ECLI:NL:HR:2022:1123

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/03072 Datum 27 september 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 september 2020, nummer 21-006938-17, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft I.T.H.L. van de Bergh, advocaat te Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat de duur van de opgelegde straf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Het voert daartoe aan dat het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (hierna ook: de Aanwijzing) door de verdachte te vervolgen, gelet op de in een administratieve procedure getroffen schikking waarbij het terugvorderingsbedrag is beperkt tot (afgerond) € 21.000. 2.2.1 Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: “hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 19 december 2008 tot en met 01 maart 2014 in de gemeente [plaats] en/of de gemeente [plaats] , in elk geval in Nederland, in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten artikel 17 van de Wet Werk en Bijstand, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, en dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte wist, althans redelijkerwijze moest vermoeden dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een uitkering krachtens de Wet Werk en Bijstand, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft hij, verdachte, opzettelijk verzwegen en/of nagelaten te vermelden dat hij, verdachte, (feitelijk) zijn hoofdverblijf buiten de gemeente [plaats] had en/of (feitelijk) niet verbleef op het GBA-adres.” 2.2.2 Het procesverloop is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.2 en 3.3. In het bijzonder is van belang dat, in een administratieve procedure waarin de verdachte was betrokken in verband met de ten onrechte ontvangen uitkering, een schikking is getroffen tussen het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) van de gemeente [plaats] en de verdachte, waarbij het door de gemeente teruggevorderde bedrag (hierna ook: terugvorderingsbedrag) - dat aanvankelijk was bepaald op € 61.000 - is bijgesteld naar (afgerond) € 21.000. Namens de verdachte is in verband met die schikking in de strafzaak ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. 2.2.3 Het hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen. “De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte is vervolgd in strijd met de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude. Op 23 september 2017 heeft verdachte - voordat de zaak in eerste aanleg bij de politierechter is aangebracht - met de gemeente [plaats] een schikking getroffen, waarbij het terugvorderingsbedrag is beperkt tot een bedrag van € 21.000,00 bruto. Het benadelingsbedrag in deze zaak is daardoor lager dan € 50.000,00 en dergelijke zaken worden in beginsel bestuurlijk afgedaan. In de zaak tegen verdachte is geen sprake van een uitzonderingsituatie waarin de zaak toch strafrechtelijk kan worden afgedaan. De raadsman heeft geconcludeerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte. (...) Het hof overweegt als volgt. De Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (hierna: de Aanwijzing) betreft het opsporings- en vervolgingsbeleid met betrekking tot fraude met uitkeringen, verstrekt krachtens de sociale zekerheidswetgeving. Een strafrechtelijke interventie vindt in beginsel pas plaats wanneer er sprake is van een benadelingsbedrag van € 50.000 of meer. Bij de vaststelling van de hoogte van het nadeel in de zin van de Aanwijzing is de aan de individuele verdachte toegekende uitkering in beginsel beslissend. Het nadeel is het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie is gekomen. Terugvordering en terugbetaling van het onterecht teveel ontvangen geld is het uitgangspunt voor het strafvorderingsbeleid. De vervolgingsbeslissing in deze zaak is genomen voordat verdachte met de gemeente [plaats] een schikking heeft getroffen. Bij het nemen van de vervolgingsbeslissing werd dus uitgegaan van een door de uitkeringsfraude ontstaan benadelingsbedrag van € 61.000,00 en was het openbaar ministerie ook op grond van zijn eigen beleidsregels bevoegd om vervolging in te stellen tegen de verdachte. Dat verdachte daarna in de bestuursrechtelijke procedure met de gemeente een schikking heeft getroffen waarbij het fraudebedrag fors naar beneden is gesteld, maakt dit niet anders nu op grond van het benadelingsbedrag een strafrechtelijke afdoening van de zaak mogelijk is. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging. Het verweer wordt verworpen.” 2.3 De in het cassatiemiddel bedoelde Aanwijzing sociale zekerheidsfraude van 14 maart 2016 (Stcrt. 2016, 12609) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Definities (...) Nadeel: het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie(s) is gekomen. Afgedragen of af te dragen loonbelasting en eventuele premies zijn derhalve in het nadeel begrepen. (...) 2. Keuze straf- of bestuursrecht 2.1. Onderscheid in twee categorieën Sociale zekerheidsfraude kan zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden gesanctioneerd. Gelet op het una via-beginsel dient in elke zaak een keuze gemaakt te worden tussen één van beide stelsel. Om richting te geven aan de una via-beslissing worden de volgende twee categorieën zaken onderscheiden. Ten eerste de zaken waarin een nadeel kleiner is dan € 50.000,- (hierna: categorie I zaken) en ten tweede de zaken waarin een nadeel groter of gelijk is aan € 50.000,- (hierna: categorie II zaken) 2.2. Categorie I zaken In beginsel worden zaken van de eerste categorie bestuursrechtelijk afgedaan. Op deze hoofdregel zijn een aantal uitzonderingen. Wanneer sprake is van een uitzonderingssituatie, dan kan worden afgeweken van de hoofdregel en kan de zaak toch strafrechtelijk worden afgedaan. (...) 2.3 Categorie II zaken In beginsel worden zaken van de tweede categorie strafrechtelijk afgedaan. Het is mogelijk om van deze hoofdregel af te wijken. De beslissing om in afwijking van deze aanwijzing geen strafrechtelijk onderzoek in te stellen en/of geen proces-verbaal in te zenden, wordt alleen in overleg met de officier van justitie genomen.” 2.4.1 Bij de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie terecht heeft geoordeeld dat voldaan is aan de criteria van de Aanwijzing, moet worden uitgegaan van de gegevens die ten tijde van de vervolgingsbeslissing aan het openbaar ministerie bekend waren (vgl. HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2105). 2.4.2 Het cassatiemiddel berust - in navolging van het gevoerde verweer - op de opvatting dat de enkele aangevoerde omstandigheid dat de verdachte, voorafgaand aan de dagvaarding in eerste aanleg, een schikking heeft getroffen met het college van de gemeente waarbij het in verband met de sociale verzekeringsfraude door de verdachte te betalen terugvorderingsbedrag is bijgesteld tot € 21.000, grond oplevert voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Die opvatting is onjuist omdat bij de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie in strijd met de Aanwijzing tot vervolging is overgegaan, het bedrag aan ‘nadeel’ in de zin van de Aanwijzing beslissend is. Nu het verweer daarover niets inhoudt, heeft het hof dat verweer toereikend gemotiveerd verworpen, nog daargelaten dat uit het aangevoerde niet zonder meer kan volgen dat het openbaar ministerie ten tijde van de vervolgingsbeslissing bekend was met de schikking en het daarin vastgestelde terugvorderingsbedrag. 2.5 Het cassatiemiddel faalt.

3.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 3.2 Het cassatiemiddel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde taakstraf van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis; - vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 95 uren, subsidiair 47 dagen hechtenis, belopen; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2022.