ECLI:NL:HR:2022:1140

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/03355 Datum 13 september 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 12 oktober 2020, nummer 22-001028-19, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [betrokkene ] als getuige. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat: “hij op 29 oktober 2015 te [plaats] een goed, te weten een personenauto (merk/type BMW 3 serie met kenteken [kenteken 1] heeft voorhanden gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van dat goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende, in de aanvulling als bedoeld in artikel 365a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) op de verkorte uitspraak opgenomen, bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 24 oktober 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015376638-1, met bijlage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: Feit: Diefstal personenauto Plaats delict: [plaats] , [a-straat] Pleegdatum/tijd: Tussen 23 oktober 2015 en zaterdag 24 oktober 2015 als de op 24 oktober 2015 afgelegde verklaring van [aangever] : Ik ben eigenaar van de personenauto van het merk BMW, voorzien van het kenteken [kenteken 1] . Op 23 oktober 2015 heb ik de personenauto geparkeerd op de oprit, bij mijn woning. Ik heb de personenauto afgesloten middels de sleutels of de daarvoor bestemde handzender en ik heb gecontroleerd dat de personenauto was afgesloten. Toen ik op 24 oktober 2015 de personenauto weer in gebruik wilde nemen zag ik dat deze door onbekende(n) was weggenomen. Ik heb geen sporen ontdekt wat te maken kan hebben met de diefstal van mijn personenauto op de plaats delict. Bijzonderheden: Schuif-kanteldak Type bekleding en kleur: zwart leer Heeft u alle sleutels nog: Ja Chassisnummer [nummer] Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 2. Een proces-verbaal ‘Aantreffen en observeren BWM [kenteken 1] ’ d.d. 26 oktober 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL17208/2015. Dit proces-verbaal houdt onder meer in ‑ zakelijk weergegeven - : als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren: Op 26 oktober 2015 bleek uit de politiesystemen dat vanaf de [a-straat] te [plaats] een BMW voorzien van het kenteken [kenteken 1] was weggenomen tussen 23 oktober 2015 en 24 oktober 2015. Het chassisnummer van de weggenomen BMW was [nummer] . Het vermoeden rees dat de weggenomen BMW was “koud” gezet te [plaats] . Een onderzoek werd ingesteld. Op 26 oktober 2015 zagen wij aan de [b-straat] te [plaats] een BMW, voorzien van het kenteken [kenteken 2] staan. Wij zagen dat de kentekenplaten niet voorzien waren van echtheidskenmerken. Wij zagen dat de kentekenplaten vals waren. Wij waren op de hoogte van het feit dat de weggenomen BMW voorzien was van een schuifkanteldak en dat het interieur van de BMW zwarte lederen bekleding moest zijn. Wij zagen dat deze BMW deze kenmerken had. Wij zagen dat de portierdeuren van de BMW openstonden. De veiligheidspalletjes van de portierdeuren van de BMW stonden omhoog. Wij hebben onder andere het linker voorportier van de BMW geopend. Op de dorpel van deze deur zagen wij een sticker waarop het chassisnummer stond. Wij zagen dat dit chassisnummer overeen kwam met het chassisnummer uit de hierboven genoemde aangifte. 