bij KLM op basis van de bij KLM gehanteerde senioriteitslijst zijn naar het oordeel van het hof gunstiger dan de promotiekansen bij Martinair op basis van de daar geldende senioriteitslijst, zulks gelet op het functiegebouw van KLM en Martinair (kort gezegd, meer vliegtuigtypes en navenant meer (promotie)functies voor vliegers bij KLM dan bij Martinair). Anders dan de vrachtvliegers betogen, ligt een salarisachteruitgang als gevolg van de overgang van onderneming niet in de rede omdat de vrachtvliegers hun salarisaanspraken per de overdrachtsdatum behouden. Dit alles betekent dat de gevraagde verklaring voor recht die ziet op een plaatsing van de vrachtvliegers op de senioriteitslijst van KLM in algemene zin en in het kader van eventuele boventalligheid of overtolligheid (uitgaande van behoud van bij Martinair opgebouwde senioriteit) zal worden afgewezen. De vordering van de vrachtvliegers onder (ii) wordt afgewezen.”