ECLI:NL:PHR:2020:1034

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/01494 Zitting 30 oktober 2020 (bij vervroeging)

P. Vlas In de zaak 1. [de vader] (hierna: de vader), 2. [de stiefmoeder] (hierna: de stiefmoeder), beiden woonachtig in de Verenigde Staten van Amerika Tegen 1. Raad voor de Kinderbescherming, regio Gelderland, locatie Arnhem (hierna: de raad) 2. Stichting Jeugdbescherming Gelderland (hierna: de GI) 1Inleiding 1.1 Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter op grond van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKbV 1996) internationaal bevoegd is tot het uitspreken van een voorlopige ondertoezichtstelling en een spoedmachtiging tot uithuisplaatsing van een in Nederland verblijvende minderjarige die zowel de Nederlandse als de Amerikaanse nationaliteit heeft. Daarbij komt ook de vraag aan de orde of betekenis toekomt aan een uitspraak van de Amerikaanse rechter, waarin eveneens kinderbeschermingsmaatregelen zijn bevolen. 1.2 De onderhavige zaak hangt samen met de bij de Hoge Raad aanhangige zaak 20/02014, die ziet op de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing voor de duur van de ondertoezichtstelling, waarin ik vandaag eveneens concludeer. Beide cassatieberoepen richten zich tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof, dat in beide zaken hetzelfde luidt. Ook zijn in beide zaken de cassatieverzoekschriften (vrijwel) gelijkluidend.

2.1 In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan. De vader en [de moeder] (verder te noemen: de biologische moeder) zijn de biologische ouders van [het kind] (hierna: de minderjarige), geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (Verenigde Staten van Amerika). De biologische moeder is op 11 september 2008 te New York overleden. 2.2 De stiefmoeder en de vader zijn gehuwd op 19 december 2008. Bij beschikking van 25 mei 2011 heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat de stiefmoeder en de vader gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over de minderjarige worden belast, voor zover de bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten. 2.3 De minderjarige heeft de Nederlandse en de Amerikaanse nationaliteit. Zij verblijft sinds 14 maart 2019 in Nederland. De minderjarige verblijft bij haar tante en oom van vaderszijde (verder: de tante en de oom), bij wie zij vanaf 30 april 2019 op het adres staat ingeschreven. 2.4 Bij beschikking van 5 juli 2019 heeft de kinderrechter de minderjarige onder toezicht gesteld van de Gl met ingang van 5 juli 2019 tot 5 juli 2020 en een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg met ingang van 5 juli 2019 tot 5 januari 2020. Bij diezelfde beschikking heeft de kinderrechter, alvorens verder te beslissen, de beslissing over de resterende duur van de verzochte uithuisplaatsing aangehouden tot de zitting op 12 december 2019. De stiefmoeder en de vader zijn in hoger beroep gekomen van deze beschikking. Bij beschikking van 5 december 2019 (zaaknummer 200.266.520) heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de kinderrechter van 5 juli 2019 vernietigd en zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad. 2.5 Op 6 november 2019 hebben de stiefmoeder en de vader een teruggeleidingsverzoek ingediend bij de rechtbank Den Haag. Bij beschikking van 30 januari 2020 heeft de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding afgewezen. 2.6 Op 9 december 2019 heeft de raad bij de griffie van de rechtbank Gelderland een verzoek ingediend tot voorlopige ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing van de minderjarige. Bij mondelinge uitspraak van 9 december 2019, schriftelijk vastgelegd op 10 december 2019, heeft de kinderrechter zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek. 2.7 Op 10 december 2019 heeft de raad de kinderrechter mondeling opnieuw verzocht de minderjarige voorlopig onder toezicht te stellen en de GI een machtiging te verlenen tot uithuisplaatsing van de minderjarige. Bij mondelinge uitspraak van 10 december 2019, schriftelijk vastgelegd op 11 december 2019, heeft de kinderrechter: - de minderjarige voorlopig onder toezicht gesteld van de GI, met ingang van 10 december 2019 tot 10 maart 2020; - (spoed)machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg, met ingang van 10 december 2019, voor de duur van vier weken; - de beslissing voor het overige aangehouden; - de beslissing tot uithuisplaatsing uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - (alvorens verder te beslissen) bepaald dat de raad, de minderjarige en de overige belanghebbenden zullen worden gehoord op de zitting van 20 december 2019 om hun mening kenbaar te maken aangaande de reeds gegeven beslissing en de behandeling van het overige. 2.8 De vader en de stiefmoeder hebben tegen deze beschikking bij verzoekschrift van 12 december 2019 hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Zij zijn met één grief opgekomen tegen het oordeel van de kinderrechter dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de raad en dat uit de overgelegde stukken voldoende is gebleken dat ernstige zorgen bestaan over het welzijn en de ontwikkeling van de minderjarige. 