ECLI:NL:HR:2020:1496

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 19/02794 Datum 6 oktober 2020 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 mei 2019, nummer 22-001539-18, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P.B. Spaargaren, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Het voert daartoe aan dat het openbaar ministerie, gelet op het uiteindelijk in een administratieve procedure vastgestelde benadelingsbedrag, in strijd met de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (hierna: Aanwijzing) heeft gehandeld door de verdachte te vervolgen. 2.2.1 Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: “zij in of omstreeks de periode van 1 april 2009 tot en met 20 januari 2016 te Den Haag, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, in strijd met een haar bij/of krachtens wettelijk voorschrift, te weten artikel 17 van de Wet Werk en Bijstand en/of artikel 17 van de Participatiewet de opgelegde verplichting(en), opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, immers heeft/hebben zij, verdachte(n), opzettelijk nagelaten aan de dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten van de gemeente Den Haag te melden dat zij, verdachte(n), toen en daar, althans in enig(e) tijdvak (ken) in die periode gebruik maakte(n) en/of zich identificeerde(n) van/met (een) valse identiteit (en) (bestaande uit: het opgeven van een onjuiste geboortedatum en/of onjuiste geboorteplaats en/of onjuiste geboorteland), zulks terwijl dit/deze feit(en) (telkens) kon(den) strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte(n) wist(en), althans redelijkerwijze moest(en) vermoeden dat/die gegeven(s) van belang was/waren voor de vaststelling van verdachtes of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming krachtens de Wet Werk en Bijstand en/of de Participatiewet, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming.” 2.2.2 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden onder meer het volgende in. “Ontvankelijkheid OM. In eerste aanleg heeft de verdediging aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is, (...) omdat het openbaar ministerie in strijd gehandeld heeft met haar eigen beleidsregels, te weten de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude. Immers die bepaalt dat bij een benadelingsbedrag van minder dan € 50.000,- er in beginsel niet strafrechtelijk wordt ingegrepen. In casu is het benadelingsbedrag € 0.-. (...) De rechtbank heeft het verweer van de verdediging dat in strijd zou zijn gehandeld met de schending van de eigen beleidsregels als volgt verworpen: - I: Ten tijde van de beslissing van het OM om cliënten te vervolgen (december 2016) was er nog sprake van een benadelingsbedrag van boven de € 50.000,- (...) I: De verdediging kan zich niet verenigen met deze redenering van de rechtbank. Allereerst omdat in december 2016 de beslissing is genomen om cliënten te vervolgen. Krap vier maanden (6 maart 2017) later heeft de gemeente haar eerdere beslissing herroepen en het benadelingsbedrag op € 0,- gesteld. Dit terwijl cliënten pas gedagvaard zijn voor de MK van maart 2018. Ruim één jaar later dus.

