ECLI:NL:PHR:2022:624

P. Vlas In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] 4. [eiser 4] 5. [eiser 5] 6. 109 anderen (hierna: de vrachtvliegers) Tegen 1. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (hierna: KLM) 2. Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: VNV) Dit is de tweede keer dat de Hoge Raad geroepen wordt te oordelen over het geschil tussen KLM en de vrachtvliegers naar aanleiding van de overgang van de onderneming van Martinair naar KLM. Nadat de Hoge Raad bij arrest van 29 november 2019 het arrest van het hof Amsterdam heeft vernietigd en de zaak heeft verwezen naar het hof Den Haag, moest het verwijzingshof beoordelen of sprake is geweest van de overgang van de onderneming van Martinair naar KLM op 1 januari 2014. Het verwijzingshof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en tevens geoordeeld dat de senioriteit die de vrachtvliegers bij Martinair hadden geen aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat overgaat bij de overgang van de onderneming. Tegen dat oordeel komen de vrachtvliegers in cassatie op.

1.1 Voor de feiten volsta ik met verwijzing naar rov. 2.2 van het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019, alsmede naar rov. 1 van het thans in cassatie bestreden arrest van het hof Den Haag. 1.2 Tussen partijen is in 2014 een geschil gerezen over de vraag of de vrachtvliegers door overgang van onderneming van rechtswege in dienst zijn getreden bij KLM en zo ja, of per datum van overgang alle uit de arbeidsovereenkomsten tussen de vrachtvliegers en Martinair voortvloeiende rechten en plichten, waaronder rechten voortvloeiende uit anciënniteit en senioriteit, zijn overgegaan op KLM. Bij eindvonnis van 4 april 2016 heeft de kantonrechter bij de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat geen sprake was van overgang van onderneming en de vorderingen van de vrachtvliegers afgewezen. Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 1 mei 2018 bekrachtigd. De vrachtvliegers hebben daartegen beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 29 november 2019 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Den Haag. Het verwijzingshof heeft met inachtneming van alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, opnieuw moeten onderzoeken of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. 1.3 Voor zover in cassatie relevant, heeft het hof Den Haag beslist over de volgende vorderingen van de vrachtvliegers ten aanzien van KLM: (i) verklaring voor recht dat de vrachtvliegers met ingang van 1 januari 2014, althans per een door het hof vast te stellen datum, op de voet van art. 7:663 BW van rechtswege in dienst zijn van KLM en dat alle per de datum van overgang van onderneming uit de arbeidsovereenkomst tussen de vrachtvliegers en Martinair voortvloeiende rechten en plichten zijn overgegaan op KLM, en (ii) verklaring voor recht dat de vrachtvliegers per datum van overgang – met behoud van hun bij Martinair geldende senioriteit – primair een plaats hebben op de senioriteitslijst van KLM, dan wel subsidiair in het kader van eventuele boventalligheid en/of overtolligheid bij KLM worden geacht een dergelijke plaats op de senioriteitslijst van KLM te hebben, (en primair en subsidiair) zonder dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen KLM- en Martinair-vliegers. 1.4 Bij arrest van 8 juni 2021 heeft het hof Den Haag geoordeeld dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW (rov. 4.28) en wel per 1 januari 2014 (rov. 4.29), zodat per die datum de overgang van de arbeidsovereenkomsten dient plaats te vinden (rov. 4.30). Het hof heeft, kort gezegd, voor recht verklaard dat de vrachtvliegers met ingang van 1 januari 2014 op de voet van art. 7:663 BW van rechtswege in dienst zijn van KLM en dat alle per datum van overgang van onderneming uit de arbeidsovereenkomst tussen de vrachtvliegers en Martinair voortvloeiende rechten en plichten zijn overgegaan op KLM (rov. 4.31). 1.5 Het hof heeft de vorderingen van de vrachtvliegers betreffende plaatsing op de senioriteitslijst van KLM afgewezen en daartoe het volgende overwogen: ‘4.36 Het hof oordeelt als volgt. Zowel de vrachtvliegers als KLM omschrijven senioriteit als het hebben van een plaats op de senioriteitslijst. Bij indiensttreding wordt de vlieger onderaan de senioriteitslijst geplaatst en stijging vindt plaats doordat hoger geplaatste vliegers in de loop der tijd uitstromen. Senioriteit wordt daardoor in hoofdzaak bepaald door anciënniteit, namelijk door het aantal jaren in dienst als vlieger bij de luchtvaartmaatschappij. Promotie naar een andere functie en/of vliegtuigtype hangt grotendeels af van de plaats op de senioriteitslijst, en daarmee ook weer van de anciënniteit van de vlieger. Daarnaast speelt ook (gebleken) geschiktheid een rol. De vrachtvliegers