2.9 Tijdens de behandeling in hoger beroep zijn op 16 januari 2020 namens de vader en de stiefmoeder nadere stukken ingediend. Een van deze stukken betreft een uitspraak van 23 december 2019 van de rechter in Johnson County, Kansas (Verenigde Staten van Amerika) (hierna: de uitspraak van de Amerikaanse rechter). Over deze uitspraak heeft de advocaat van de vader en de stiefmoeder in het aan het hof gerichte begeleidend schrijven het volgende opgemerkt: ‘[Bij de aan het hof overgelegde nadere stukken, A-G] zit onder meer als productie 8 bij de pleitnota de beslissing van de rechter in de VS. Deze rechter heeft op 23 december 2019 een zogenaamde ‘Temporary Order of Protection from Abuse’ een voorlopige beslissing, afgegeven waarin is bepaald dat de minderjarige bij verzoeker (Plaintiff) moet verblijven. Ook blijkt uit deze beslissing dat de rechtbank heeft geoordeeld jurisdiction te hebben. De oom en tante zijn opgeroepen voor een zitting op 10 januari 2020, maar zijn niet verschenen. De vader van [de minderjarige] is op 10 januari 2020 wel verschenen. De rechtbank heeft op die datum de voorziening onverminderd verlengd en bepaald dat de verweerders (…) moeten worden opgeroepen en heeft een nieuwe zitting op 27 maart 2020 bepaald. Op grond hiervan vervalt als aanvulling op hetgeen al bij beroep is aangegeven, de VOTS en de MUHP van rechtswege en heeft de GI geen grond meer om [de minderjarige] nog langer bij haar ouders weg te houden’. 2.10 Bij beschikking van 5 maart 2020 met als zaaknummer 200.270.639 heeft het hof de vader en de stiefmoeder niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek met betrekking tot de voorlopige ondertoezichtstelling van de minderjarige en voor het overige de bestreden beschikking van de kinderrechter bekrachtigd voor zover die betrekking heeft op de verleende spoedmachtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige. 2.11 Ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. In deze zaak is veel aandacht besteed aan de vraag waar de minderjarige haar gewone verblijfplaats heeft en is het niet eenvoudig te beoordelen of de minderjarige haar gewone verblijfplaats heeft in Nederland of in de Verenigde Staten, nu er weinig zicht bestaat op de feiten en omstandigheden die zien op de situatie in de Verenigde Staten van Amerika. Dat betekent dat niet kan worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan art. 5 Rv of aan (art. 20 van) de Verordening Brussel II-bis (rov. 5.9). Bevoegdheid kan echter worden gebaseerd op art. 11 HKbV 1996 (rov. 5.10), waarin is bepaald dat in spoedeisende gevallen de autoriteiten van iedere verdragsluitende staat op welks grondgebied het kind zich bevindt, bevoegd zijn alle noodzakelijke beschermende maatregelen nemen. Dat de Verenigde Staten het HKbV 1996 niet hebben geratificeerd maakt geen verschil (rov. 5.11). Aan de drie cumulatieve voorwaarden voor toepassing van art. 11 HKbV 1996 is voldaan, omdat de betrokken maatregelen (i) spoedeisend zijn, (ii) zijn genomen jegens een persoon die zich bevindt in de verdragsstaat van het gerecht waarbij de zaak aanhangig is gemaakt en (iii) een voorlopig karakter hebben. De spoedeisendheid van de maatregelen is hierin gelegen, dat er ernstige zorgen waren over het welzijn en de ontwikkeling van de minderjarige en dat de stiefmoeder voornemens was om de minderjarige op 11 december 2019 tegen haar wil en zonder veiligheidswaarborgen mee terug te nemen naar de Verenigde Staten van Amerika. Die laatste omstandigheid lag nog niet ten grondslag aan het verzoek van de raad van 9 december 2019 om de minderjarige voorlopig onder toezicht te stellen en een (spoed)machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige te verlenen, maar wel aan de inleidende verzoeken van de raad van 10 december 2019. In deze wijziging van omstandigheden is de rechtvaardiging gelegen van het feit dat de rechtbank en het hof zich eerder onbevoegd hebben verklaard (rov.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, gesloten te ’s Gravenhage op 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299. Zie rov. 3.1-3.6 van de bestreden beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1964. Zie rov. 4.2 van de bestreden beschikking. Zie het Journaalbericht van mr. Poelman van 16 januari 2020, met producties, opgenomen onder nr. 8 van het procesdossier. De uitspraak van de Amerikaanse rechter is onderdeel van bijlage 1 bij dit journaalbericht. ECLI:NL:GHARL:2020:1964. De hierna te bespreken rov. 5.7-5.15 van de bestreden beschikking stemmen overeen met rov. 5.6-5.14 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2020, waartegen het cassatieberoep in zaak 20/02014 is gericht. Verordening (EG) Nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, PbEU 2003, L 338 (hierna: Verordening Brussel II-bis). Zaaknummer C/05/366697 / FZ RK 20-427, overgelegd als bijlage bij het verweerschrift van de raad in cassatie. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961 (Trb. 1968, 101 (Nederlandse vertaling)) laat ik buiten beschouwing, omdat daarvoor het HKbV 1996 in de betrekkingen tussen de verdragsluitende staten in de plaats is getreden. Zie hierover ook Th.M. de Boer, Ouderlijke verantwoordelijkheid, kinderbescherming, kinderontvoering, in: Th.M. de Boer, F. Ibili (red.), Nederlands internationaal personen- en familierecht, (Recht en Praktijk nr. PFR 3) 2017/hoofdstuk 7, par. 1.3 (p. 155). HvJEG 23 december 2009, zaak C-403/99 PPU, ECLI:EU:C:2009:810, Jur. 2099., p. I-12193, NJ 2011/348, m.nt. Th.M. de Boer (Detiček); HvJEU 15 juli 2010, zaak C-256/09, ECLI:EU:C:2010:437, NJ 2011/498, m.nt. Th.M. de Boer (Purrucker I). HvJEG 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225, Jur. 2009, p. I-02805, NJ 2009/457, m.nt. Th.M. de Boer (Finse uithuisplaatsing), punt 47. Zie ook De Boer, a.w., 2017/hoofdstuk 7, par. 2.1.6 (p. 165); Asser/Vonken 10-II 2016/434. D. van Iterson, Ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming, Praktijkreeks IPR, deel 4, 2011, nr. 221, merkt op dat het de voorkeur verdient ‘ervan uit te gaan dat het formele toepassingsgebied van artikel 20 Brussel II bis onbeperkt is’, maar voegt daaraan toe dat gelet op de beslissing van het HvJEG in de zaak van de Finse uithuisplaatsing een beperktere opvatting van het formeel toepassingsgebied van de Verordening Brussel II-bis niet kan worden uitgesloten. Zie Groene Serie Personen- en familierecht, art. 11 HKV 1996, aant. 1 en 3 (F. Ibili); Asser/Vonken 10-II 2016/432; De Boer, in: Nederlands internationaal personen- en familierecht, a.w., 2017/7.2.2.4; P.A.M. Jongens-Lokin, Ouderlijke verantwoordelijkheid: gezag, zorg en omgang met betrekking tot minderjarigen, in F. Ibili e.a., (Echt)scheiding en internationaal privaatrecht, 2018, p. 95; Van Iterson, a.w., nr. 206. P. Lagarde, Explanatory Report on the 1996 Hague Child Protection Convention, in: Actes et Documents de la Dix-huitième Session, Tome II, Conférence de La Haye de droit international prive, 1998, p. 567. Praktisch Handboek over de werking van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 19 oktober 1996 inzake de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, 2018, p. 70. Dit Handboek is een met steun van de EU uitgegeven Nederlandse vertaling van het onder auspiciën van de Haagse Conferentie voor IPR uitgegeven ‘Practical Handbook on the operation of the 1996 Hague Child Protection Convention’. Zie ook Van Iterson, a.w., nr. 210. Zie Van Iterson, a.w., nr. 217. Zie Van Iterson, a.w., nr. 219; Groene Serie Personen- en familierecht, art. 11 HKbV 1996, aant. 7 (F. Ibili); Asser/Vonken 10-II 2016/438. Zie ook het Toelichtende Rapport-Lagarde, a.w., nr. 73. Onder meer HvJEU 15 juli 2010, zaak C‑256/09, ECLI:EU:C:2010:437, NJ 2011/498, m.nt. Th.M. de Boer (Purrucker I), rov. 77. HvJ EU 23 december 2009, zaak C-403/09 PPU, ECLI:EU:C:2009:810, NJ 2011/348, m.nt. Th.M. de Boer (Detiček). Zie over deze uitspraak ook Asser/Vonken 10-II 2016/435; Van Iterson, a.w., nr. 205, 211; Groene Serie Personen- en familierecht, art. 20 Brussel II-bis, aant. 3 (F. Ibili).

5.12). 2.12 Het hof heeft overwogen dat sprake is van een noodsituatie en heeft acht geslagen op verschillende rapporten van de raad. In een van die rapporten is geconcludeerd dat er nog steeds grote zorgen zijn over de minderjarige, omdat het de stiefmoeder en de vader niet lukt om adequaat aan te sluiten bij wat de minderjarige nodig heeft, de stiefmoeder en de vader de zorgen over de minderjarige niet (voldoende) erkennen en/of onvoldoende in staat zijn om te kijken naar hun aandeel in de situatie en er nog onvoldoende zicht is op de situatie van de vader en de stiefmoeder in de Verenigde Staten van Amerika (rov. 5.13). Niet is gebleken dat de noodsituatie thans is opgeheven. Dat de ouders in hoger beroep een plan voor de terugkeer van de minderjarige naar de Verenigde Staten van Amerika hebben overgelegd, maakt dat niet anders. Dat plan betreft slechts een door de ouders zelf opgesteld plan en bevat geen bevestiging van de praktische uitvoerbaarheid en de betrokkenheid van (jeugdzorg)instanties in de Verenigde Staten van Amerika bij dat plan. Voorts is er te weinig zicht op de opvoedsituatie bij de vader en de stiefmoeder. Onvoldoende duidelijk is of de stiefmoeder en de vader nog (of opnieuw) bij elkaar zijn, waar zij wonen, waar zij met de minderjarige willen gaan wonen, of de Amerikaanse kinderbescherming wel zicht heeft op de opvoedsituatie bij de stiefmoeder en de vader en hoe de Amerikaanse kinderbescherming betrokken zal zijn bij de minderjarige (rov. 5.14). 2.13 Het hof heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en heeft de verzoeken van de stiefmoeder en de vader inhoudelijk beoordeeld. Nederlands recht is van toepassing op grond van art. 15 lid 1 HKbV 1996 (rov. 5.16). De verwijzing naar de uitspraak van de Amerikaanse rechter in de brief van 16 januari 2020 (zie onder nr. 2.9) ziet het hof als een vermeerdering van het verzoek in hoger beroep, namelijk een verzoek om vast te stellen dat de door de rechtbank opgelegde maatregelen als gevolg van de uitspraak van de Amerikaanse rechter van rechtswege zijn vervallen. Het hof heeft op dit verzoek geen acht geslagen, omdat deze vermeerdering niet bij verzoek- of verweerschrift is gedaan, hetgeen in strijd is met de geldende regels (rov. 5.19). Het hof heeft vervolgens overwogen dat het hoger beroep zich richt tegen de spoedmachtiging tot uithuisplaatsing. De periode waarvoor deze machtiging is gegeven, is inmiddels verstreken, zodat enkel getoetst kan worden of deze machtiging terecht is verleend (rov. 5.22). Ten tijde van de bestreden uitspraak waren ernstige zorgen over het welzijn en de ontwikkeling van de minderjarige, gebaseerd op de verklaringen van de minderjarige en op de bevindingen van de raad en de GI, en was de stiefmoeder voornemens om de minderjarige op 11 december 2019 tegen haar wil en zonder veiligheidswaarborgen mee terug te nemen naar de Verenigde Staten van Amerika. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de kinderrechter de spoedmachtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige bij de tante en de oom terecht heeft verleend (rov. 5.23). Het hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd. 2.14 Tegen de beschikking van het hof hebben de moeder en de stiefvader (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De raad heeft verweer gevoerd. De GI is niet verschenen. 2.15 Op 6 januari 2020 heeft de rechtbank Gelderland een beschikking afgegeven waarbij de machtiging tot uithuisplaatsing is verlengd voor de duur van de voorlopige ondertoezichtstelling. Tegen deze beschikking hebben de vader en de stiefmoeder hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij beschikking van 5 maart 2020 (zaaknummer 200.272.018) het beroep ongegrond verklaard. Zoals ik in mijn inleiding reeds heb vermeld, hebben de vader en de stiefmoeder ook tegen deze beschikking beroep in cassatie ingesteld. 2.16 Ik vermeld nog dat de rechtbank Gelderland bij beschikking van 9 maart 2020 een verzoek van de vader en de stiefmoeder om de uitspraak van de Amerikaanse rechter in Nederland uitvoerbaar te verklaren, heeft afgewezen. Ook zijn de vader en de stiefmoeder in die beschikking geschorst in de uitoefening van het ouderlijk gezag over de minderjarige, en is de GI met voorlopige voogdij belast. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.10-5.14 dat de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan art. 11 HKbV 1996. Het middel klaagt ook over het buiten beschouwing laten van de uitspraak van de Amerikaanse rechter. 3.2 Bij de bespreking van de klachten stel ik het volgende voorop. In deze zaak heeft het hof zijn bevoegdheid gegrond op art. 11 HKbV 1996. Het Hof heeft zijn bevoegdheid niet gebaseerd op de Verordening Brussel II-bis, omdat het hof van oordeel is dat de vraag of de gewone verblijfplaats van de minderjarige zich in Nederland dan wel in de Verenigde Staten van Amerika bevindt, zich niet eenvoudig laat beantwoorden. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat aan art. 20 Verordening Brussel II-bis geen rechtsmacht kan worden ontleend, omdat doorgaans wordt aangenomen dat art. 20 alleen van toepassing is als het kind zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft (rov. 5.9). De internationale bevoegdheid van de rechter is van openbare orde, zodat de rechter ambtshalve zijn bevoegdheid moet bepalen. Nu geen klachten zijn gericht tegen de overweging van het hof dat art. 20 Verordening Brussel II-bis niet van toepassing, is de Hoge Raad op grond van art. 419 lid 1 Rv gebonden aan het middel. In het navolgende besteed ik aandacht aan het toepassingsgebied van de Verordening Brussel II-bis en aan dat van het HKbV 1996. 3.3 Het internationale bevoegdheidsrecht ten aanzien van maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming stroomt uit verschillende bronnen: het HKbV 1996, de Verordening Brussel II-bis, of, bij gebreke van een verdrag of een verordening, het commune internationaal bevoegdheidsrecht van art. 5 Rv. De toepassing van het HKbV 1996 en van de Verordening Brussel II-bis hangt af van het materiële toepassingsgebied van deze instrumenten alsmede van hun formele en temporele toepassingsgebied. 3.4 Het temporele toepassingsgebied van de Verordening Brussel II-bis is geregeld in art. 64, waarvan het eerste lid bepaalt dat de verordening van toepassing is op (kort gezegd) gerechtelijke procedures die zijn ingesteld na de datum waarop deze verordening krachtens art. 72 van toepassing is. De Verordening Brussel II-bis is op 1 maart 2005 van toepassing geworden. Het HKbV 1996 kent in art. 53 een vergelijkbare regel: het verdrag is van toepassing op maatregelen die zijn genomen in een staat nadat het HKbV 1996 ten aanzien van die staat in werking is getreden. Het HKbV 1996 is op 1 mei 2011 voor Nederland in werking getreden. De maatregelen die zijn genomen in de zaak die thans in cassatie aan de orde is, vallen temporeel zowel onder het geldingsbereik van de Verordening Brussel II-bis als onder dat van het HKbV 1996. 3.5 Art. 1 Verordening Brussel II-bis bepaalt het materiële toepassingsgebied en vermeldt in het tweede lid enige maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid, waaronder de plaatsing van het kind in een pleeggezin. Het materiële toepassingsgebied van het HKbV 1996 stemt hiermee grotendeels overeen (art. 1 in samenhang met art. 3 HKbV 1996). Het HKbV 1996 heeft onder meer als doel, de Staat aan te wijzen welks autoriteiten bevoegd zijn maatregelen te nemen ter bescherming van de persoon of het vermogen van het kind (art. 1 lid 1, onder a, HKbV 1996). De maatregelen die in de onderhavige zaak zijn genomen, vallen zowel onder het materiële toepassingsgebied van de Verordening Brussel II-bis als onder dat van het HKbV 1996. 3.6 Vervolgens rijst de vraag naar het formele toepassingsgebied (het ruimtelijke geldingsbereik) van de beide instrumenten.