Dat het OM in 2016 al de vervolgbeslissing had genomen (zoals de rechtbank heeft overwogen), legt dus geen gewicht in de schaal. Daarnaast is het zo dat de gemeente het bezwaar gegrond heeft verklaard. De eerdere beslissing is herroepen door een onrechtmatigheid. Artikel 7:11 lid 2 Awb bepaalt dat een bestreden beslissing in stand blijft of wordt herroepen. In de beslissing van de gemeente staat niet letterlijk dat de eerdere beslissing wordt herroepen (de gemeente spreekt over een gegrondverklaring van het bezwaar). Echter dit volgt wel uit de beslissing, nu het primaire besluit niet in stand kan blijven en in het dictum een nieuwe beslissing wordt genomen. Herroeping heeft in het bestuursrecht terugwerkende kracht (zie bv HR 28 februari 1975, AB 1975/128). Dit betekent dat de terugvorderingsbeslissing nooit heeft bestaan. Het nieuwe besluit, waarbij het benadelingsbedrag op € 0,- is gezet, komt daarvoor in de plaats. Kortom, de stelling van de rechtbank dat het OM wel tot vervolging mocht overgaan omdat in december 2016 er nog sprake was van een benadelingsbedrag van ruim € 128.000,- klopt niet. Het OM heeft dus zijn vervolgingsbeslissing gebaseerd op een besluit dat met terugwerkende kracht nooit heeft bestaan. Eigenlijk zou je kunnen zeggen, dat deze beslissing gebaseerd is op een onrechtmatig overheidsbesluit.” 2.2.3 Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De raadsman heeft - op de gronden zoals in zijn pleitnota verwoord - aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard vanwege schending van (...) de eigen beleidsregels van het openbaar ministerie. De officier van justitie heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk in de vervolging is. (...) Ten tijde van het nemen van de vervolgingsbeslissing in december 2016 werd uitgegaan van een benadelingsbedrag van de uitkeringsfraude van € 128.517,11 en was het openbaar ministerie, ook op grond van haar eigen beleidsregels, bevoegd om vervolging in te stellen tegen verdachte. De Gemeente Den Haag heeft pas nadien, namelijk bij beschikking van 6 maart 2017 beslist op het bezwaarschrift van verdachte. (...) Ook het verweer van de raadsman dat, gelet op de “Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude” (hierna: de Aanwijzing), niet tot vervolging had mogen worden over gegaan omdat het benadelingsbedrag te laag was, slaagt niet. Zoals de officier van justitie terecht aanvoert, was immers ten tijde van de vervolgingsbeslissing in december 2016 het benadelingsbedrag boven de € 50.000,- en pas daarna heeft de gemeente Den Haag beslist op het bezwaar dat verdachte had ingesteld tegen de terugvorderingsbeschikkingen. Onder deze omstandigheden mocht het openbaar ministerie in december 2016 beslissen om tot vervolging over te gaan. (...) Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte.” 2.2.4 Het arrest van het hof houdt, voor zover hier van belang, verder nog het volgende in: “Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie In aanvulling op de in het vonnis opgenomen overweging ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie overweegt het hof nog het volgende. De vervolgingsbeslissing in deze zaak is genomen voordat het bestuursrechtelijke besluit van de gemeente Den Haag op het bezwaarschrift van de verdachte bekend is geworden. Bij het nemen van de vervolgingsbeslissing werd dus nog uitgegaan van een door de uitkeringsfraude ontstaan benadelingsbedrag van € 128.517,11 en was het Openbaar Ministerie ook op grond van haar eigen beleidsregels bevoegd om vervolging in te stellen tegen de verdachte. Die omstandigheid dat de dagvaarding in deze zaak is uitgebracht nadat het bestuursrechtelijke besluit bekend was, maakt dit niet anders.” 2.3 De in het cassatiemiddel bedoelde Aanwijzing van 14 maart 2016 (Stcrt. 2016, 12609) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “2. Keuze straf- of bestuursrecht 2.1. Onderscheid in twee categorieën Sociale zekerheidsfraude kan zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden gesanctioneerd. Gelet op het una via-beginsel dient in elke zaak een keuze gemaakt te worden tussen één van beide stelsel. Om richting te geven aan de una via-beslissing worden de volgende twee categorieën zaken onderscheiden. Ten eerste de zaken waarin een nadeel kleiner is dan € 50.000,- (hierna: categorie I zaken) en ten tweede de zaken waarin een nadeel groter of gelijk is aan € 50.000,- (hierna: categorie II zaken) 2.2. Categorie I zaken In beginsel worden zaken van de eerste categorie bestuursrechtelijk afgedaan. Op deze hoofdregel zijn een aantal uitzonderingen. Wanneer sprake is van een uitzonderingssituatie, dan kan worden afgeweken van de hoofdregel en kan de zaak toch strafrechtelijk worden afgedaan. (...) 2.3 Categorie II zaken In beginsel worden zaken van de tweede categorie strafrechtelijk afgedaan. Het is mogelijk om van deze hoofdregel af te wijken. De beslissing om in afwijking van deze aanwijzing geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen en/of geen proces-verbaal in te zenden, wordt alleen in overleg met de officier van justitie genomen.” 2.4.1 Bij de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie terecht heeft geoordeeld dat voldaan is aan de criteria van de Aanwijzing, moet worden uitgegaan van de gegevens die ten tijde van de vervolgingsbeslissing aan het openbaar ministerie bekend waren (vgl. HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2105). 2.4.2 Het hof heeft vastgesteld dat ten tijde van de vervolgingsbeslissing, in december 2016, op basis van de toen bekend zijnde gegevens over het benadelingsbedrag, was voldaan aan de criteria van de Aanwijzing. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat op een later moment in een administratieve procedure het daadwerkelijke benadelingsbedrag alsnog op € 0 is gesteld. Het cassatiemiddel faalt.

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2020.