van Martinair maken blijkens hun vordering aanspraak op een plaats op de senioriteitslijst van KLM. Het HvJEU heeft zich tot op heden niet gebogen over de vraag of senioriteit een recht is dat overgaat bij overgang van onderneming. Wel heeft het HvJEU in het arrest Collino geoordeeld dat anciënniteit op zich geen recht is dat mee overgaat (“Anciënniteit die de overgegane werknemers bij hun oude werkgever hebben opgebouwd [is] op zich geen recht dat zij bij hun nieuwe werkgever te gelden kunnen maken”). Dit is echter anders wanneer de anciënniteit medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemer. De verkrijger dient dan de anciënniteit mee te nemen bij de berekening van die financiële rechten (zoals een vergoeding bij afloop van de arbeidsovereenkomst of salarisverhoging), en die rechten zullen in beginsel door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder moeten worden gehandhaafd. In het arrest Scatallon [lees: Scattolon, A-G] oordeelde het HvJEU dat anciënniteit van de overgenomen werknemer moet worden meegenomen als deze relevant is voor de salariëring van de werknemer bij de verkrijger, indien het niet (geheel of gedeeltelijk) meenemen ervan ertoe zou leiden dat de werknemer een wezenlijk salarisverlies - in vergelijking met zijn situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang - zou ondergaan. 4.37 Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de senioriteit van de vrachtvliegers, dat wil zeggen de plaats op de senioriteitslijst van Martinair die bestond onmiddellijk voorafgaand aan de overgang van onderneming, geen aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat overgaat bij de overgang van onderneming. De vrachtvliegers hebben dan ook geen recht op plaatsing op de senioriteitslijst van KLM hoger dan de positie die ontstaat vanwege de indiensttreding per 1 januari 2014, dat wil zeggen onderaan de senioriteitslijst per die datum. Voor zover de plaats op de senioriteitslijst een kans op toekomstige promotie inhoudt bij de verkrijger valt niet in te zien dat die promotiekansen voor de vrachtvliegers vergroot zouden moeten worden bij overgang van onderneming. Het doel van de Richtlijn is immers een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst en om te verzekeren dat de werknemers niet uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren, niet een positieverbetering. De promotiekansen bij KLM op basis van de bij KLM gehanteerde senioriteitslijst zijn naar het oordeel van het hof gunstiger dan de promotiekansen bij Martinair op basis van de daar geldende senioriteitslijst, zulks gelet op het functiegebouw van KLM en Martinair (kort gezegd, meer vliegtuigtypes en navenant meer (promotie)functies voor vliegers bij KLM dan bij Martinair). Anders dan de vrachtvliegers betogen, ligt een salarisachteruitgang als gevolg van de overgang van onderneming niet in de rede omdat de vrachtvliegers hun salarisaanspraken per de overdrachtsdatum behouden. Dit alles betekent dat de gevraagde verklaring voor recht die ziet op een plaatsing van de vrachtvliegers op de senioriteitslijst van KLM in algemene zin en in het kader van eventuele boventalligheid of overtolligheid (uitgaande van behoud van bij Martinair opgebouwde senioriteit) zal worden afgewezen. De vordering van de vrachtvliegers onder (ii) wordt afgewezen.’ 1.6 De vrachtvliegers hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. KLM en VNV hebben verweer gevoerd. De vrachtvliegers en KLM hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de vrachtvliegers hebben gerepliceerd en KLM en VNV hebben gedupliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel klaagt uitsluitend over het oordeel van het hof in rov. 4.36-4.37, waarin de vordering met betrekking tot de plaatsing van de vrachtvliegers op de senioriteitslijst van KLM is afgewezen. Het oordeel van het hof dat sprake is van overgang van onderneming, is in cassatie onbestreden. 2.2 Het middel bestaat na een inleiding uit elf onderdelen, waarvan onderdeel 1.1 geen klacht bevat maar een samenvatting van het oordeel van het hof.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G ECLI:NL:HR:2019:1858, NJ 2020/10, JAR 2020/12, m.nt. B.C.L. van Kanen. ECLI:NL:GHDHA:2021:1023, JAR 2021/173. ECLI:NL:GHAMS:2018:1473, JAR 2018/143, m.nt. R.M. Beltzer. ECLI:NL:GHDHA:2021:1023. Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PbEG 2001, L 82/16. Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, PbEG 1998, L 201/88. Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, PbEG 1977, L 61/26. Zie o.a. HvJEG 14 september 2000, C‑343/98, ECLI:EU:C:2000:441, JAR 2000/225 (Collino), punt 49; HvJEU 6 april 2017, C-336/15, ECLI:EU:C:2017:276, JAR 2017/118, m.nt. R.M. Beltzer (Unionen), punt 18. Zie o.a. het arrest Unionen, reeds aangehaald, punt 19. HvJEU 6 september 2011, C-108/10, ECLI:EU:C:2011:542, NJ 2011/590, m.nt. M.R. Mok. Arrest Scattolon, punt 80. Zie ook Haanappel-van der Burg, T&C BW, art. 7:663 BW, aant. 2. Zie R.M. Beltzer en F. Koopman, Overgang van onderneming in een triptiek: economische activiteiten, anciënniteit en cao’s, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2012-2, par. 5.2.p. 42-43. Arrest Unionen, reeds aangehaald, punt 16. Arrest Unionen, reeds aangehaald, punten 23-24. Arrest Unionen, reeds aangehaald, punt 26. Zie Beltzer in zijn noot onder het arrest Unionen (JAR 2017/118) die opmerkt dat het recht op een langere opzegtermijn niet alleen het recht op loon over die periode impliceert, maar ook de verplichting arbeid te verrichten. Beltzer 2020, reeds aangehaald, p. 116. Uit de processtukken blijkt overigens ook niet dat de vrachtvliegers in de feitelijke instanties aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat senioriteit een voor overgang vatbare hoedanigheid is die bij de berekening van bepaalde financiële rechten moet worden betrokken. Zie Processtuk 1 (Dagvaarding), punt 6.7 (‘De vrachtvliegers stellen zich aldus op het standpunt dat alle aan anciënniteit gekoppelde rechten (en plichten), waaronder hun senioriteit, op grond van art. 7:663 BW naar KLM zijn overgegaan.’); punt 6.11 (‘De plaats op de senioriteitslijst betreft een door anciënniteit bepaald recht.’); Processtuk 9 (Pleitaantekeningen zijdens de vrachtvliegers), punt 2.31 (‘Daarnaast ís senioriteit ook een aan anciënniteit verbonden financieel recht’); Processtuk 40 (Memorie na cassatie en verwijzing zijdens de vrachtvliegers), punt 202 (‘Bovendien betekent het feit dat de senioriteit bepalend is voor […] dat senioriteit wel degelijk een aan anciënniteit verbonden financieel recht inhoudt’), punt 203 (‘Dat de plaats op de senioriteitslijst een door anciënniteit bepaald financieel recht behelst […]). Zie HvJEG 9 maart 2006, C-499/04, ECLI:EU:C:2006:168 (Werhof), punt 29. Zie rov. 4.36 van het bestreden arrest. Zie rov. 4.37 van het bestreden arrest, waarin het hof erop wijst dat KLM meer vliegtuigtypes heeft en navenant meer (promotie)functies dan Martinair. Schriftelijke toelichting zijdens de vrachtvliegers, punt 2.1. HvJEU 13 juni 2019, C-317/18, ECLI:EU:C:2019:499, JAR 2019/184. Zie o.a. HvJEG 26 mei 2005, C‑478/03, ECLI:EU:C:2005:321 (Celtec), punt 26; HvJEU 15 september 2010, C‑386/09, ECLI:EU:C:2010:526 (Briot), punt 26. Zie ook de reeds aangehaalde arresten Scattolon, punt 75 en Unionen, punt 18. Schriftelijke toelichting zijdens de vrachtvliegers, punt 3.

2.3 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat senioriteit als recht kwalificeert in de zin van art. 7:663 BW, indien daaraan financiële rechten zijn gekoppeld. Het onderdeel betoogt dat het HvJEU weliswaar anciënniteit niet als zodanig als een voor overgang vatbaar recht heeft gekwalificeerd, maar wel heeft geoordeeld dat met anciënniteit rekening moet worden gehouden als zij medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van werknemers en die rechten door de verkrijger op dezelfde voet als de vervreemder moeten worden gehandhaafd. Volgens het onderdeel kwalificeert senioriteit daarom in ieder geval wel als recht in de zin van art. 7:663 BW, althans als voor overgang vatbare hoedanigheid, voor zover die senioriteit medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers. In normatief opzicht bestaat tussen anciënniteit en senioriteit geen relevant verschil. Het hof is hieraan voorbijgegaan door slechts te constateren dat het HvJEU zich er nog niet over heeft uitgelaten of senioriteit als zodanig als voor overgang vatbaar recht kwalificeert. Vervolgens is het hof nog nagegaan of de senioriteit een aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is en heeft het (in dat kader) overwogen dat het niet kan inzien waarom de promotiekansen van de vliegers door een gelijke plaatsing op de senioriteitslijst van KLM zouden moeten worden vergroot en dat hun salarisaanspraken per de overdrachtsdatum gelijk blijven, aldus het onderdeel. 2.4 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. In deze zaak spelen de begrippen ‘anciënniteit’ en ‘senioriteit’ een rol. In rov. 4.36 heeft het hof onder ‘anciënniteit’ kortweg verstaan ‘het aantal jaren in dienst als vlieger bij de luchtvaartmaatschappij’ en – evenals de vrachtvliegers en KLM – onder ‘senioriteit’ verstaan ‘het hebben van een plaats op de seniorititeitslijst’ (rov. 4.36). De vlieger wordt onderaan de lijst geplaatst op het moment van indiensttreding en stijgt op de lijst wanneer hoger geplaatste vliegers uitstromen. De senioriteit wordt hoofdzakelijk bepaald door de anciënniteit, het aantal jaren dat de vlieger in dienst is. Tegen deze door het hof gehanteerde begripsuitleg zijn geen klachten gericht. 