ECLI:NL:HR:2022:860

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/01960 Datum 10 juni 2022 BESCHIKKING In de zaak van [werkneemster],wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: werkneemster, advocaat: K. Aantjes, tegen DIVI PHOENIX N.V.,gevestigd te Aruba, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Divi, advocaat: I.L.N. Timp.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak AUA201903408 EJ van het Gerecht in Eerste Aanleg van 3 maart 2020; de beschikking in de zaak AUA201903408 - AUA2020H00046 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 9 februari 2021. De werkneemster heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Divi heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Divi exploiteert op Aruba een resort. (ii) Sinds 2013 is de werkneemster in dienst van Divi als executive housekeeper. Tot haar taken behoort het beheren van verloren en gevonden voorwerpen. (iii) In het ‘Rules & Regulations Employee Handbook’ van Divi (hierna: het Employee Handbook) is het volgende vermeld: “STANDARDS OF CONDUCT We feel it is important that you understand the standards and conditions of employment, so you can concentrate on doing your job to the best of your abilities. The following is a list of conduct that could result in disciplinary action or termination: (...) 3) THEFT (unauthorized removal) or misappropriation (unauthorized storage, transfer or use) of guest, employee, or resort property including items found on resort premises. All articles found on resort premises must be given to your Supervisor immediately. Any unauthorized property found in an employee's locker will be considered theft.” (iv) Indien medewerkers van Divi een verloren voorwerp op het resort vinden, dienen zij dit in te leveren bij de werkneemster, dan wel – tijdens haar afwezigheid – bij een van haar twee vervangers. De afgegeven voorwerpen worden ingeschreven in een logboek. (v) In november 2017 heeft een vaste, jaarlijks terugkerende gast van Divi (hierna: de gast), een iPad als vermist opgegeven. Op de achterkant van deze iPad waren de naam en woonplaats van de gast gegraveerd. (vi) Naar aanleiding van de vermissing van de iPad heeft het management van Divi een onderzoek ingesteld. Het onderzoek heeft echter niet geleid tot de vondst van de iPad. (vii) Van de vermissing van de iPad is melding gemaakt in het account van de gast in het computersysteem van Divi, waar de werkneemster toegang toe heeft. In het computersysteem is vermeld dat de gast had opgegeven dat haar iPad was gestolen. (viii) Op 25 augustus 2018 is in het logboek een iPad als gevonden geregistreerd. (ix) Op 1 juli 2019 heeft de zoon van de werkneemster een e-mail verzonden aan de gast met de tekst: “Hi, I’ve recently found a lost Ipad belonging to an [naam gast]. Might this be you?” (x) Na een verdere e-mailwisseling tussen de gast en de zoon van de werkneemster, heeft de werkneemster aan Divi medegedeeld dat haar zoon de eigenaresse van de iPad had opgespoord en dat hij e-mailcontact had gelegd met de gast. (xi) Op 4 juli 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de General Manager, de Rooms Division Manager en de HR-director van Divi en de werkneemster. Daarin heeft de werkneemster onder meer verklaard dat zij de iPad heeft gevonden in haar lade, dat zij in het logboek geen info vond over de iPad, dat zij drie keer zonder succes het telefoonnummer heeft gebeld dat op het beginscherm van de iPad stond vermeld en dat zij haar zoon heeft gevraagd of hij op de iPad kon zien wie de eigenaar was. Daarna heeft de werkneemster verklaard: “The lost and found had no name. And if it doesn’t have a name we give it to whoever. My son is going to the university and I thought it would be a nice present for him and I still wanna make sure that this does not belong to anybody. (…)” (xii) Bij brief van 9 juli 2019 is de werkneemster op staande voet ontslagen. In deze brief heeft Divi aan dit ontslag het volgende ten grondslag gelegd: “Based on your statements of July 4, 2019 regarding an iPad in the Resort's lost and found inventory, you removed property from the Resort that did not belong to you. By these actions you have violated the Company's Lost and Found Procedure as well as Standard of Conduct #3 as stated in the Employee Handbook: (…) When we discussed this matter with you on July 4, 2019, you admitted you took the iPad home for your son. (…) Given the nature of this offence, along with the ramifications related to the level of trust required for your position, you are being terminated for urgent reason as of today (…).” 2.2 De werkneemster verzoekt in dit geding, voor zover in cassatie van belang, dat het aan haar gegeven ontslag op staande voet nietig wordt verklaard en dat Divi wordt bevolen haar weer te werk te stellen in haar functie en het loon vanaf de datum van het ontslag door te betalen. 