Noch de Verordening Brussel II-bis, noch het HKbV 1996 bevat een bepaling waarin wat de bevoegdheid betreft het formele toepassingsgebied expliciet is geregeld. Bij de Verordening Brussel II-bis is uitgangspunt dat de bevoegdheidsregeling ten aanzien van ouderlijke verantwoordelijkheid van toepassing is, indien het kind zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft (zie de hoofdregel van art. 8: bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft). Het formele toepassingsgebied van het HKbV 1996 laat zich afleiden uit art. 5: voor het nemen van maatregelen die strekken tot bescherming van de persoon of het vermogen van het kind zijn bevoegd de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de verdragsluitende staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. 3.7 Op het uitgangspunt van het formele toepassingsgebied van de Verordening Brussel II-bis dat het kind zijn gewone verblijfplaats moet hebben in een lidstaat, bestaan enige uitzonderingen. Zo is sprake van een uitbreiding van dat toepassingsgebied in art. 12 Verordening Brussel II-bis op grond van prorogatie van rechtsmacht, waarbij – kort gezegd – de echtscheidingsrechter kennis kan nemen van elke met het echtscheidingsverzoek samenhangende kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid (ongeacht of het kind in een lidstaat zijn gewone verblijfplaats heeft). Deze bevoegdheidsgrond is ook te vinden in art. 10 HKbV 1996, zij het dat deze bepaling de eis stelt dat het kind zijn gewone verblijfplaats in een andere verdragsluitende staat moet hebben. Ik laat de bevoegdheidsgronden van art. 12 Verordening Brussel II-bis en art. 10 HKbV 1996 rusten, omdat deze geen rol spelen in de zaak die in cassatie aan de orde is. 3.8 De Verordening Brussel II-bis en het HKbV 1996 kennen een bepaling voor het nemen van voorlopige en bewarende maatregelen in spoedeisende gevallen. Art. 20 Verordening Brussel II-bis luidt als volgt: 1. In spoedeisende gevallen vormt deze verordening voor de gerechten van een lidstaat geen beletsel om met betrekking tot personen of goederen die zich in die staat bevinden, voorlopige en bewarende maatregelen te nemen waarin de wetgeving van die lidstaat voorziet, zelfs indien krachtens deze verordening een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen 2. De ter uitvoering van lid 1 genomen maatregelen houden op van toepassing te zijn, wanneer het gerecht van de lidstaat dat krachtens deze verordening bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen, de maatregelen heeft genomen die hij passend acht. 3.9 Art. 20 Verordening Brussel II-bis schept geen rechtsmacht, maar bepaalt slechts dat de bepalingen van de verordening er niet aan in de weg staan dat de rechter van een lidstaat op grond van zijn commune recht spoedeisende maatregelen van kinderbescherming neemt. Geldt art. 20 Verordening Brussel II-bis ook ten aanzien van kinderen die hun gewone verblijfplaats niet in een lidstaat hebben, maar wel op het grondgebied van een lidstaat verblijven? De kwestie van het formele toepassingsgebied is niet duidelijk in art. 20 Verordening Brussel II-bis geregeld. Het HvJEG heeft in zijn prejudiciële beslissing van 2 april 2009 overwogen dat voor de toepassing van art. 20 Verordening Brussel II-bis aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan: (i) de betrokken maatregelen moeten spoedeisend zijn, (ii) zij moeten worden genomen jegens personen of goederen die zich bevinden in de lidstaat waar het gerecht waarbij de zaak aanhangig is gemaakt, zetelt, en (iii) zij moeten voorlopig zijn. Het Hof heeft vervolgens overwogen: ’48. Deze maatregelen gelden voor kinderen die hun gewone verblijfplaats in een lidstaat hebben, maar tijdelijk of toevallig in een andere lidstaat verblijven en zich in een situatie bevinden die hun welzijn, waaronder hun gezondheid of hun ontwikkeling, ernstig kan schaden, zodat de onmiddellijke vaststelling van beschermingsmaatregelen gerechtvaardigd is. (…)’. Het Hof heeft ook overwogen dat het nationale gerecht dat de voorlopige of bewarende maatregelen heeft uitgevoerd, het bevoegde gerecht van een andere lidstaat daarvan rechtstreeks of met behulp van de krachtens art. 53 Verordening Brussel II-bis aangewezen centrale autoriteit in kennis moet stellen indien dit in het belang van het kind is vereist (punt 64). Uit deze prejudiciële beslissing laat zich afleiden dat art. 20 Verordening Brussel II-bis slechts van toepassing is ten aanzien van kinderen die hun gewone verblijfplaats in een andere lidstaat hebben dan de lidstaat waar de beschermingsmaatregelen worden genomen. In de zaak die in cassatie aan de orde is, heeft het hof in rov. 5.9 overwogen dat de vraag of de minderjarige haar gewone verblijfplaats op 10 december 2019 – de peildatum voor het bepalen van de internationale bevoegdheid – in Nederland of in de Verenigde Staten van Amerika had, niet eenvoudig kan worden beantwoord. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat art. 20 Verordening Brussel II-bis een beperkt formeel toepassingsgebied heeft in die zin dat de bepaling alleen geldt indien de minderjarige gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft. Deze overweging sluit aan bij de hierboven weergegeven rechtspraak van het HvJEG. 