2.5 De bescherming van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming is geregeld in art. 7:662 e.v. BW. Deze regeling vormt de implementatie van Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn), die de opvolger is van de eerdere richtlijnen 98/50/EG en 77/187/EEG. De Richtlijn strekt ertoe ‘de handhaving van de rechten van de werknemers te verzekeren bij een verandering in de persoon van de ondernemer, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven’. Het doel van de Richtlijn bestaat er tevens in een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemers en die van de verkrijger. 2.6 Art. 3 lid 1 van de Richtlijn luidt als volgt: ‘De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over. De lidstaten kunnen bepalen dat de vervreemder en de verkrijger na het tijdstip van de overgang hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen welke vóór het tijdstip van de overgang voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking.’ 2.7 Dit artikel is voor Nederland geïmplementeerd in art. 7:663 BW, dat bepaalt: ‘Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.’ 2.8 De Richtlijn definieert niet wat onder ‘rechten en verplichtingen’ in de zin van art. 3 lid 1 moet worden verstaan, zodat de vraag of senioriteit als recht kwalificeert dat werknemers bij overgang van onderneming behouden, niet op basis van de tekst van de Richtlijn kan worden beantwoord. Het HvJEU heeft zich over deze vraag nog niet uitdrukkelijk uitgelaten. Wél heeft het HvJEU in een aantal arresten geoordeeld over de status van anciënniteit – het aantal opgebouwde dienstjaren – in het kader van overgang van onderneming. In het arrest Collino heeft het Hof overwogen: ‘50. Zoals de advocaat-generaal in punt 91 van zijn conclusie opmerkt, is de anciënniteit die de overgegane werknemers bij hun oude werkgever hebben opgebouwd, op zich geen recht dat zij bij hun nieuwe werkgever geldend kunnen maken. Daarentegen is de anciënniteit medebepalend voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, en die rechten zullen door de verkrijger al naar het geval op dezelfde voet als bij de vervreemder moeten worden gehandhaafd.’ 51. De verkrijger is dus bij de berekening van de rechten van financiële aard zoals een vergoeding bij afloop van de arbeidsovereenkomst of salarisverhogingen, gehouden om alle dienstjaren die het overgedragen personeel heeft vervuld, samen te tellen, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van dit personeel met de vervreemder en overeenkomstig de in het kader van die arbeidsverhouding overeengekomen voorwaarden.’ 2.9 Anciënniteit is dus geen recht dat overgaat bij overgang van onderneming. De verkrijger is, zo volgt uit punt 51 van het arrest Collino, wel gehouden de anciënniteit van de overgegane werknemer in acht te nemen bij de berekening van rechten van financiële aard, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van de werknemer met de vervreemder en overeenkomstig de in het kader van die arbeidsverhouding overeengekomen voorwaarden. 2.10 Ook in het arrest Scattolon heeft het HvJEU zich uitgelaten over anciënniteit in het kader van overgang van onderneming. In deze zaak werd in de cao van de vervreemder bij de bezoldiging géén rekening gehouden met de anciënniteit. In de cao die gold bij de verkrijger hingen de salaristrappen en loonsverhogingen van de werknemers daarentegen wél in hoge mate af van de anciënniteit. Het Hof heeft vastgesteld dat de anciënniteit die was verworven door het personeel van de vervreemder kon worden aangemerkt als gelijkwaardig met de anciënniteit van de werknemers met hetzelfde profiel die al langer werkzaam waren voor de verkrijger. Van een gelijkwaardige anciënniteit is sprake wanneer de taken die de overgegane werknemer verrichtte bij de vervreemder, gelijk waren aan of zeer veel gelijkenissen vertonen met de taken die werden verricht door het personeel met hetzelfde profiel dat al vóór de overgang door de verkrijger was tewerkgesteld. Het Hof heeft vervolgens overwogen: ’81. In dergelijke omstandigheden, waarbij via een minstens gedeeltelijke erkenning van de anciënniteit van de overgegane werknemers wordt vermeden dat zij een wezenlijk salarisverlies in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang moeten ondergaan, zou het in zijn strijd met de doelstelling van Richtlijn 77/187 (…) om met deze anciënniteit geen rekening te houden voor zover dit nodig is voor de handhaving bij benadering van het salaris dat deze werknemers bij de vervreemder ontvingen (…).’ 2.11 In het arrest Collino heeft het Hof overwogen dat de verkrijger rekening moet houden met de anciënniteit van de werknemer bij de berekening van financiële rechten, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van deze werknemer met de vervreemder. Hierop heeft het HvJEU in het arrest Scattolon een nuancering aangebracht.