2.3 Het gerecht heeft de verzoeken van de werkneemster toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de beschikking van het gerecht vernietigd en de verzoeken van de werkneemster afgewezen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. De aan het ontslag ten grondslag gelegde reden is vast komen te staan en deze kan het gegeven ontslag op staande voet dragen. Dat de werkneemster bij het meenemen van de iPad van het resort niet de intentie had zich deze toe te eigenen doet niet ter zake, net zo min als het feit dat door de inspanningen van de zoon van de werkneemster de iPad uiteindelijk weer bij de eigenaresse terecht is gekomen. Het Employee Handbook is er duidelijk over dat zo’n gedraging als een ernstige overtreding van de regels wordt beschouwd die is bedreigd met ontslag. Dit geldt te meer in de vertrouwensfunctie die de werkneemster bekleedde als executive housekeeper, onder meer belast met het beheer van verloren en gevonden voorwerpen. (rov. 3.4). Het beleid van Divi dat een gevonden voorwerp dat na zes maanden niet is geclaimd of waarvan binnen die periode de eigenaar niet is achterhaald aan de vinder kan worden meegegeven, kan de werkneemster niet baten. Zij was immers de vinder niet. (rov. 3.5). De vraag of de op 28 augustus 2018 gevonden en ingelogde iPad de iPad van de gast was, behoeft niet beantwoord te worden. De hoofdreden van het ontslag is het meenemen uit het resort van een iPad die de werkneemster niet toebehoorde en waarvan zij ook niet de vinder was. Of de iPad nu vanaf november 2017 ongeregistreerd dan wel vanaf 25 augustus 2018 wel geregistreerd in de bureaulade van de werkneemster heeft gelegen, is van ondergeschikt belang. Het al dan niet inschrijven in het logboek valt in het niet bij het vaststaande verwijt van het meenemen uit het resort van een iPad waarvan de werkneemster noch de eigenaar noch de vinder was. Dit moet gezien worden tegen de achtergrond van het tussen partijen vaststaande feit dat enig nader onderzoek aan de iPad of in het computersysteem van Divi tot het achterhalen van de eigenaar had geleid. (rov. 3.6)

3.1 De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 tot en met 3.6 dat de reden die Divi aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, is komen vast te staan en dit ontslag kan dragen. De onderdelen klagen onder meer dat het hof bij dit oordeel ten onrechte een aantal door de werkneemster aangevoerde feiten en omstandigheden niet heeft betrokken, althans in de motivering van zijn beslissing geen blijk ervan heeft gegeven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken. 3.2 Ingevolge art. 7A:1615p lid 1 BW Aruba (hierna: BWA) worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet; art. 7A:1615o lid 1 BWA) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Dit geldt op grond van het concordantiebeginsel ook in het recht van Aruba. 3.3 De werkneemster heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat zij in de afgelopen jaren bij waardevolle gevonden voorwerpen ook zelf op zoek is gegaan naar de eigenaar, dat zij een voorbeeldige werkneemster met een brandschoon arbeidsverleden is, dat zij 60 jaar oud is en dat zij nooit meer een soortgelijke functie met het daarbij behorende salaris zal kunnen krijgen. Het hof had deze stellingen van de werkneemster, die betrekking hebben op de wijze waarop de werkneemster de dienstbetrekking heeft vervuld, op haar persoonlijke omstandigheden en op de gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar zal hebben, kenbaar in zijn beoordeling dienen te betrekken. Het hof heeft dat echter niet gedaan en heeft aldus zijn oordeel dat de reden die Divi aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, is komen vast te staan en dit ontslag kan dragen, niet toereikend gemotiveerd. 3.4 Voor zover de onderdelen 1 en 2 op het voorgaande gerichte klachten bevatten, zijn zij gegrond. De overige klachten van het middel kunnen onbehandeld blijven.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 9 februari 2021; - wijst het geding terug naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Divi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van O’Niel begroot op € 418,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.E.B. ter Heide, als voorzitter, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 10 juni 2022. Gerecht in eerste aanleg van Aruba 3 maart 2020, ECLI:NL:OGEAA:2020:95. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 9 februari 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:213. HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596, rov. 3.1.2; HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, rov. 4.4. Vgl. HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2280.