3.10 Het hof heeft vervolgens overwogen dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan worden gebaseerd op art. 11 HKbV 1996 (rov. 5.10). Ik merk over art. 11 HKbV 1996 het volgende op. Zoals reeds vermeld, is Nederland sedert 1 mei 2001 partij bij dit verdrag. De Verenigde Staten van Amerika zijn daarbij geen partij. Art. 11 HKbV 1996 voorziet in de bevoegdheid tot het nemen van voorlopige en bewarende maatregelen in spoedeisende gevallen. Art. 11 HKbV 1996 luidt in de Nederlandse vertaling als volgt: 1. In alle spoedeisende gevallen zijn de autoriteiten van iedere Verdragsluitende Staat op welks grondgebied het kind of vermogen van het kind zich bevindt, bevoegd om alle noodzakelijke beschermende maatregelen te nemen. 2. De maatregelen die ingevolge het voorgaande lid zijn genomen ten aanzien van een kind dat zijn gewone verblijfplaats heeft in een Verdragsluitende Staat houden op van kracht te zijn zodra de krachtens de artikelen 5 tot en met 10 bevoegde autoriteiten de door de omstandigheden vereiste maatregelen hebben genomen. 3. De maatregelen die ingevolge het eerste lid zijn genomen ten aanzien van een kind dat zijn gewone verblijfplaats heeft in een niet-Verdragsluitende Staat houden op van kracht te zijn in elke Verdragsluitende Staat zodra de door de omstandigheden vereiste maatregelen, welke zijn genomen door de autoriteiten van een andere Staat, in de betrokken Verdragsluitende Staat worden erkend. 3.11 Art. 11 HKbV 1996 schept bevoegdheid voor de rechter in de verdragsluitende staat waar het kind zich bevindt, ongeacht waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Het is niet vereist dat het kind zijn gewone verblijfplaats in een verdragsstaat heeft, wel dat het zich feitelijk in een verdragsstaat bevindt. De tweede eis die wordt gesteld om bevoegdheid op grond van art. 11 HKbV 1996 te kunnen aannemen, is dat zich een spoedeisend geval voordoet waarin het noodzakelijk is om beschermende maatregelen te nemen. Het HKbV 1996 licht niet nader toe wanneer sprake is van een spoedeisend geval. Wel is daarover in het Toelichtende Rapport van P. Lagarde opgemerkt: ’68. (…) Just as the 1961 Convention did not define the notion of urgency, neither does the new Convention. It might be said that a situation of urgency within the meaning of Article 11 is present where the situation, if remedial action were only sought through the normal channels of Articles 5 to 10, might bring about irreparable harm for the child. The situation of urgency therefore justifies a derogation from the normal rule and ought for this reason to be construed rather strictly.

(…) This concurrent jurisdiction will have occasion to be exercised, for example, if it is necessary to ensure the representation of a child who is away from his or her habitual residence and who must undergo an urgent surgical operation, or yet if it is necessary to make a rapid sale of perishable goods belonging to the child’. 3.12 In het door de Haagse Conferentie gepubliceerde Praktisch Handboek voor de toepassing van het HKbV 1996, worden de volgende voorbeelden gegeven van gevallen die als spoedeisend kunnen worden gezien: ‘Voorbeelden van zaken waarin er sprake is van "spoedeisende" gevallen, zijn: 1) het kind bevindt zich buiten de staat waar het zijn normale verblijfplaats heeft en een medische behandeling is noodzakelijk om zijn leven te redden (of om onherstelbare schade aan het kind te voorkomen of zijn belangen voldoende te beschermen) en de ouderlijke toestemming voor de behandeling kan niet worden verkregen; 2) het kind heeft contact met een ouder die buiten de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, woonachtig is en het kind beweert dat de ouder hem fysiek of seksueel heeft misbruikt. Het contact moet onmiddellijk worden opgeschort en/of het kind moet tijdelijk elders worden opgevangen; 3) beperkt houdbare goederen van het kind moeten snel worden verkocht; of 4) een kind werd ongeoorloofd overgebracht of niet teruggekeerd en er moeten, in het kader van de procedure op grond van het Haagse Kinderontvoeringsverdrag van 1980, dringend maatregelen worden genomen om de veilige terugkeer van het kind te verzekeren naar de verdragsluitende staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft’. 3.13 Uit het voorgaande volgt dat art. 11 HKbV 1996 dus in ieder geval betrekking heeft op situaties waarin met spoed maatregelen moeten worden genomen om de gezondheid en/of de veiligheid van een kind te waarborgen, en waarin niet kan worden afgewacht totdat de rechter die ten gronde bevoegd is (volgens art. 5 t/m 10 HKbV 1996) de noodzakelijke maatregelen heeft kunnen treffen. De voorlopige maatregelen die zijn genomen ten aanzien van een kind dat zijn gewone verblijfplaats in een verdragsstaat heeft, houden op van kracht te zijn zodra de ten gronde bevoegde rechter van een verdragsluitende staat de vereiste maatregelen heeft genomen (art. 11 lid 2 HKbV 1996). De beslissingen van de ten gronde bevoegde rechter worden in alle verdragsstaten erkend (art. 23 lid 1 HKbV 1996). Zijn de voorlopige maatregelen in een verdragsluitende staat genomen ten aanzien van een kind dat zijn gewone verblijfplaats heeft in een niet-verdragsluitende staat (een derde staat), dan