Ook wanneer de vervreemder niet verplicht was om het aantal dienstjaren samen te tellen bij de berekening van financiële rechten, kan de verkrijger gehouden zijn de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit gedeeltelijk te erkennen. Dit is het geval wanneer de werknemer als gevolg van het feit dat zijn dienstjaren niet mee overgaan een wezenlijk salarisverlies lijdt; de verkrijger moet dit verlies dan bij benadering compenseren. 2.12 In de arresten Collino en Scattolon ging het om aan anciënniteit verbonden rechten van de werknemers die financieel van aard waren, namelijk de vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de bezoldiging. Naar aanleiding van deze arresten is in de literatuur de vraag opgeworpen of de verkrijger ook gehouden kan zijn om de anciënniteit in acht te nemen wanneer deze medebepalend is voor bepaalde rechten van de werknemers die niet- financieel van aard zijn. Uit het arrest Unionen kan worden afgeleid dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. De verwijzende rechter heeft in deze zaak aan het HvJEU de vraag voorgelegd of de verkrijger bij de bepaling van de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst ook het aantal dienstjaren moet meetellen dat de werknemer bij de vervreemder heeft vervuld. Het HvJEU heeft overwogen dat de gevorderde verlenging van de opzegtermijn met zes maanden recht gaf op betaling van zes maanden loon en dat het recht op een opzegtermijn daarom moest worden beschouwd als een financieel recht. Daarom was de verkrijger op grond van art. 3 lid 1 van de Richtlijn verplicht om de anciënniteit die de werknemer had opgebouwd bij de vervreemder mee te nemen bij de bepaling van de opzegtermijn. Hoewel in de literatuur kritiek is geuit op de argumentatie van het HvJEU, volgt uit het arrest dat het Hof het begrip ‘financieel recht’ ruim opvat en dat het een zelfstandige betekenis heeft. Uit het arrest volgt dat de verkrijger geen rekening behoeft te houden met de anciënniteit wanneer deze bepalend is voor niet-financiële rechten. 2.13 Uit de besproken rechtspraak van het HvJEU volgt dat er geen grond bestaat om in het kader van overgang van onderneming een verschil te maken tussen de behandeling van senioriteit en die van anciënniteit. Dat betekent dat senioriteit op zich geen recht is dat een overgegane werknemer tegenover de verkrijger geldend kan maken. De verkrijger moet echter wel rekening houden met deze senioriteit als feitelijke omstandigheid voor zover de senioriteit bij de vervreemder medebepalend was voor bepaalde financiële rechten van de werknemers én voor zover dit nodig is om die rechten op dezelfde voet te handhaven. Er is geen reden te veronderstellen dat het HvJEU de vraag inzake senioriteit bij overgang van onderneming anders zal beantwoorden dan de reeds beantwoorde vraag naar anciënniteit bij overgang van onderneming. In zoverre is sprake van een ‘acte éclairé’. Bij deze stand van zaken is de Hoge Raad niet gehouden tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU. 2.14 Na deze uiteenzetting keer ik terug naar onderdeel 1.2. Zoals gezegd, klaagt het onderdeel in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de bij de vervreemder opgebouwde senioriteit als recht van de werknemer moet worden beschouwd dat ingevolge art. 7:663 BW overgaat op de verkrijger voor zover hieraan financiële rechten zijn gekoppeld. Uit de besproken arresten van het HvJEU volgt dat de bij de vervreemder verworven senioriteit op zich geen recht is dat een overgegane werknemer geldend kan maken bij de verkrijger. De verkrijger is slechts gehouden senioriteit als feitelijke omstandigheid mee te nemen bij de berekening van financiële rechten die aan senioriteit zijn gekoppeld, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding tussen de werknemer en de vervreemder en voor zover dit nodig is voor de handhaving van die rechten. De klacht gaat derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom. 2.15 Het onderdeel klaagt nog dat het hof heeft miskend dat senioriteit in het verlengde van anciënniteit kwalificeert als een voor overgang vatbare hoedanigheid, voor zover senioriteit medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers. 2.16 Het hof heeft overwogen dat de vrachtvliegers hebben gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat zij met behoud van hun bij Martinair geldende senioriteit op de senioriteitslijst van KLM worden geplaatst in algemene zin dan wel in het kader van eventuele boventalligheid en/of overtolligheid (rov. 4.33) en dat zij hiertoe hebben gesteld dat in ieder geval geldt dat senioriteit een financieel recht inhoudt dat op grond van de rechtspraak van het HvJEU mee overgaat in geval van overgang van onderneming (rov. 4.34). Deze rechtsoverwegingen zijn in cassatie niet bestreden. De vraag die bij het hof voorlag, was dus of senioriteit een aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat op grond van art. 7:663 BW overgaat bij de overgang van onderneming. Het hof heeft deze vraag in rov. 4.37 ontkennend beantwoord en hieraan de conclusie verbonden dat de vrachtvliegers geen recht hebben op plaatsing op de senioriteitslijst van KLM hoger dan de positie die ontstaat vanwege de indiensttreding per 1 januari 2014. De vrachtvliegers hebben niet gesteld dat senioriteit, in het verlengde van anciënniteit, kan kwalificeren als een voor overgang vatbare hoedanigheid wanneer deze medebepalend is voor bepaalde financiële rechten. Dat het hof zich niet (expliciet) over deze kwestie heeft uitgelaten, betekent dus niet dat het hof heeft miskend dat senioriteit als zodanig kan worden aangemerkt. 