ECLI:NL:HR:2021:596

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/05890 Datum 16 april 2021 BESCHIKKING In de zaak van [de werknemer],wonende te [woonplaats], België, VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna: de werknemer, advocaat: S.F. Sagel, tegen [verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna: [verweerster], advocaat: H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikkingen in de zaken 7301958 en 7306734 van de kantonrechter te Roermond van 21 december 2018; de beschikking in de zaak 200.256.938/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 26 september 2019. [de werknemer] heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing. De advocaat van [verweerster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De werknemer was sinds begin 2008 werkzaam voor [verweerster] als allround medewerker productie. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het midden- en kleinbedrijf in de metaal van toepassing. (ii) Het functioneren van de werknemer is laatstelijk in januari 2017 beoordeeld. Zijn functioneren is met voldoende/goed beoordeeld. (iii) De werknemer is vanaf 10 mei 2017 arbeidsongeschikt als gevolg van knieklachten. Er liep een ‘re-integratie tweede spoor’. (iv) In juni 2018 heeft de werknemer aan [verweerster] verlof aangevraagd vanaf 6 augustus tot en met 30 augustus 2018. Dit is geweigerd; de werknemer heeft verlof gekregen voor de periode van 6 augustus tot en met 19 augustus 2018. (v) Op maandag 20 augustus 2018 was de werknemer niet op zijn thuisadres aanwezig. Dit is door de operationeel manager en HR-adviseur geconstateerd. (vi) Bij brief van 20 augustus 2018 heeft [verweerster] de werknemer verzocht om zo snel mogelijk huiswaarts te keren. Voorts is in die brief gemeld dat als de werknemer wederom zonder deugdelijke grond niet aanwezig zou zijn, [verweerster] zonder verdere aankondiging gebruik zou maken van de wettelijke mogelijkheid de doorbetaling van het loon te schorsen. (vii) In een e-mail van 21 augustus 2018 heeft de werknemer gemeld dat hij op 16 augustus 2018 ziek is geworden ‘door eten’ en dat hij twintig dagen niet mocht reizen. (viii) In een e-mail van 21 augustus 2018 heeft [verweerster] om een doktersverklaring verzocht. Dit verzoek is per brief van 23 augustus 2018 herhaald, waarbij is gewezen op de mogelijke consequenties van het vermelde handelen en nalaten van de werknemer, waaronder de eventuele beëindiging van zijn dienstverband. Ook is gemeld dat [verweerster] gebruik maakt van de mogelijkheid de loonbetaling op te schorten. (ix) Op 23 augustus 2018 heeft de werknemer een doktersverklaring overgelegd, alsmede een foto van een ticket/reserveringsbevestiging van een vlucht naar Nederland. (x) De Arboarts aan wie de doktersverklaring is voorgelegd, heeft laten weten dat de verwachte duur van de klachten/beperkingen in geen enkele verhouding staat tot de gestelde diagnose. (xi) [verweerster] heeft geconstateerd dat de gegevens van het overgelegde vliegticket dan wel van de foto van de reserveringsbevestiging van de vlucht onjuist waren. Er was een verkeerd vluchtnummer vermeld, de vlucht zou plaatsvinden op woensdag 18 augustus 2018 maar dat bleek een zaterdag te zijn, de vluchttijden waren onjuist en er waren geen verbanden te leggen met wel bestaande vluchtnummers, vluchttijden en vliegmaatschappijen. In een e-mail van 24 augustus 2018 aan de werknemer heeft [verweerster] de hiervoor genoemde gegevens opgesomd. (xii) Bij brief van 27 augustus 2018 is de werknemer op staande voet ontslagen. Deze brief houdt onder meer het volgende in: “[verweerster] heeft – vanwege recente gebeurtenissen – besloten om uw dienstverband met onmiddellijke ingang (oftewel per heden, 27 augustus 2018) te beëindigen. De redenen voor ontslag op staande voet luiden als volgt. (…) Ten gevolge van het feit: - dat u uw re-integratieverplichtingen schendt door op 20 augustus 2018 niet aanwezig te zijn; - dat u ongeoorloofd afwezig bent door langer in Marokko te blijven dan werd toegestaan; - dat u geen ziekmelding op of omstreeks 16 augustus 2018 heeft gedaan; - dat u documenten heeft verstrekt aangaande uw vermeende ziekte, die geen bewijs of onderbouwing geven voor de langdurige afwezigheid; - dat u niet heeft kunnen aantonen wel voornemens te zijn geweest om vóór 20 augustus 2018 terug te reizen; - en dat u een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat; is ons vertrouwen in u dusdanig ernstig beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van ons kan worden gevergd. Bovenstaande daden, eigenschappen en/of gedragingen leveren zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 BW.” (xiii) De gemachtigde van de werknemer heeft per brief van 14 september 2018 gereageerd, waarbij is verzocht van het ontslag terug te komen. 