ECLI:NL:HR:2021:509

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/00241 Datum 13 april 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 januari 2020, nummer 20-002357-18, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof een eigen waarneming voor het bewijs heeft gebruikt, zonder dat de inhoud van die waarneming ter terechtzitting ter sprake is gebracht, zodat de verdachte daardoor is verrast. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 19 december 2017 te Tilburg, op een voor het publiek toegankelijke plaats, het Willem II stadion, aan de Goirleseweg 34, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [benadeelde] , welk geweld bestond uit het: - duwen tegen het lichaam van die [benadeelde] en - schoppen en/of slaan tegen het hoofd en het lichaam van die [benadeelde] .” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel: “6. De eigen waarneming van dit hof, gedaan ter terechtzitting van 7 januari 2020, dat, nadat verdachte voormelde duw heeft gegeven, op het moment dat ook andere supporters zich bemoeien met het incident, hij bij het duwen, slaan en schoppen van [benadeelde] betrokken is gebleven door te proberen die [benadeelde] te duwen en zich daar en toen in ieder geval niet van heeft gedistantieerd.” 2.2.3 Het hof heeft verder het volgende overwogen: “Bewijsoverwegingen (...) Door en namens verdachte is gesteld dat hij aangever [benadeelde] weliswaar één duw heeft gegeven toen [benadeelde] [betrokkene 1] bij de keel greep, maar [benadeelde] is door die duw niet ten val gekomen. Met die duw heeft verdachte volgens de verdediging dan ook geen wezenlijke en significante bijdrage geleverd aan het geweld dat is gepleegd jegens [benadeelde] . (...) De getuigen hebben verklaard dat [benadeelde] tijdens de voetbalwedstrijd [betrokkene 1] bij zijn keel greep. Gelet op deze verklaringen acht het hof het aannemelijk geworden dat [benadeelde] [betrokkene 1] bij de keel heeft gegrepen. Verdachte heeft verklaard dat hij op dat moment [benadeelde] een duw heeft gegeven. Ter terechtzitting van het hof zijn de beelden die van het ten laste gelegde zijn gemaakt bekeken. De duw waarover verdachte zelf verklaart, is niet op de beelden te zien. Het hof heeft op die beelden echter wel gezien dat, nadat verdachte voormelde duw heeft gegeven, op het moment dat ook andere supporters zich bemoeien met het incident, hij bij het duwen, slaan en schoppen van [benadeelde] betrokken is gebleven door te proberen die [benadeelde] te duwen en zich daar en toen in ieder geval niet van heeft gedistantieerd. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat verdachte op die tribune van het voetbalstadion Willem II - toen de beveiliger [benadeelde] wilde interveniëren en orde en rust wilde brengen op die tribune - een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het openlijk in vereniging plegen van geweld jegens [benadeelde] en in zoverre de groep belagers van [benadeelde] tevens getalsmatig heeft versterkt. (...) Beroep op noodweer (...) Het hof acht op grond van voornoemde verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en van verdachte zelf, aannemelijk geworden dat [benadeelde] [betrokkene 1] bij zijn keel greep en dat verdachte [benadeelde] om die reden heeft geduwd. Het hof is van oordeel dat er in zoverre op dat moment sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 1] en dat de verdachte ter noodzakelijke verdediging van [betrokkene 1] heeft mogen reageren op de manier zoals hij heeft gedaan ( [benadeelde] duwen) en dat zijn handelen proportioneel was. In zoverre acht het hof het handelen van de verdachte dan ook gerechtvaardigd. Echter, zoals hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat op de beelden die ter terechtzitting van het hof zijn getoond te zien is dat verdachte ook nadien, als [benadeelde] [betrokkene 1] niet meer vast heeft maar [benadeelde] door andere supporters wordt belaagd, daarbij betrokken blijft door te pogen [benadeelde] te duwen. Het hof acht de feiten en omstandigheden die de verdediging in zoverre aan het verweer ten grondslag heeft gelegd, inhoudende dat verdachte op dat moment geen geweldshandelingen meer heeft gepleegd, niet aannemelijk geworden. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte op dat moment niet meer handelde ter noodzakelijke verdediging van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 1] of hemzelf. Met andere woorden, er was toen geen sprake meer van een noodweersituatie. Het verweer wordt verworpen.” 2.2.4 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in: “De verdachte verklaart: (...) U, voorzitter, houdt mij de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] voor. Tevens houdt u mij voor het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door verbalisant [verbalisant] van 20 december 2017 (pg. 18), waarin wordt gerelateerd dat “verdachte [verdachte] meerdere malen een duwende beweging maakt richting de steward.” Ik heb één duw gegeven. Verder heb ik niets gedaan en ben ik ook niet in de buurt van [benadeelde] geweest. (...) De jongste raadsheer houdt verdachte voor dat tijdens het verhoor van verdachte op 20 december 2017, de camerabeelden aan hem zijn getoond. Daar verklaart verdachte dat hij de steward “een paar duwen en flinke tikken gaf, welke niet raak waren” (pg. 43), terwijl hij vandaag verklaart dat hij de steward één duw heeft gegeven. De verdachte verklaart: Tijdens dat verhoor dacht ik dat gezien te hebben. De politieagenten zeiden: “we zien je dit of dat doen op de camera”. Ik heb dat toen bevestigd. Echter, toen ik later de camerabeelden met mijn raadsman bekeek, bleek het anders te zijn gegaan. (...) [noot griffier: het filmfragment WA 0013 wordt vervolgens afgespeeld. Het fragment wordt tussentijds gestopt en delen van het fragment worden meerdere keren afgespeeld. De voorzitter stelt tijdens het afspelen de advocaat-generaal, de verdachte, de raadsman en de raadsheren in de gelegenheid opmerkingen te maken.] Tijdens het afspelen wordt achtereenvolgens het navolgende opgemerkt: De voorzitter deelt mede dat uit het dossier blijkt dat verdachte een zwarte pet en een bril op had. De verdachte verklaart: De persoon met het blonde haar is [betrokkene 2] . Ik sta achter [betrokkene 1] . Ik ga naar [betrokkene 1] toe, die onder mij stond. [betrokkene 1] trok aan een shawl. Ik stond rechts van hem. U, voorzitter, houdt mij voor dat u op de beelden ziet dat ik niet naar het voetballen kijk, maar naar de wand. Dat klopt niet. De raadsman merkt op dat [benadeelde] op dat moment al aanwezig is. De verdachte verklaart: Ik stond op anderhalve meter afstand van de wand. Je kijkt langs de wand af naar het voetbalveld naar beneden. U, advocaat-generaal, deelt mede dat u ziet dat de steward naar boven kijkt naar wat er daar gebeurt. Dat klopt. Hij heeft [betrokkene 1] dan nog niet bij de keel. Ik ga er dan wel al naartoe omdat ik de schermutseling wilde beëindigen. Dat bij de keel grijpen staat niet op de beelden, mijn duw ook niet. [betrokkene 1] ging wel zo half naar de grond. De oudste raadsheer stelt vast: Het bij de keel pakken en de duw staan niet op de beelden.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2021.