2.17 Daarbij komt dat het hof in rov. 4.36 heeft overwogen dat het HvJEU zich nog niet heeft gebogen over senioriteit, maar dat de anciënniteit die de werknemer heeft opgebouwd bij de vervreemder op zich geen recht is dat de werknemer te gelden kan maken bij de verkrijger. Is de anciënniteit echter medebepalend voor bepaalde financiële rechten, dan dient de verkrijger de anciënniteit bij de berekening van die financiële rechten mee te nemen en die rechten zullen door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder moeten worden gehandhaafd. In rov. 4.37 heeft het hof overwogen dat ‘gelet op het voorgaande’ senioriteit geen aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat overgaat bij overgang van onderneming. Kennelijk heeft het hof aangenomen dat hetgeen het HvJEU betreffende anciënniteit heeft overwogen, ook geldt voor senioriteit, en dat de stelling van de vrachtvliegers dat senioriteit een aan anciënniteit verbonden financieel recht is, daarom onjuist is. 2.18 De klacht dat het hof heeft miskend dat senioriteit in het verlengde van anciënniteit kwalificeert als een voor overgang vatbare hoedanigheid, voor zover de senioriteit medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, mist dus feitelijke grondslag en faalt daarmee. 2.19 Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat de vrachtvliegers hebben aangevoerd dat de senioriteit als recht in de zin van art. 7:663 BW kwalificeert omdat daaraan financiële rechten zijn gekoppeld, waaronder de verschuldigde ontslagvergoeding. 2.20 Het onderdeel bouwt voort op het vorige onderdeel en deelt hetzelfde lot. Bovendien miskent het onderdeel dat een rechtsoordeel niet met vrucht kan worden bestreden met een motiveringsklacht. 2.21 Onderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat de vrachtvliegers hebben aangevoerd dat senioriteit een aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is. Het onderdeel wijst hierbij op verschillende stellingen van de vrachtvliegers waaruit dit zou blijken en stelt dat het hof in ieder geval op deze stellingen had moeten responderen.

2.22 Dit onderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan. 2.23 Onderdeel 1.5 klaagt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat senioriteit (ook) als (aan anciënniteit) gekoppeld recht in de zin van art. 7:663 BW kwalificeert indien daaraan andersoortige, niet (zuiver) financiële rechten zijn verbonden. 2.24 Ook dit onderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan. 2.25 Onderdeel 1.6 klaagt dat het hof miskent dat ook niet zuiver financiële rechten waarvoor senioriteit dan wel anciënniteit medebepalend zijn, op de voet van art. 7:663 BW wel als zodanig overgaan op de verkrijger en/of door de verkrijger jegens de werknemer op dezelfde voet als de vervreemder moeten worden gehandhaafd. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende navolgbaar gemotiveerd, omdat de vrachtvliegers hebben aangevoerd dat zij verschillende niet zuiver financiële rechten hebben waarvoor hun senioriteit medebepalend is en het hof niet op dat betoog is ingegaan. 2.26 Het door het hof in rov. 4.37 gegeven oordeel dat de vorderingen van de vrachtvliegers betreffende de plaatsing op de senioriteitslijst moeten worden afgewezen, wordt reeds zelfstandig gedragen door de tevergeefs bestreden grond dat senioriteit geen aan anciënniteit verbonden (financieel) recht is dat op de voet van art. 7:663 BW overgaat. Ten overvloede merk ik op dat uit het HvJEU-arrest Unionen volgt dat de verkrijger op grond van de Richtlijn niet gehouden is rekening te houden met anciënniteit wanneer deze bepalend is voor rechten die niet-financieel van aard zijn. Het onderdeel faalt. 2.27 Onderdeel 1.7 betoogt dat onvoldoende begrijpelijk is waarom het hof tot de conclusie komt dat de verklaring voor recht met betrekking tot de eventuele boventalligheid of overtolligheid moet worden afgewezen. Die vordering vindt haar grondslag immers in de door de vrachtvliegers gestelde aan de senioriteit verbonden ontslagvolgorde, dat een aan senioriteit verbonden recht is dat moet worden gekwalificeerd als zowel financieel als niet-financieel. 2.28 In rov. 4.34 heeft het hof – in cassatie onbestreden – overwogen dat de vrachtvliegers ten aanzien van hun vorderingen inzake een verklaring voor recht betreffende plaatsing op de senioriteitslijst van KLM in algemene zin en in het kader van eventuele boventalligheid en overtolligheid bij KLM, hebben gesteld dat senioriteit een aan anciënniteit verbonden (financieel) recht is. Het onderdeel gaat, als ik het goed zie, uit van een grondslag voor de vordering die de vrachtvliegers in de feitelijke instanties niet hebben gesteld en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Overigens is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk in het licht van rov. 4.31, waarin het hof heeft overwogen dat het hof Amsterdam in zijn arrest van 1 mei 2018 heeft vastgesteld dat anciënniteit bepalend is voor de volgorde van ontslag en dat partijen deze vaststelling niet hebben bestreden. 