3. Een proces-verbaal ‘Zaaksdossier 1 Zaak BMW [kenteken 1] [plaats] ’ d.d. 2 augustus 2016 van de politie Eenheid Rotterdam - Dienst Regionale Recherche met nr. PL17208/2015. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Op 26 oktober 2015 werd door de officier van justitie een mondeling bevel afgegeven voor het plaatsen van een plaatsbepalingsbaken aan/op/in de BMW voorzien van het valse kenteken [kenteken 2] . Tevens werd in dit bevel opgenomen het plaatsen van een camera gericht op de BMW voorzien van het valse kenteken [kenteken 2] . 4. Een proces-verbaal van “Uitkijken beelden weghalen BMW 29-10-2015” d.d. 30 oktober 2015 van de politie Eenheid Rotterdam - Dienst Regionale Recherche met nr. 1510301416.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Op 30 oktober 2015 ontving ik een DVD van personeel van de afdeling Sectie Technische Ondersteuning van de politie Eenheid Rotterdam. Op de beelden van de DVD stond een van diefstal afkomstige BMW, welke voorzien was van het valse kenteken [kenteken 2] . In het onderzoek was gebleken dat deze BMW geparkeerd stond aan de [c-straat] te [plaats] . Van deze BMW was binnen het onderzoek bekend dat deze BMW van diefstal afkomstig was en origineel voorzien was van het kenteken [kenteken 1] . Op 29 oktober 2015 te 20:50 uur bleek dat de BMW was weggereden vanaf de [c-straat] te [plaats] . Ik keek de veiliggestelde beelden uit en zag op 29 oktober 2015 te 19.50:45 een man in de richting van de BMW, voorzien van het kenteken [kenteken 2] kwam lopen. De man betrof een man met een […] uiterlijk, tussen de 25 à 30 jaar oud. De man had zwart haar en was baard dragend. Ik zag dat de man een zwarte handschoen aantrok, terwijl hij naast de BMW stond. Ik zag dat de man aan zijn andere hand al een handschoen aanhad. Ik zag dat de man in de BMW stapte en hierna met de BMW wegreed. Op de beelden is het tijdstip 19:50 (UTZ) zichtbaar. Bij deze tijd moet een uur opgeteld worden om tot de Nederlandse tijd te komen, op dat moment zijnde 20:50 uur (Nederlandse tijd). 5. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2020 verklaard - zakelijk weergegeven -: Ik ben de man op de zojuist getoonde camerabeelden van 29 oktober 2015 20.50 uur op de [c-straat] te [plaats] . Het klopt dat ik in de BMW ben gaan zitten en dat ik de auto heb weggereden. 6. De eigen waarneming van het hof. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2020 de tot de processtukken behorende DVD met daarop de in de onderhavige zaak op 29 oktober 2015 gemaakte camerabeeldopnamen (bedoeld in bewijsmiddel 4) van de BMW van aangever [aangever] vertoond, die zijn opgenomen terwijl de BMW geparkeerd stond aan de [c-straat] te [plaats] . De waarneming van het hof is de volgende - zakelijk weergegeven -: - de verdachte komt 29 oktober 2015 omstreeks 20:50 uur bij de auto in beeld; - het is donker buiten; - de verdachte loopt richting de auto; - hij kijkt bij het bestuurdersportier een paar keer om zich heen; - hij trekt een handschoen aan; - hij stapt in; - de koplampen ontsteken en de verdachte rijdt weg. Het hof benadrukt dat het hof, niettegenstaande de haarscherpe beelden, niet heeft waargenomen: - dat de verdachte een sleutel in zijn hand had; - dat de verdachte bezig was met het (fysiek) ontsluiten van de auto alvorens in te stappen; - de bij het ontsluiten van een auto gebruikelijke (knipper) lichtsignalen.

