ECLI:NL:HR:2022:440

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/02435 Datum 25 maart 2022 BESCHIKKING In de zaak van RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, REGIO GELDERLAND, LOCATIE ARNHEM,gevestigd te Arnhem, VERZOEKER tot cassatie, hierna: de raad, advocaat: M.M. van Asperen, tegen 1. [de vader],wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, 2. [de stiefmoeder],wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDERS in cassatie, hierna: de vader en de stiefmoeder, advocaat: C. Reijntjes-Wendenburg. als belanghebbende is in hoger beroep aangemerkt: 3. STICHTING JEUGDBESCHERMING GELDERLAND,gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Doetinchem, hierna: de GI, niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikkingen in de zaak C/05/366697 / FZ RK 20-427 van de rechtbank Gelderland van 9 maart 2020, 18 mei 2020 en 20 oktober 2020; de beschikking in de zaken 200.282.677 en 200.285.899 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 maart 2021. De raad heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding en de aanvullende procesinleiding zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De vader en de stiefmoeder hebben verzocht het beroep te verwerpen. De GI heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en tot verwijzing. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vader en de in september 2008 overleden moeder zijn de ouders van de minderjarige, die op [geboortedatum] 2006 in [geboorteplaats], Verenigde Staten, is geboren. (ii) De vader is in december 2008 getrouwd met de stiefmoeder. (iii) De rechtbank Amsterdam heeft de vader en de stiefmoeder op hun verzoek met ingang van 25 mei 2011 samen belast met het gezag over de minderjarige. (iv) Op 13 maart 2019 is de minderjarige met toestemming van de stiefmoeder naar een oom en tante van vaderszijde (hierna: de pleegouders) in Nederland gegaan. De minderjarige verblijft sinds 14 maart 2019 onafgebroken in Nederland. (v) Op verzoek van de raad heeft de kinderrechter in de rechtbank Gelderland de minderjarige onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 5 juli 2019 tot 5 juli 2020 en een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg met ingang van 5 juli 2019 tot 5 januari 2020. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de beschikking van de kinderrechter vernietigd en zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad. (vi) Op 6 november 2019 hebben de stiefmoeder en de vader een teruggeleidingsverzoek op de voet van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV) ingediend. De rechtbank Den Haag heeft het verzoek tot teruggeleiding afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De vader en de stiefmoeder zijn niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot herroeping van de beschikking van het gerechtshof in de teruggeleidingsprocedure. (vii) Op 9 december 2019 heeft de raad bij de rechtbank Gelderland een verzoek ingediend om de minderjarige voorlopig onder toezicht te stellen en de GI een machtiging te verlenen om de minderjarige uit huis te plaatsen. Bij mondelinge uitspraak van 9 december 2019, schriftelijk vastgelegd op 10 december 2019, heeft de kinderrechter zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van dit verzoek. (viii) Op 10 december 2019 heeft de raad de rechtbank Gelderland opnieuw verzocht om de minderjarige voorlopig onder toezicht te stellen en de GI een machtiging te verlenen tot uithuisplaatsing van de minderjarige. Daarop heeft de kinderrechter de minderjarige voorlopig onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 10 december 2019 tot 10 maart 2020, machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg, met ingang van 10 december 2019, voor de duur van vier weken, en de beslissing voor het overige aangehouden. Vervolgens heeft de kinderrechter een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg voor de duur van de voorlopige ondertoezichtstelling, dus tot 10 maart 2020. De vader en de stiefmoeder hebben hoger beroep ingesteld tegen deze beschikkingen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de vader en de stiefmoeder niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek met betrekking tot de voorlopige ondertoezichtstelling van de minderjarige, de beschikking van de kinderrechter, voor zover zij betrekking heeft op de verleende spoedmachtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige, bekrachtigd, en het meer of anders verzochte afgewezen. De vader en de stiefmoeder hebben tegen de beschikking van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. Bij beschikkingen van 5 maart 2021 heeft de Hoge Raad de cassatieberoepen verworpen. (ix) De vader en de stiefmoeder hebben bij het District Court of Johnson County, Kansas, Verenigde Staten, (hierna: het District Court) twee procedures ingesteld tegen de pleegouders. De eerste procedure, ingesteld op 23 december 2019, ziet op een voorlopige beschermingsmaatregel ten behoeve van de minderjarige. De tweede procedure, ingesteld op 10 februari 2020, betreft een verzoek om een maatregel tegen kinderontvoering. Het District Court heeft in die tweede procedure op 13 februari 2020 onder meer geoordeeld dat (i) de minderjarige haar gewone verblijf in de Verenigde Staten heeft, (ii) de kans groot is op ontvoering of het onrechtmatig achterhouden van de minderjarige, (iii) de vader en de stiefmoeder als enigen het gezag over de minderjarige uitoefenen, en (iv) de minderjarige onrechtmatig wordt achtergehouden buiten de Verenigde Staten. Verder heeft het District Court onder meer bevolen dat de pleegouders de minderjarige op hun kosten onmiddellijk moeten afgeven aan de vader en de stiefmoeder en daarbij bepaald dat de vader en de stiefmoeder de hulp van de sterke arm van politie en justitie mogen inzetten om de terugkeer van de minderjarige naar de Verenigde Staten te realiseren. 2.2 In deze zaak verzoekt de raad bij inleidend verzoekschrift van 20 februari 2020 – voor zover in cassatie van belang – om het gezag van de vader en de stiefmoeder over de minderjarige te beëindigen. 2.3 De rechtbank heeft in haar tussenbeschikking van 18 mei 2020 onder meer geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is en dat de rechtbank bevoegd is om te oordelen over het verzoek van de raad. In haar eindbeschikking heeft de rechtbank het ouderlijk gezag van de vader en de stiefmoeder beëindigd en de GI als voogd over de minderjarige benoemd. 2.4 Het hof heeft de beschikkingen van de rechtbank vernietigd en zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen. Het verzoek van de raad tot beëindiging van het ouderlijk gezag valt binnen het materiële toepassingsgebied van Verordening Brussel II-bis en die verordening is ook temporeel van toepassing. Het formele toepassingsgebied van Verordening Brussel II-bis volgt uit art. 8 daarvan. (rov. 5.4) Verordening Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ zoals genoemd in art. 8 daarvan. Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) is de ‘gewone verblijfplaats’ de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het kind naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats.