2.2 Na wijziging in hoger beroep en voor zover in cassatie van belang verzoekt de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst met bijkomende vorderingen en subsidiair veroordeling van [verweerster] tot betaling van de transitievergoeding, van een billijke vergoeding en van een bedrag ter zake van onregelmatige opzegging. 2.3 De kantonrechter heeft de verzoeken van de werknemer afgewezen en hem in een separate beschikking veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 7:677 lid 2 BW van € 3.120,62. 2.4 Het hof heeft de beschikkingen bekrachtigd en heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen. Het hof stelt vast dat de werknemer niet tijdig is teruggekeerd van vakantie. Tussen partijen staat vast dat de werknemer tot 20 augustus 2018 verlof mocht opnemen en dat hij dus vóór die dag uit Marokko had moeten terugkeren. Op 20 augustus 2018 was hij echter nog in Marokko. Hij is pas later teruggekeerd, nadat hij al op staande voet was ontslagen. De werknemer stelt dat zijn verlofaanvraag niet had mogen worden geweigerd, hetgeen [verweerster] betwist. Wat daar ook van zij, dit doet niet af aan het feit dat hij op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had dienen te zijn. Aan de werknemer was immers verlof verleend tot en met 19 augustus 2018. De werknemer heeft verder aangevoerd dat er geen re-integratieactiviteiten waren gepland. Ook dat is niet relevant; hij had in elk geval beschikbaar moeten zijn voor overleg daarover. (rov. 3.9) Voorts staat vast dat, toen [verweerster] vroeg om opheldering, de werknemer onjuiste informatie heeft verstrekt. Hij heeft namelijk op de vraag van [verweerster] om een bewijs dat hij een terugvlucht naar Nederland had geboekt vóór 20 augustus 2018, een foto van een gefabriceerd e-ticket opgestuurd. Bovendien heeft de werknemer, nadat [verweerster] op de onjuistheden had gewezen, niet meer gereageerd. Een en ander heeft zwaar gewogen bij de beslissing van [verweerster] om de werknemer op staande voet te ontslaan. (rov. 3.10) Naar het oordeel van het hof is dit ook terecht. (rov. 3.11) De werknemer heeft verklaringen voor het valse vliegticket gegeven, maar dit verweer wordt niet steekhoudend geoordeeld. (rov.

3.1.1 De eerste rechtsklacht van onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.9 en klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat het bij de beoordeling of gedrag moet worden aangemerkt als dringende reden, aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval, waarbij in de eerste plaats acht moet worden geslagen op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedragingen. Het hof heeft ten onrechte in het midden gelaten of de werknemer gehouden was op 20 augustus 2018 op zijn huisadres aanwezig te zijn, terwijl dat een omstandigheid is die van belang is voor de beoordeling van de ernst van die afwezigheid en de werknemer zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zich erop heeft beroepen dat het verlof niet geweigerd had mogen worden, aldus de klacht. 3.1.2 Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. 3.1.3 Het hof is bij zijn oordeel dat de werknemer op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had moeten zijn, voorbijgegaan aan de stelling van de werknemer dat [verweerster] de verlofaanvraag niet had mogen weigeren en heeft in het midden gelaten of dit het geval was. Aldus heeft het hof miskend dat het antwoord op de vraag of [verweerster] het verlof had mogen weigeren, relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en heeft het verzuimd deze omstandigheid te betrekken in zijn oordeelsvorming of sprake is van een dringende reden. De daarop gerichte klacht slaagt. 3.2 Het op de eerste rechtsklacht van onderdeel 1 voortbouwende onderdeel 5 slaagt eveneens. 3.3 Gelet op het slagen van de eerste rechtsklacht van onderdeel 1 en onderdeel 5, behoeven de onderdelen 2 en 3 geen behandeling; de daarin aan de orde gestelde kwesties kunnen zo nodig na verwijzing bij de verdere beoordeling van de zaak betrokken worden. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4.1 Hiervoor is gebleken dat het middel in het principale beroep doel treft. Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld. Het daarin voorgestelde middel moet daarom worden onderzocht. 4.2 De onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 van het middel kunnen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het slagen van het middel in het principale beroep brengt immers reeds mee dat na verwijzing de rechtsgeldigheid van het ontslag opnieuw moet worden beoordeeld en dat daarin ook de in de onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 aan de orde gestelde kwesties worden betrokken. 4.3 De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 september 2019; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 407,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 16 april 2021. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3504. HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849.