ECLI:NL:HR:2019:722

28 mei 2019 Strafkamer nr. S 17/04909 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 3 oktober 2017, nummer 22/002060-16, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het in de bewezenverklaring vermelde geweld "openlijk" is gepleegd. 2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 28 september 2015 te Rotterdam, openlijk, in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten in een portiek van een flat gevestigd aan de [a-straat] , in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer] , welk geweld bestond uit het meermalen stompen tegen het gezicht van die [slachtoffer] (waarbij die [slachtoffer] werd vastgehouden)." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen: "2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 28 september 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015345787-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 8 e.v.): als de op 28 september 2015 afgelegde verklaring van [slachtoffer] : In de nacht van 27 op 28 september 2015, omstreeks 01:10 uur, hoorde ik bij mijn benedenbuurvrouw, wonende [a-straat 1] te Rotterdam, herrie, alsof er grote spullen versjouwd werden. Pand [...] is op de begane grond en ik woon op de eerste verdieping. De herrie was buiten. (...) Ik ben de portiektrap afgelopen en zag dat de buurjongen net een paar planken buiten had gelegd. (...) Hij kwam mij tegemoet lopen. Ik zag dat zijn moeder en nog een andere jongen erbij kwamen. (...) Hij hangt vaker voor mijn portiek met mijn buurjongen. (...) 3. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 28 september 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015345787-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 28 e.v.): als de op 28 september 2015 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] : (...) In de hal op de begane grond zag ik twee in het zwart geklede mannen worstelen met [slachtoffer] . (...) 4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 september 2018 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015345787-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 23 e.v.): (...) Op 28 september 2015 waren wij, verbalisanten, naar aanleiding van een melding omstreeks 01:19 uur ter plaatse op de [a-straat] te Rotterdam. Wij zagen dat er zes mensen in de portiek stonden. In de deuropening van de linker portiekwoning stond een oudere vrouw met een jongen. Dit bleken later te zijn: [betrokkene 3] , wonende aan de [a-straat 1] te Rotterdam, en [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] . Op de trap zagen wij een man met een bebloed gezicht zitten. Wij zagen dat er op de grond van de portiek diverse bloedspatten lagen. (...)" 2.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 141, eerste en tweede lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende term 'openlijk' geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. In zijn arrest van 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1008 heeft de Hoge Raad met betrekking tot deze term onder meer het volgende overwogen: "2.5.1. Met betrekking tot het bestanddeel "openlijk" in art. 141, eerste lid, Sr is in de rechtspraak vaak vooropgesteld dat daarvan sprake is bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond. (Vgl. bijvoorbeeld HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW3560, NJ 2006/345.) Het gaat er dus wat betreft de "openlijkheid" in de kern om dat de geweldpleging zich op zodanige wijze en op een zodanige plaats moet hebben voltrokken dat de openbare orde is verstoord. Of van openlijkheid zoals bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr sprake is, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of bij de geweldpleging in zekere zin willekeurig publiek aanwezig was of had kunnen zijn. Deze (mogelijke) aanwezigheid van publiek verdient in het bijzonder aandacht als het gaat om geweldpleging op plaatsen die niet voor eenieder toegankelijk zijn. Voorts kan de mate van verstoring van de normale gang van zaken van belang zijn. (...) 2.5.3.

2.4. Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering vastgesteld dat de geweldshandelingen zijn gepleegd in een portiek van een flat, en dat bij dat geweld enkele personen aanwezig waren. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het Hof dat sprake is van "openlijk" geweld, is - gelet op wat onder 2.3 is vooropgesteld - niet toereikend gemotiveerd, in het bijzonder niet waar het gaat om de (mogelijke) waarneembaarheid van de tenlastegelegde gedragingen vanaf de openbare weg, de (on)toegankelijkheid van die ruimte voor een ieder en de (mogelijke) aanwezigheid van in zekere zin willekeurig publiek in deze ruimte. 2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2019.