2.29 Onderdeel 1.8 klaagt dat, voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de vrachtvliegers enkel hebben aangevoerd dat de senioriteit dan wel de daaraan gekoppelde rechten bestaan uit betere promotiekansen en salaris, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de processtukken die bovendien innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in rov. 4.32 heeft vastgesteld dat senioriteit consequenties heeft voor uitzending, stationering, plaatsing op de IPB-lijst en detachering. 2.30 Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang om dezelfde reden als onderdeel 1.6. Daarbij komt dat uit rov. 4.32 blijkt dat het hof niet tot uitgangspunt heeft genomen dat de vrachtvliegers enkel hebben aangevoerd dat de senioriteit dan wel de daaraan gekoppelde rechten bestaan uit betere promotiekansen en salaris. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest en faalt dus. 2.31 Onderdeel 1.9 klaagt dat het hof heeft miskend dat aan het doel van de Richtlijn, dat werknemers niet uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren, niet is voldaan als enkel de per de overdrachtsdatum bestaande salarisaanspraken (gefixeerd) gehandhaafd blijven. Ook het verlies van, of de vermindering van, mogelijkheden van salarisdoorgroei of promotie, de verminderde mogelijkheid van tewerkstelling op bepaalde vliegtuigtypen, verminderde ontslagbescherming en/of een lagere ontslagvergoeding na de overgang, hetgeen het gevolg zou zijn van het niet-respecteren van de bij de vervreemder opgebouwde senioriteit, betekent immers dat de werknemers uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. In ieder geval is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet motiveert waarom het verlies, of de vermindering, van voornoemde rechten niet tot gevolg heeft dat de vrachtvliegers in een slechtere positie komen te verkeren ten opzichte van hun positie bij Martinair, aldus het onderdeel. 2.32 Het hof heeft in rov. 4.37 overwogen dat het doel van de Richtlijn is een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst en te verzekeren dat de werknemers niet uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. Het doel is niet een positieverbetering. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de promotiekansen bij KLM op basis van de bij KLM gehanteerde senioriteitslijst gunstiger zijn dan de promotiekansen bij Martinair op basis van de daar geldende senioriteitslijst. De klacht dat het hof heeft miskend dat aan het doel van de Richtlijn niet is voldaan als enkel de per de overdrachtsdatum bestaande salarisaanspraken (gefixeerd) gehandhaafd blijven, mist dus feitelijke grondslag en faalt daarom. 2.33 Het hof heeft niet geoordeeld dat wanneer de vrachtvliegers níet op de senioriteitslijst van KLM zouden worden geplaatst met behoud van hun bij Martinair opgebouwde senioriteit, zij mogelijkheden van, onder andere, salarisdoorgroei of promotie verliezen of dat deze mogelijkheden worden verkleind. Kennelijk heeft het hof de daartoe strekkende stellingen van de vrachtvliegers, die door verweerders zijn betwist, niet bewezen geacht. De klacht dat het hof heeft miskend dat een verlies of vermindering van, onder andere, mogelijkheden van promotie, ertoe kan leiden dat een werknemer als gevolg van overgang van onderneming in een minder gunstige positie kan verkeren, mist ook feitelijke grondslag en faalt. 2.34 De vraag of loopbaanverwachtingen van de werknemer, zoals mogelijkheden van promotie naar een andere functie, kunnen kwalificeren als een recht dat mee overgaat na overgang van onderneming, kan daarmee buiten beschouwing blijven. Ten overvloede wijs ik erop dat de Richtlijn er slechts toe strekt de op de dag van overgang bestaande rechten en verplichtingen van de werknemers te handhaven. Met deze doelstelling is moeilijk verenigbaar dat verwachtingen van de werknemer ten aanzien van het maken van promotie naar een andere functie kwalificeren als een voor overgang vatbaar recht. Dit geldt in het bijzonder wanneer, zoals in deze zaak, promoties niet louter afhangen van de senioriteit, maar ook van gebleken geschiktheid en de functies bij de vervreemder en verkrijger, en daarmee ook de promotiekansen, verschillen. 2.35 Nu het hof niet heeft geoordeeld dat het niet-respecteren van de door de vrachtvliegers bij Martinair opgebouwde senioriteit leidt tot een verlies of vermindering van de mogelijkheden van salarisdoorgroei of promotie, faalt ook de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.36 Onderdeel 1.10 klaagt dat het hof heeft miskend dat reeds sprake is van een situatie dat een werknemer ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komt te verkeren, als zonder overgang van de senioriteit, althans de daaraan verbonden (financiële) rechten, het gevaar bestaat dat de werknemer in een minder gunstige positie komt te verkeren dan die waarin hij vóór die overgang verkeerde. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere, ontbrekende motivering valt namelijk niet in te zien waarom het verlies of de vermindering van mogelijkheden van salarisdoorgroei of promotie, de verminderde mogelijkheid van tewerkstelling op bepaalde vliegtuigtypen, verminderde ontslagbescherming en/of een lagere ontslagvergoeding na de overgang als gevolg van het verlies van senioriteit niet ten minste het gevaar inhoudt dat de vrachtvliegers in een slechtere positie komen te verkeren dan waarin zij bij Martinair verkeerden, aldus het onderdeel. 