Ik hoor verdachte wel verklaren dat hij al naar [benadeelde] en [betrokkene 1] toe is gelopen, voordat [betrokkene 1] bij de keel werd gepakt en dat hij naar beneden is gelopen, omdat hij hoger stond. De verdachte verklaart: Ik stond op dezelfde laag als [betrokkene 1] . De beelden worden nogmaals getoond. De verdachte verklaart: Ik wilde er naartoe om hem veilig te stellen. De raadsman deelt mede dat hij niet heeft gezien op de beelden dat er meerdere duwen en flinke tikken zijn gegeven, die overigens niet raak waren zoals bij de politie is gerelateerd. De advocaat-generaal deelt mede dat hij wel contact ziet, maar niet het grijpen bij de keel. De voorzitter stelt vast: Op de beelden zie ik medeverdachte [betrokkene 2] . Achter [betrokkene 2] zie ik verdachte, hij staat tussen [betrokkene 2] en de wand. Verdachte gaat naar de wand toe. Hij gaat achter [betrokkene 2] langs. Dan zou daar het door verdachte beschreven incident, het bij de keel grijpen en duwen, moeten hebben plaatsgevonden. De verdachte verklaart: Dat klopt, maar dat is vanuit deze hoek niet te zien. De beelden worden nogmaals getoond. De jongste raadsheer, deelt mede dat hij tijdens de beelden een arm ziet, waarna de steward een stap naar achteren maakt. De verdachte verklaart: Je ziet [betrokkene 2] en je zag ook op de beelden dat [betrokkene 1] naar achteren wordt geduwd. De duw waardoor de steward een beweging naar achteren maakt, die is niet door mij gegeven.” 2.2.5 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het procesverbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in: “Vrijspraak 2. Cliënt heeft een duw bekend. Dat lijkt niet de duw te zijn, die [benadeelde] omschrijft. Immers hij stelt door een duw ter val te zijn gekomen. In één proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot de beelden staat dat cliënt “duwende bewegingen in de richting van [benadeelde] maakt”. Dit procesverbaal is door de rechtbank niet gebezigd voor het bewijs. Ik verzoek u hetzelfde te doen. Ik meen dat een duwende beweging geen duw is. Net als dat als een trappende beweging geen (rake) trap is. Op die beelden is, zo meent de verdediging, in het geheel geen duw te zien.” 2.3 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar artikel 340 van het Wetboek van Strafvordering voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6414). Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het latere gebruik van die eigen waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij met (de inhoud of de strekking van) de waarneming van de rechter geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal (vgl. HR 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414). 2.4.1 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, zoals weergegeven onder 2.2.4, is daar een proces-verbaal van de politie ter sprake gebracht waarin is gerelateerd dat op camerabeelden is waargenomen dat de verdachte “meerdere malen een duwende beweging maakt richting de steward”. Ook is daar ter sprake gebracht dat de verdachte bij de politie naar aanleiding van getoonde camerabeelden heeft verklaard dat hij de steward “een paar duwen en flinke tikken gaf, welke niet raak waren”. Verder heeft de raadsman van de verdachte zich ter terechtzitting in hoger beroep in relatie tot die verklaring uitgelaten over de getoonde camerabeelden, en heeft hij in zijn pleitnota in hoger beroep een standpunt ingenomen over de duwende bewegingen richting de steward, bedoeld in het voornoemde proces-verbaal van de politie. 2.4.2 Het kennelijke oordeel van het hof dat, gelet op dit procesverloop en op de inhoud van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, de verdediging niet verrast zou worden door het gebruik voor het bewijs van de waarneming van het hof, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad neemt hierbij mede in aanmerking dat die waarneming - die er kort gezegd op neerkomt dat de gedragingen van de verdachte zich niet beperkten tot een eenmalige duw - niet wezenlijk verschilt van de inhoud van de door het hof voorgehouden stukken. 2.5 Het cassatiemiddel faalt.