Het hof leidt hieruit af dat de verdachte geen sleutel in zijn hand had, dat de auto niet is ontsloten met de (een) normale sleutel - door de verdachte omschreven als een bliep bliep sleutel, waarmee, naar het hof begrijpt, de portieren al op enige afstand geopend kunnen worden en die gepaard gaat met knipperlichtsignalen van de auto - en dat de auto niet op slot zat.” 2.2.3 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen: “Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde, nu de verdachte - kort en zakelijk weergegeven - ten tijde van het voorhanden krijgen van de auto niet wist en ook niet redelijkerwijs kon vermoeden dat de auto van diefstal afkomstig was. Op basis van de bewijsmiddelen, in het bijzonder de inhoud van de nog te bespreken camerabeelden en de door de verdachte afgelegde verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, kan van het volgende worden uitgegaan. In de nacht van 23 op 24 oktober 2015 werd te [plaats] de BMW (kenteken: [kenteken 1] van [aangever] gestolen. Hij is nog in het bezit van alle autosleutels. Op 26 oktober 2015 treffen verbalisanten deze auto aan te Rotterdam. Het valt hen op dat deze niet is afgesloten. Een peilbaken en camera worden geplaatst. Op 29 oktober 2015, na eerder door iemand te zijn verplaatst, staat de auto inmiddels geparkeerd aan de [c-straat] te [plaats] . Op camerabeelden is vervolgens te zien dat de verdachte die dag omstreeks 20.50 uur bij de auto in beeld komt. Het is donker. Hij loopt richting de auto. Kijkt bij het bestuurdersportier een paar keer om zich heen en trekt een handschoen aan. Hij stapt in. Het lijkt er sterk op dat de auto (nog steeds) niet was afgesloten: op de haarscherpe beelden is niet te zien dat hij een sleutel in zijn hand heeft, hij is bijvoorbeeld ook niet even bezig met het (fysiek) ontsluiten van de auto alvorens in te stappen. Indien hij de auto al op afstand middels een - logischerwijze - valse sleutel (alle autosleutels waren immers nog in bezit bij de eigenaar) zou hebben ontgrendeld, zouden - dit mag als een feit van algemene bekendheid worden aangenomen - lichtsignalen te zien zijn geweest. Dat was echter niet het geval. Eenmaal zittend in de auto ontsteken al spoedig de koplampen en rijdt hij weg. Het hof is van oordeel dat reeds naar deze geschetste uiterlijke verschijningsvorm het er voor mag worden gehouden dat de verdachte wist dat de auto gestolen was op het moment dat hij deze in bezit nam. De juistheid van dat oordeel wordt gesterkt door hetgeen - maar ook de wijze waarop - de verdachte heeft verklaard. Feiten en omstandigheden die zouden kunnen duiden op enige goede trouw in deze ontbreken. Eerst ter terechtzitting in hoger beroep geeft hij toe dat hij de man op de beelden is. Hij verklaart dat hij bij de auto was afgezet door medeverdachte [betrokkene ] met het verzoek om deze even ergens naar toe te brengen. Ze kennen elkaar al lang, en hij weet dat [betrokkene ] al vaker met justitie in aanraking is geweest. Ook na veel doorvragen kan of wil de verdachte geen verdere duidelijkheid verschaffen. Hij weet niet (meer) waarom dit verzoek aan hem werd gedaan, hij weet ook niet wie de eigenaar van de auto was en hij weet ook niet (meer) waar - ook niet bij benadering - hij de auto uiteindelijk naar toe moest brengen. Wel weet hij nog dat hij na afloop de autosleutel aan [betrokkene ] retour heeft gegeven die kennelijk op hem bij de afleverplek stond te wachten. Het subsidiaire aan de verdachte verweten feit, opzetheling, kan aldus bewezen worden verklaard.” 