verliezen die maatregelen hun werking zodra de autoriteiten van een niet-verdragsluitende staat de vereiste maatregelen hebben genomen en deze maatregelen in de betrokken verdragsluitende staat worden erkend (art. 11 lid 3 HKbV 1996). De erkenning van rechterlijke beslissingen afkomstig uit niet-verdragsluitende staten (derde landen) wordt niet door het HKBV 1996 beheerst, maar door het commune IPR. 3.14 De voorwaarden die art. 11 HBKV 1996 stelt, komen overeen met de voorwaarden van art. 20 Brussel II bis-Vo. Van een spoedeisende situatie onder art. 11 HKbV 1996 is, kort gezegd, sprake in het geval van een risico van onherstelbare schade voor het kind. Dit stemt overeen met het begrip ‘spoedeisend’ onder art. 20 Verordening Brussel II-bis. In dit verband wijs ik op de prejudiciële beslissing van het HvJEG van 23 december 2009. In die zaak was het eenhoofdig gezag over een kind toegewezen aan haar in Italië wonende vader en was bepaald dat het kind voorlopig in een tehuis in Italië zou worden geplaatst. Diezelfde dag vertrok het kind met haar moeder naar Slovenië. De vader trachtte de Italiaanse uitspraak in Slovenië ten uitvoer te leggen, maar in een executiegeschil werd de tenuitvoerlegging geschorst. Vervolgens verzocht de moeder de Sloveense rechter om haar bij wijze van spoedmaatregel het voorlopig gezag over het kind toe te kennen. De Sloveense rechter achtte zich op grond van art. 20 Verordening Brussel II-bis bevoegd en woog daartoe mee dat de omstandigheden sinds de uitspraak van de Italiaanse rechter waren veranderd. Het kind was inmiddels in haar nieuwe woonomgeving in Slovenië geïntegreerd, zodat terugkeer naar Italië zeer schadelijk zou kunnen zijn voor haar welzijn. Volgens het HvJEG is art. 20 Verordening Brussel II-bis niet voor dergelijke situaties bedoeld. Het Hof heeft overwogen: ‘42. Aangezien op grond van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 een gerecht dat niet bevoegd is om over de grond van de zaak te beslissen, bij wijze van uitzondering een voorlopige maatregel met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid mag nemen, betreft het begrip spoedeisendheid in deze bepaling zowel de situatie van het kind als de praktische onmogelijkheid om het verzoek over de ouderlijke verantwoordelijkheid in te dienen bij het gerecht dat bevoegd is om over de grond van de zaak te beslissen’. 3.15 Volgens het HvJEG is, kort gezegd, geen sprake van een spoedeisend geval wanneer de omstandigheden zijn gewijzigd als gevolg van een geleidelijk proces, zoals de integratie in een nieuwe woonomgeving (punt 47). Ook heeft het Hof overwogen dat het aannemen van bevoegdheid door de Sloveense rechter in dit geval in strijd komt met de aan de Verordening Brussel II-bis ten grondslag liggende beginselen. Het zou immers de tenuitvoerlegging van de Italiaanse uitspraak frustreren en de doelstelling van de Verordening Brussel II-bis ondermijnen om ongeoorloofde overbrenging van kinderen te voorkomen (punt 48-49). 3.16 Na deze uiteenzetting, waaruit volgt dat het hof terecht toepassing heeft gegeven aan het HKbV 1996, keer ik terug naar het middel. Onderdeel 1 bevat in de kern genomen de klacht dat de beslissing van het hof onjuist is, omdat op het moment van die uitspraak niet langer sprake was van een risico op ‘irreparable harm’ zoals vereist voor toepassing van art. 11 HKbV 1996. Dit risico was, aldus het onderdeel, weggenomen doordat in de uitspraak van de Amerikaanse rechter kinderbeschermingsmaatregelen zijn genomen. 3.17 Zoals ik onder 2.9 heb weergegeven, is de uitspraak van de Amerikaanse rechter een zogenaamde ‘Temporary Order of Protection of Abuse’. Deze uitspraak houdt in – volgens de toelichting van de advocaat van de vader en de stiefmoeder – dat de minderjarige bij de vader (‘Plaintiff’) moet verblijven. Het middel (onder 1.4) spreekt van ‘kinderbeschermingsmaatregelen (…) ten gunste van de ouders (plaintiff) tegen oom en tante in Nederland (defendant)’. Het onderdeel betoogt dat de Amerikaanse rechter al vergaande kinderbeschermingsmaatregelen heeft genomen en dat daarom het oordeel van het hof over de spoedeisendheid van de maatregel onbegrijpelijk is. 3.18 Uit de in het onderdeel geciteerde tekst van de Amerikaanse uitspraak volgt dat de Amerikaanse rechter maatregelen heeft bevolen die erop zien te voorkomen dat de ‘defendants’ (oom en tante) de rechten van de minderjarige schaden, geweld tegen de minderjarige gebruiken of daarmee dreigen, of contact met haar opnemen. Anders dan het onderdeel betoogt, valt niet in te zien waarom als gevolg van deze uitspraak de noodsituatie waarvan het hof is uitgegaan, zou zijn opgeheven en dus geen risico meer zou bestaan op ‘irreparable harm’. Het hof heeft immers – in cassatie onbestreden – overwogen dat de noodsituatie erin bestaat dat er nog steeds grote zorgen zijn over de minderjarige, omdat het de stiefmoeder en de vader niet lukt om adequaat aan te sluiten bij wat de minderjarige nodig heeft, de stiefmoeder en de vader de zorgen over de minderjarige niet (voldoende) erkennen en/of onvoldoende in staat zijn om te kijken naar hun aandeel in de situatie en er nog onvoldoende zicht is op de situatie van de vader en de stiefmoeder in de Verenigde Staten van Amerika (rov. 5.13).