2.37 Het onderdeel gaat er, evenals het voorgaande onderdeel, ten onrechte vanuit dat het hof heeft vastgesteld dat de overgang van onderneming leidt tot een verlies of vermindering van mogelijkheden van salarisdoorgroei of promotie, verminderde ontslagbescherming en/of een lagere ontslagvergoeding voor de vrachtvrachtvliegers als gevolg van verlies van senioriteit. Het onderdeel faalt daarmee wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 2.38 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het onderdeel betoogt dat een werknemer als gevolg van de overgang reeds in een minder gunstige positie verkeert wanneer het gevaar bestaat dat hij in een minder gunstige positie komt te verkeren dan die waarin hij vóór de overgang verkeerde. Ter onderbouwing van deze stelling verwijzen de vrachtvliegers in hun schriftelijke toelichting naar het arrest van het HvJEU inzake Correia Moreira, waarin een werkneemster als gevolg van overgang van onderneming op grond van de toepasselijke nationale wetgeving moest deelnemen aan een selectieprocedure en daarnaast een nieuwe verbintenis met de verkrijger moest aangaan. Wanneer zij in dienst zou worden genomen, zou zij gedurende een periode van minstens tien jaar een lager salaris krijgen dan voor de overgang. Het HvJEU overwoog: ’60. Dergelijke vereisten, die ten eerste de met de vervreemder overeengekomen arbeidsvoorwaarden van personen als verzoekster in het hoofdgeding wijzigen en ten tweede het gevaar inhouden dat de werkneemster in een minder gunstige positie komt te verkeren dan die waarin zij vóór die overgang verkeerde, moeten echter worden geacht in strijd te zijn zowel met artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 als met de doelstelling van die richtlijn.’ 2.39 Deze overweging, die nauw verweven is met de omstandigheden van het concrete geval, levert op zichzelf onvoldoende bewijs voor de stelling dat de werknemer als gevolg van de overgang van onderneming reeds in een minder gunstige positie komt te verkeren, wanneer daarvoor alleen al het gevaar bestaat. Dan bestaat immers ook de mogelijkheid dat de werknemer na de overgang in dezelfde positie of zelfs in een gunstiger positie komt te verkeren. Die mogelijkheid deed zich in het arrest Correia Moreira niet voor. Ook in de andere uitspraken van het HvJEU over de Richtlijn zijn geen aanwijzingen te vinden dat ‘het gevaar om in een ongunstigere positie te komen te verkeren’ al voldoende is. Het HvJEU heeft bij herhaling overwogen dat de Richtlijn tot doel heeft te verhinderen dat de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen – en niet: kunnen komen – te verkeren. Het onderdeel gaat derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt ook op die grond. 2.40 Onderdeel 1.11 klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.32 tot uitgangspunt zou hebben genomen dat (het hof Amsterdam in rov. 2.18 van zijn arrest van 1 mei 2018 heeft geoordeeld dat) senioriteit niet van belang is voor ontslag bij inkrimping, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, althans dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan rov. 2.18 van het arrest van het hof Amsterdam. Volgens het onderdeel wordt ontslag bij inkrimping ook door senioriteit bepaald. Dit vloeit voort uit (i) het feit dat senioriteit in hoofdzaak wordt bepaald door anciënniteit, (ii) het door de vrachtvliegers aangevoerde art. 5.3 van de Martinair CAO, waarin wordt bepaald dat (onder meer) heraanstelling na ontslag ten gevolge van overtolligheid plaatsvindt op grond van senioriteit en (iii) dat KLM bij ontslag bij reorganisatie de omgekeerde senioriteit hanteert. 2.41 Rov. 2.18 van het arrest van het hof Amsterdam van 1 mei 2018 luidt: ‘Binnen de vliegwereld wordt aan functieniveau, senioriteit en anciënniteit veel belang gehecht. Aan de hand van de datum van indiensttreding wordt de anciënniteit vastgesteld (met daaraan gekoppelde bijzondere rechten) en de plaats op een bij een bepaalde functie behorende senioriteitslijst. Senioriteit heeft voorts consequenties voor uitzending, stationering, plaatsing op de IPB-lijsten (“Indien Plaats Beschikbaar”-vliegen) en detachering. Anciënniteit is bepalend voor ontslag ten gevolge van inkrimping van de vliegers. In het algemeen verliest men zijn anciënniteit en senioriteit als men van luchtvaartmaatschappij wisselt. Het zogenoemde “horizontaal overstappen” (veranderen van werkgever met behoud van anciënniteit en senioriteit) komt zelden voor.’ 2.42 Het hof Den Haag heeft deze rechtsoverweging integraal overgenomen in rov. 4.32 van het bestreden arrest en hieraan toegevoegd dat geen van de partijen de juistheid van deze vaststelling heeft bestreden. Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat slechts anciënniteit en niet senioriteit bepalend is voor ontslag ten gevolge van inkrimping, is dat oordeel in het licht van het bovenstaande voldoende begrijpelijk en behoeft het geen nadere motivering. Van een onbegrijpelijke uitleg van rov. 2.18 van het arrest van het hof Amsterdam is evenmin sprake. Het onderdeel faalt. 2.43 In de schriftelijke toelichting doen de vrachtvliegers nog een beroep op feiten die zij niet in de feitelijke instanties hebben aangevoerd. Zij miskennen aldus dat de Hoge Raad geen acht kan slaan op feitelijke nova (art. 419 lid 2 Rv).