ECLI:NL:HR:2019:274

22 februari 2019 Eerste Kamer 18/03844 TT/AR Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [verzoekster] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het ontvankelijkheidsincident, advocaat: mr. J. van Weerden, t e g e n 1. Mr. Pieter Rudolf DEKKER en mr. Geurt TE BIESEBEEK, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [verzoekster] , kantoorhoudende te Rosmalen respectievelijk Helmond, 2. Mr. Pieter Rudolf DEKKER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] , 3. [verweerder 3] , in zijn hoedanigheid van voormalig bestuurder van [A] , kantoorhoudende te Rosmalen, VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het ontvankelijkheidsincident, advocaten: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en verweerders.

Voor het verloop van het geding in vorige instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak C/01/286989/FT RK 14/1861 van de rechtbank Oost-Brabant van 19 december 2014; b. de arresten in de zaak 200.162.139/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 juli 2016 en 24 augustus 2017. c. de beschikking in de zaak 17/04480, ECLI:NL:HR:2018:1100, van de Hoge Raad van 6 juli 2018; d. het arrest in de zaak 200.162.139/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 augustus 2018. Het arrest van het hof van 30 augustus 2018 is aan deze beschikking gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 30 augustus 2018 heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Verweerders hebben verzocht het beroep in cassatie van [verzoekster] niet ontvankelijk te verklaren. [verzoekster] heeft verzocht het beroep op niet-ontvankelijkheid te verwerpen. Het cassatierekest en het verweerschrift houdende beroep op niet-ontvankelijkheid zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatieberoep. De advocaat van [verzoekster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.1 Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep kan van het volgende worden uitgegaan. i) [verzoekster] heeft als belanghebbende op de voet van art. 10 Fw verzet ingesteld tegen de faillietverklaring van [A] B.V. (hierna: [A] ). Dit faillissement was op eigen aangifte van [A] uitgesproken. ii) De rechtbank heeft het verzet van [verzoekster] afgewezen. iii) [verzoekster] is op de voet van art. 11 Fw in hoger beroep gegaan van de hiervoor onder (ii) genoemde afwijzing. iv) Gedurende de procedure bij het hof is [verzoekster] zelf in staat van faillissement verklaard. Deze faillietverklaring is inmiddels onherroepelijk. v) Verweerders in cassatie onder 1 (de curatoren in het faillissement van [verzoekster] ; hierna: de Curatoren [verzoekster] ) hebben het hof te kennen gegeven dat zij (a) het door [verzoekster] ingestelde geding op de voet van art. 27 lid 3 Fw overnemen, en (b) het door [verzoekster] ingestelde hoger beroep intrekken. [verzoekster] heeft zich tegen die overneming van het geding verzet. 3.2 Bij arrest van 24 augustus 2017 heeft het hof het verzet van [verzoekster] tegen de overneming van het geding door de Curatoren [verzoekster] afgewezen. Het hof heeft tussentijds cassatieberoep van zijn arrest opengesteld. 3.3 De Hoge Raad heeft bij beschikking van 6 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1100) [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar cassatieberoep van het hiervoor in 3.2 genoemde arrest, op de grond dat dit beroep na het verstrijken van de in art. 12 Fw bedoelde cassatietermijn is ingesteld. 3.4. Het hof heeft in zijn arrest van 30 augustus 2018 [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde hoger beroep. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: “11.1. Bij beschikking van 6 juli 2018 heeft de Hoge Raad [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar (cassatie)beroep verklaard en haar in de kosten van het geding in cassatie veroordeeld. 11.2. Hiermee is de overname van de curatoren van [verzoekster] van de onderhavige procedure bij dit hof definitief geworden. 11.3. Vervolgens ligt thans het verzoek tot intrekking van het hoger beroep voor. De curatoren van [verzoekster] , in het bijzonder de medecurator Te Biesenbeek, hebben aangegeven dat zij het niet inhet belang van de boedel van [verzoekster] achten de onderhavige procedure voort te zetten en dat zij voor de gewenste intrekking van het hoger beroep toestemming hebben verkregen van de rechter-commissaris in het faillissement van [verzoekster] . Van gronden die de uitvoering van de door de curatoren van [verzoekster] gewenste proceshandeling zouden belemmeren is niet gebleken, zodat het hoger beroep als ingetrokken moet worden beschouwd. 11.4. Het hof begrijpt de intrekking aldus dat [verzoekster] haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep niet langer handhaaft. Dit brengt mee dat zij niet-ontvankelijk dient te worden [verklaard] in het door haar ingestelde beroep, omdat het hof als gevolg van de intrekking op processuele gronden verder niet (meer) toekomt aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak.” 3.5 [verzoekster] is niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep van het hiervoor in 3.4 genoemde arrest. Daartoe wordt als volgt overwogen. De Hoge Raad heeft in (rov. 3.3.2 van) zijn hiervoor in 3.3 genoemde beschikking geoordeeld dat indien de curator gebruik maakt van zijn in art. 27 lid 3 Fw neergelegde bevoegdheid tot overneming van het geding, hij van rechtswege partij wordt in plaats van de gefailleerde. Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof (in het hiervoor in 3.2 genoemde arrest) dat de Curatoren [verzoekster] op de voet van art. 27 lid 3 Fw het geding in hoger beroep van [verzoekster] hebben overgenomen, tevens de vaststelling inhoudt dat [verzoekster] buiten het geding is gesteld. Met die aldus luidende uitspraak van de Hoge Raad staat onherroepelijk vast dat [verzoekster] buiten het hiervoor in 3.1 onder (i)-(iii) genoemde geding is gesteld en dat zij geen procespartij meer is. De door [verzoekster] aangevoerde omstandigheid dat het hof in zijn hiervoor in 3.4 genoemde arrest [verzoekster] als ‘belanghebbende’ heeft aangeduid, leidt niet tot een andere slotsom. Nu onherroepelijk vaststaat dat [verzoekster] – als gevolg van de overneming door de Curatoren [verzoekster] van het geding in hoger beroep – buiten het geding is gesteld en geen procespartij meer is, kunnen slechts de Curatoren [verzoekster] cassatieberoep instellen van de uitspraken van het hof in dat geding, met uitsluiting van [verzoekster] zelf. (Vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1065, rov. 3.2, HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4929, rov. 4.1, en HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5450, rov. 3.2.) De overige door [verzoekster] aangevoerde omstandigheden kunnen haar in dit verband evenmin baten (zie daartoe de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5).

De Hoge Raad: verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar beroep; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerders begroot op € 397,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verzoekster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 22 februari 2019.