De zorgen waarvan het hof spreekt, zien dus op de situatie bij de vader en de stiefmoeder van de minderjarige, niet (enkel) op de betrokkenheid van haar oom en tante. Het is niet in te zien – en het onderdeel licht dat ook niet toe – waarom deze zorgen zouden zijn weggenomen doordat in de uitspraak van de Amerikaanse rechter is bepaald dat de minderjarige bij de vader en de stiefmoeder moet verblijven, en de oom en de tante bij haar weg moeten blijven. Daarmee wordt immers niet gewaarborgd dat de situatie bij de vader en de stiefmoeder ook verantwoord is. In rov. 5.14 heeft het hof uiteengezet waarom het tot de conclusie is gekomen dat daarvoor onvoldoende garanties zijn, onder meer omdat niet duidelijk is wat de opvoedsituatie bij de vader en de stiefmoeder is en of er hulp van de Amerikaanse (jeudgzorg)instanties zal zijn bij de opvoeding van de minderjarige. Niet is gesteld of gebleken dat de uitspraak van de Amerikaanse rechter daarin voorziet. Voor het overige is het oordeel van het hof verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst. Het middel klaagt ook niet over deze waarderingen. Het oordeel is bovendien niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dus. 3.19 Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te toetsen of de uitspraak van de Amerikaanse rechter in Nederland kon worden erkend. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte art. 12 Rv buiten toepassing heeft gelaten. 3.20 Op grond van het derde lid van art. 11 HKbV 1996 vervallen de spoedeisende maatregelen die zijn genomen ten aanzien van een kind dat zijn gewone verblijfplaats heeft in een niet-verdragsluitende staat, ‘zodra de door de omstandigheden vereiste maatregelen, welke genomen zijn door de autoriteiten van een andere staat, in de betrokken verdragsluitende staat worden erkend’. Uit art. 11 lid 3 HKbV 1996 volgt dat de rechter in de verdragsstaat waar het kind zich bevindt, moet onderzoeken of de desbetreffende uitspraak kan worden erkend. De erkenning van een beslissing van een rechter van een niet-verdragsluitende staat is afhankelijk van het commune IPR van de rechter van de verdragsstaat waar het kind zich bevindt. 3.21 Uit het bovenstaande volgt dat niet art. 12 Rv (een bepaling van het commune bevoegdheidsrecht) van toepassing is – zoals het onderdeel betoogt –, maar art. 12 lid 3 HKbV 1996. Onderdeel 2 heeft, evenals onderdeel 1, in de kern genomen betrekking op de vraag of in dit geval sprake is van een noodsituatie, en op de vraag welke maatregelen in dat verband noodzakelijk zijn. Voor (onderzoek naar) de erkenning van de uitspraak van de rechter uit een andere staat is slechts aanleiding als in die uitspraak de door de omstandigheden vereiste maatregelen zijn genomen. Zoals ik reeds heb uiteengezet, is niet gesteld of gebleken dat de maatregelen die in de uitspraak van de Amerikaanse rechter zijn genomen, de maatregelen waren die door de omstandigheden, zoals het hof die heeft vastgesteld, werden vereist. Er was dus geen aanleiding voor het hof om te onderzoeken of erkenning van de uitspraak van de Amerikaanse rechter in de weg stond aan het aannemen van bevoegdheid. Het onderdeel faalt daarom. 3.22 Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte een essentiële stelling van verzoekers heeft gepasseerd, namelijk dat de door de rechtbank genomen maatregelen van rechtswege zijn vervallen op grond van de uitspraak van de Amerikaanse rechter. 3.23 Het onderdeel bouwt voort op de voorafgaande onderdelen. Niet is gesteld of gebleken dat met de uitspraak van de Amerikaanse rechter de door de omstandigheden vereiste maatregelen waren genomen. Reeds daarom bestond er voor het hof geen aanleiding te onderzoeken of de uitspraak van de Amerikaanse rechter voor erkenning in Nederland in aanmerking zou komen, waardoor de door de rechtbank genomen kinderbeschermingsmaatregelen hun kracht zouden verliezen (art. 11 lid 3 HKBV 1996). Daarnaast heeft het hof in rov. 5.19 – onbestreden in cassatie – geoordeeld dat de vermeerdering van het verzoek gedaan bij journaalbericht (zie onder 2.9) buiten beschouwing moest worden gelaten, omdat het niet bij verzoek- of verweerschrift was gedaan. Het onderdeel faalt dus.