2.3.1 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verzoek gedaan om [betrokkene ] als getuige te horen. Het proces-verbaal houdt daarover het volgende in: “Met betrekking tot de bij appelschriftuur d.d. 15 maart 2019 opgegeven getuigen, [betrokkene ] , (...) deelt de raadsman mede: (...) Ik handhaaf het verzoek om [betrokkene ] als getuige te horen. Dat betreft de (gewezen) medeverdachte in de onderhavige zaak. Ik wens hem te horen in verband met de vraag of de verdachte ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van de BMW goed wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende: (...) Ik ben de man op de zojuist getoonde camerabeelden van 29 oktober 2015 20.50 uur op de [c-straat] te [plaats] . Het klopt dat ik in de BMW ben gaan zitten en dat ik de auto heb weggereden. De raadsman deelt mede dat de verdediging er vanuit gaat dat de man die op de beelden te zien is, inderdaad de verdachte is. De verdachte verklaart: (...) U vraagt mij hoe ik mij de toegang heb verschaft tot de aan de [c-straat] geparkeerde BMW. Dat deed ik met de afstandsbediening. Ik drukte op een knopje. Daarna hoorde ik een piepgeluid, dacht ik, en het portier was ontgrendeld. Ik weet het niet meer precies. (...) De raadsman verzoekt het hof zijn beslissing kenbaar te maken op het verzoek [betrokkene ] als getuige te horen. De voorzitter deelt mede daar straks op terug te komen en de ondervraging van de verdachte eerst nog te willen voortzetten. De verdachte verklaart op de vragen van de voorzitter: U vraagt mij naar de opgegeven getuige [betrokkene ] . Ik weet wie het is. Zijn voornaam is [betrokkene ] . U vraagt mij wat hij met deze zaak te maken heeft. Ik weet niet waarvoor hij is veroordeeld. U vraagt mij welke vragen het hof aan deze getuige zou moeten stellen. Ik weet niet wat u van plan bent om te vragen. Ik denk dat hij er wel bij betrokken is. Ik was samen met [betrokkene ] op de avond van 29 oktober 2015. Hij is niet zichtbaar op de camerabeelden die vandaag zijn vertoond. Het zou kunnen dat [betrokkene ] mij daar bij de BMW heeft afgezet. U vraagt mij of [betrokkene ] mij toen heeft gevraagd iets te doen met de BMW. Ja, zo ongeveer. Hij vroeg mij de BMW te verplaatsen. Dat heb ik toen gedaan. Er was een sleutel van de BMW beschikbaar. Ik kon het portier openen met de afstandsbediening. [betrokkene ] ken ik van dit feit en van uit de wijk. U vraagt mij of ik vermoedde dat [betrokkene ] wist dat de BMW gestolen was. Nee. U vraagt mij of ik hem tevoren had gevraagd of hij wist of vermoedde dat de BMW gestolen was. Nee, zo werkt dat niet. U vraagt mij of [betrokkene ] mij bij wijze van gunst had gevraagd om de BMW te verplaatsen of dat ik misschien ben bedreigd door hem. Nee, niet op die manier. U vraagt mij of het [betrokkene ] is geweest die mij die avond met een auto naar de aan de [c-straat] geparkeerde BMW heeft gebracht. Ik denk dat ik bij [betrokkene ] in de auto zat. U vraagt mij hoe het is gegaan. Ik begrijp wat u bedoelt, maar ik kan niet precies zeggen hoe het is gegaan. Ik ken [betrokkene ] misschien al 10 jaar. Ik weet dat hij een paar keer veroordeeld is. De raadsman merkt op: Uit het dossier komt naar voren dat [betrokkene ] ter plaatse zou zijn geweest. Aangever [aangever] heeft verklaard dat hij de sleutels van de BMW nog in zijn bezit had na de diefstal. De BMW moet dus op een ander wijze zijn gestart en meegenomen.

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede en het derde cassatiemiddel niet nodig.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 subsidiair tenlastegelegde en de strafoplegging; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2022.