3.1 De onderdelen 3.1-3.4 van het middel richten zich tegen de rov. 5.6-5.10 van de bestreden beschikking en klagen in de kern dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis, althans over de voor de vaststelling daarvan mee te wegen feiten en omstandigheden, dan wel dat het hof zijn oordeel in het licht van de stellingen van de raad en de stukken van het geding onvoldoende heeft gemotiveerd. 3.2 Art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bepaalt dat ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Het hof heeft in rov. 5.5 – in cassatie onbestreden – de juiste maatstaf weergegeven ter beantwoording van de vraag waar de minderjarige ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift door de raad – dat wil zeggen op 20 februari 2020 – haar gewone verblijfplaats in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis had. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU houdt deze maatstaf in – kort gezegd – dat de gewone verblijfplaats van een kind een zekere integratie van dat kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind op het grondgebied van een lidstaat moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is. De gewone verblijfplaats van een kind komt overeen met de plaats waar zich in feite het centrum van zijn leven bevindt en moet worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Voorts heeft het HvJEU overwogen dat Verordening Brussel II-bis in dit verband uitgaat van de opvatting dat het belang van het kind moet primeren. 3.3.1 Blijkens rov. 5.7 heeft het hof met name gewicht toegekend aan de bedoeling van de vader en de stiefmoeder om zich niet in Nederland te vestigen of daar langere tijd te verblijven, en aan hun bedoeling om de minderjarige te laten terugkeren naar de Verenigde Staten. Uit rov. 5.7 blijkt niet dat het hof mede acht heeft geslagen op de overige feiten en omstandigheden van deze zaak ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift door de raad. Aldus heeft het hof niet kenbaar onderzocht of uit het geheel van feitelijke omstandigheden volgt dat op dat tijdstip sprake was van een zekere integratie van de minderjarige in een sociale en familiale omgeving in Nederland. 3.3.2 Voorts is hetgeen het hof in rov. 5.8 overweegt over de betekenis die in deze zaak toekomt aan de beschikking van het gerechtshof Den Haag in de teruggeleidingsprocedure (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)), zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het oordeel van het gerechtshof in de teruggeleidingsprocedure dat de minderjarige onmiddellijk voordat zij op 13 maart 2019 naar Nederland vertrok, haar gewone verblijfplaats in de Verenigde Staten had en dat het niet doen terugkeren van de minderjarige naar de Verenigde Staten ongeoorloofd is in de zin van art. 3, aanhef en onder a, HKOV, sluit immers niet uit dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige na 13 maart 2019 kan zijn gewijzigd. In dat verband is van belang dat het gerechtshof in de teruggeleidingsprocedure niet de terugkeer van de minderjarige van Nederland naar de Verenigde Staten heeft bevolen. 3.3.3 Uit het voorgaande volgt dat de klachten van de onderdelen 3.1-3.4 doel treffen en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling. 3.4 De zaak behoeft niet te worden verwezen om te beslissen over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Vast staat dat de minderjarige ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift door de raad al bijna een jaar onafgebroken in Nederland bij haar pleegouders (oom en tante) verbleef en daar naar school is gegaan. Voorts heeft het hof (in rov. 5.9) – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de minderjarige mede de Nederlandse nationaliteit bezit, de Nederlandse taal spreekt, in het verleden vaker periodes (bij familie) in Nederland heeft verbleven en ook tijdelijk naar een basisschool in Nederland is gegaan. Ten slotte vermeldt het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof dat de minderjarige in een gesprek met de voorzitter van het hof te kennen heeft gegeven dat zij zich thuis voelt en rust ervaart bij de pleegouders en dat zij in Nederland wil blijven wonen. Dit geheel van feitelijke omstandigheden laat geen andere conclusie toe dan dat sprake is van een zekere integratie van de minderjarige in een sociale en familiale omgeving in Nederland, en daarmee dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift door de raad in Nederland was gelegen. De Hoge Raad zal bepalen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de raad om het gezag van de vader en de stiefmoeder over de minderjarige te beëindigen.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 maart 2021; - bepaalt dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de raad om het gezag van de vader en de stiefmoeder over de minderjarige te beëindigen; - verwijst het geding naar het gerechtshof ʼs-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 25 maart 2022. Rechtbank Gelderland 5 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:6289. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10470. Rechtbank Den Haag 30 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:781. Gerechtshof Den Haag 25 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:710. Gerechtshof Den Haag 9 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2418. Rechtbank Gelderland 10 december 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5965. Rechtbank Gelderland 6 januari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1993. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1964. HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:341 en HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:343. Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, PbEU 2003, L 338/1. Zie onder meer HvJEU 28 juni 2018, zaak C-512/17, ECLI:EU:C:2018:513, punten 41-42. Zie onder meer HvJEU 12 november 2014, zaak C-656/13, ECLI:EU:C:2014:2364, punt 48.

Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over het kind uitoefenen en voor het kind zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn. (rov. 5.5) Op grond van de stukken en wat op de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, is het hof van oordeel dat de minderjarige ten tijde van het indienen van het inleidende verzoek door de raad op 20 februari 2020 haar gewone verblijfplaats niet in Nederland had. (rov. 5.6) Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: “5.7 [De minderjarige] heeft (naast de Nederlandse nationaliteit) de Amerikaanse nationaliteit. Zij is in 2006 in de VS geboren, heeft daar nagenoeg haar hele leven samen met de vader en de stiefmoeder gewoond en is daar naar school gegaan. [De minderjarige] is op 13 maart 2019 naar Nederland gegaan met de bedoeling om haar vakantie in maart 2019 bij haar oom en tante (de pleegouders) door te brengen. De gezaghebbende vader en stiefmoeder zijn in de VS gebleven. Zij hadden niet het voornemen om zich in Nederland te vestigen of daar langere tijd te verblijven. Aanvankelijk zou [de minderjarige] op 28 maart 2019 teruggaan naar de VS. De stiefmoeder heeft vervolgens toestemming gegeven voor een verlengd verblijf van [de minderjarige] in Nederland tot 21 juli 2019. Op 15 maart 2019 heeft de stiefmoeder aan de oom en tante een volmacht gegeven om (praktische) beslissingen over [de minderjarige] te kunnen nemen tijdens het verblijf van [de minderjarige] in Nederland. Deze volmacht liep af op 31 augustus 2019. De vader en de stiefmoeder hebben onbetwist gesteld dat zij in april 2019 en in mei 2019 aan de pleegouders hebben laten weten dat zij wilden dat [de minderjarige] naar de VS terugkeerde. Vast staat dat er van hun kant geen toestemming was voor een permanent verblijf van [de minderjarige] in Nederland. 5.8 Het gerechtshof Den Haag heeft op 25 maart 2020 in de teruggeleidingsprocedure geoordeeld dat [de minderjarige] onmiddellijk voordat zij op 13 maart 2019 naar Nederland vertrok haar gewone verblijfplaats in de VS had en dat – anders dan de rechtbank Den Haag op 30 januari 2020 oordeelde – het niet doen terugkeren van [de minderjarige] naar de VS ongeoorloofd is in de zin van artikel 3 aanhef en onder a van het Haagse Verdrag inzake de Burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (verder: HKOV), immers in strijd met de beslissing van de gezaghebbende vader en stiefmoeder dat [de minderjarige] diende terug te keren naar de VS. Het gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat inmiddels bij wijze van voorlopige maatregel gezagsbeperkende maatregelen zijn genomen (in de vorm van een ondertoezichtstelling en een machtiging uithuisplaatsing) en de omstandigheid dat het ouderlijk gezag tijdelijk is geschorst geen grond vormen voor het oordeel dat de achterhouding van [de minderjarige] niet (langer) strijdig kan zijn met het gezagsrecht van de vader en de stiefmoeder als bedoeld in artikel 3 aanhef en onder a HKOV. Nu de vader en de stiefmoeder om de teruggeleiding van [de minderjarige] naar de VS hebben verzocht en het gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat [de minderjarige] ongeoorloofd wordt vastgehouden in Nederland is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] niet (door tijdsverloop) in Nederland kan zijn komen te liggen. 5.9 De omstandigheden dat de vader, de stiefmoeder en [de minderjarige] (mede) de Nederlandse nationaliteit hebben, dat [de minderjarige] in het verleden vaker perioden, vooral vakanties, (bij familie) in Nederland heeft verbleven, dat zij in Nederland tijdelijk naar een basisschool is gegaan en dat zij Nederlands spreekt maken in het licht van het voorgaande niet (ook niet in onderlinge samenhang bezien) dat [de minderjarige] ten tijde van het indienen van het inleidende verzoek door de raad haar gewone verblijfplaats in Nederland had, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [de minderjarige] te kennen heeft gegeven dat zij in Nederland wil blijven wonen. 5.10 Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 Brussel II-bis bevoegd is kennis te nemen van het inleidende verzoek van de raad. (…)”