Imitatiesleutels zijn niet van echt te onderscheiden, vergelijk de mogelijkheden via internet. [betrokkene ] kan daar meer duidelijkheid over verschaffen en dat is in het belang van de verdediging. Ik persisteer bij het verzoek om [betrokkene ] te horen als getuige. U, voorzitter, vraagt mij waarom het verzoek tot het horen van [betrokkene ] als getuige eerst in een laat stadium - in hoger beroep - is gedaan. Dat weet ik niet; ik neem slechts waar voor mr. Weski. (...) Het hof onderbreek het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat. De raadsman deelt vervolgens mede: De verdachte en ik hebben overleg gehad. Hij is bereid om een duidelijke verklaring af te leggen. De verdachte verklaart: Op 29 oktober 2015 was ik rond 20:50 uur bij de aan de [c-straat] geparkeerde BMW. [betrokkene ] had mij vlakbij de BMW afgezet met het verzoek om deze ergens naar toe te brengen. Hij had mij naar de BMW gebracht met een auto. Ik heb achter het stuur van de BMW plaatsgenomen en ik heb die auto vervolgens verplaatst. Ik wist niet dat de auto gestolen was. [betrokkene ] heeft mij dat niet verteld. Ik weet niet meer wat [betrokkene ] tegen mij had gezegd over die BMW. Ik weet niet meer waarom [betrokkene ] mij had gevraagd om de auto te verplaatsen. Na het verplaatsen van de BMW heb ik de sleutel teruggegeven aan [betrokkene ] . U vraagt mij of ik dat een eigenaardige of verdachte gang van zaken vond en of ik nog uitleg heb gevraagd aan [betrokkene ] . Nee, ik vond het niet gek. De raadsman deelt mede dat hij het verzoek tot het horen van [betrokkene ] als getuige handhaaft. Het hof onderbreek het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en de voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van [betrokkene ] als getuige wordt afgewezen. [betrokkene ] heeft zich bij de politie op zijn zwijgrecht beroepen. Van een getuige a charge is derhalve geen sprake. Naar het oordeel van het hof wordt de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs, mede gelet op hetgeen de verdachte nu net heeft verklaard over de gang van zaken, niet in zijn verdediging geschaad. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat het verzoek ter terechtzitting onvoldoende feitelijk is onderbouwd, zodat het hof niet vermag in te zien wat de meerwaarde van het horen van deze persoon als getuige is.” 2.3.2 De aanvulling als bedoeld in artikel 365a lid 2 Sv op de verkorte uitspraak van het hof houdt met betrekking tot het verzoek om [betrokkene ] te horen nog het volgende in: “Aan het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van de verzochte getuige [betrokkene ] ligt ten grondslag de door de verdediging opgeworpen mogelijkheid dat de verdachte van [betrokkene ] een - mogelijk via internet verkregen imitatie - sleutel van de auto heeft gekregen, waarmee hij de auto heeft geopend en gestart, en dat [betrokkene ] daar meer over kan vertellen. Nu het hof positief heeft vastgesteld dat van een zodanige autosleutel geen sprake was, vervalt reeds daarmee de aan het verzoek ten grondslag liggende feitelijke grondslag. Het hof acht het verzoek onvoldoende onderbouwd en acht de verdachte niet geschaad in zijn verdediging door de afwijzing van deze verzochte getuige.” 2.4 Het hof heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene ] afgewezen omdat het belang van de verdediging bij het horen van deze getuige onvoldoende is onderbouwd. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verdachte heeft betwist dat hij wist dat het om een gestolen auto ging, en dat hij in dat verband heeft aangevoerd dat hij de auto heeft geopend en gestart met een sleutel (met afstandsbediening) die hem door [betrokkene ] was overhandigd en dat [betrokkene ] kan verklaren of de verdachte iets wist van de herkomst van de auto en verder ook over het gebruik van een (imitatie)sleutel door de verdachte. Daarbij neemt de Hoge Raad in het bijzonder het volgende in aanmerking. Het hof heeft bij de afwijzing van het verzoek betrokken dat het op grond van eigen waarneming heeft vastgesteld dat op de camerabeelden niet is te zien dat de verdachte een sleutel in zijn hand had en de auto niet is ontsloten met een normale sleutel. Het hof heeft deze waarneming echter niet ter sprake gebracht bij de behandeling van het verzoek tot het horen van [betrokkene ] op de terechtzitting. Gelet hierop kon de omstandigheid dat de verdediging de relevantie van het horen van de getuige niet nader heeft toegelicht in het licht van wat op die camerabeelden waarneembaar zou zijn, niet zonder meer worden betrokken bij de beoordeling van de onderbouwing van het verzoek (vgl. HR 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414 met betrekking tot het gebruik van de eigen waarneming van de rechter voor het bewijs). 2.5 Het cassatiemiddel slaagt.