ECLI:NL:HR:2019:123

29 januari 2019 Strafkamer nr. S 17/01324 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 31 januari 2017, nummer 21/001843-16, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De plaatsvervangend Advocaat-Generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2Bewezenverklaring, bewijsvoering en beslissing op een gevoerd verweer 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 13 januari 2014 in de gemeente Utrecht opzettelijk mishandelend zijn echtgenote, te weten [betrokkene 1] , in het gezicht heeft geslagen waardoor zij letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden." 2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 23 en 25 van het proces-verbaal genummerd PL0910-2014010616) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] : Ik doe aangifte van mishandeling, gepleegd door mijn partner [verdachte] op 13 januari 2014 te Utrecht. Ik stapte achter in de auto aan de bestuurderszijde. Ik zag dat [verdachte] stopte bij een rood verkeerslicht. Ik zag dat [verdachte] vanuit zijn stoel naar achteren draaide richting mij en dat hij met zijn elleboog op mijn hoofd sloeg. Ik voelde pijn. 2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor bij de raadsheer-commissaris 25 augustus 2016 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] : Ik ben getrouwd geweest met [verdachte] . Eigenlijk wilde ik destijds helemaal geen aangifte doen. Je bent toch getrouwd. 3. Het proces-verbaal verhoor van getuige van de rechter-commissaris in strafzaken in de rechtbank Midden-Nederland van 22 mei 2014, inhoudende de verklaring van [getuige 1] : U vraagt mij of ik mij nog herinner dat ik op 13 januari 2014 getuige ben geweest van een voorval op de openbare weg. U vraagt mij te vertellen wat ik heb gezien. Ik reed over de Einsteindreef en moest afremmen voor de kruising met de Carnegiedreef. De stoplichten stonden op rood. Ik zag een auto, volgens mij stond de auto al stil toen ik aan kwam of hij was vaart aan het minderen. De auto stond aan de linkerzijde van mij om linksaf te slaan. Ik zag dat de persoon op de achterbank wilde uitstappen. De bestuurder stapte ook uit en duwde de persoon terug de auto in. De bestuurder is vervolgens weer in de auto gaan zitten en ik zag een zwaaiende beweging naar achteren op het gelaat van de persoon op de achterbank. Ik zag dat hij een vuistslag maakte. Zijn vuistslag kwam terecht op het gezicht. De klap ging richting de achterbank en de vuist kwam op het gelaat van de persoon op de achterbank. 4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 21 van het proces-verbaal genummerd PL0910-2014010616) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1] : Op 13 januari 2014 heb ik een aangifte van huiselijk geweld opgenomen van [betrokkene 1] . Ik zag dat [betrokkene 1] een rode plek had op haar gezicht." 2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "Volgens aangeefster is zij op drie verschillende momenten mishandeld. Uit de verklaring van [getuige 1] leid ik af dat hij alleen bij dat laatste moment aanwezig is geweest. We hebben de verklaring van aangeefster niet kunnen toetsen. (...) [getuige 1] spreekt over een vuistslag aan de zijkant van het gezicht. [getuige 1] zegt letterlijk dat hij rechts achter de auto van cliënt stond. Later is hij naar voren gereden. Ik vraag mij af hoe hij de vuistslag aan de zijkant van het gezicht kan hebben gezien als hij rechts achter de auto stond. De verklaring van aangeefster wordt niet op essentiële onderdelen ondersteund door andere bewijsmiddelen en wij hebben haar niet kunnen horen. Er is onvoldoende compensatie geboden, zodat de aangifte niet gebruikt kan worden voor het bewijs. (...) Aangeefster wilde geen verklaring afleggen bij de raadsheer-commissaris en er is een getuige die een klap heeft gezien waarvan ik mij afvraag of hij die wel gezien kan hebben. Primair verzoek ik om cliënt vrij te spreken." 2.4. Blijkens de aan de Hoge Raad gezonden stukken houdt het proces-verbaal van 25 augustus 2016 van het verhoor van de getuige [betrokkene 1] door de Raadsheer-Commissaris onder meer in: "Als getuige wordt gehoord: [betrokkene 1] , (...) Bloed- of aanverwant van verdachte: ex echtgenote. (...) Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt: Ik ben getrouwd geweest met [verdachte] . Inmiddels ben ik gescheiden. U houdt me voor dat ik als ex echtgenote een verschoningsrecht heb. Als ik ervoor kies om wel te verklaren dan moet ik wel de waarheid verklaren. U vraagt me of ik mijn aangifte naar waarheid heb gedaan. Ik kies ervoor om niet te verklaren. Ik heb daar mijn redenen voor. Eigenlijk wilde ik destijds helemaal geen aangifte doen. Je bent toch gehuwd en je hebt een kindje en ik wilde de problemen op een andere manier oplossen. De politie heeft me toen echt gepushed om wel aangifte te doen. Ze zeiden bijvoorbeeld dat er een zorgmelding bij Jeugdzorg gedaan zou worden en dat mijn kindje mij afgenomen zou worden als ik geen aangifte zou doen. Ik ben niet vertrouwd met dit soort dingen en ik geloofde dat. Mede daarom heb ik toen wel aangifte gedaan. De politie heeft me nog veel meer dingen beloofd die ze niet is nagekomen. Ik heb ook een klacht ingediend bij de politie en de agente met wie ik gesproken heb is ook op dingen aangesproken. Deze agente heet [verbalisant 1] . Om deze redenen kies ik er nu voor om geen rol te willen spelen in dit strafproces. (...) De raadsman geeft aan dat hij gelet op het vorenstaande geen inhoudelijke vragen zal stellen aan de getuige over de aangifte." 2.5. Het Hof heeft met betrekking tot het hiervoor onder 2.3 weergegeven verweer het volgende overwogen: "De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] bij de politie niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Zij heeft hiertoe, onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Vidgen tegen Nederland (EHRM 10 juli 2012, LJN BX 3071), aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 1] als 'sole or decisive' moet worden beschouwd. Nu de verdediging die getuige niet heeft kunnen ondervragen omdat de getuige zich beriep op haar verschoningsrecht, levert het gebruik van deze verklaring naar het oordeel van de raadsvrouw een schending op van het ondervragingsrecht. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

3.1. Het middel klaagt dat het Hof de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd, nu de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen en de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit niet in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. 3.2. In de situatie dat de getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont op grond van een daartoe door de wet gegeven bevoegdheid en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging (vgl. HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017). Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat zo een situatie zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan met betrekking tot [betrokkene 1] . 3.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 het volgende overwogen: "3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd. 3.2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel. 3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging." 3.4. Het Hof heeft in de hiervoor onder 2.5 weergegeven overwegingen als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verklaring van [betrokkene 1] bruikbaar is voor het bewijs, nu de betrokkenheid van de verdachte niet in beslissende mate op die verklaring is gebaseerd maar in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring van [betrokkene 1] die door de verdachte zijn betwist. Gelet op wat hiervoor is vooropgesteld en in het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen - in het bijzonder gelet op de verklaring van de getuige [getuige 1] (bewijsmiddel 3) - geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en, in het licht van wat namens de verdachte is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. 3.5. Het middel faalt. 3.6.1. In de schriftuur wordt nog de vraag aan de orde gesteld of de jurisprudentie van de Hoge Raad in het licht van de rechtspraak van het EHRM bijstelling behoeft. Het gaat daarbij specifiek om de vraag of de hiervoor onder 3.3 verwoorde eis dat het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd, ook geldt in het geval dat de bewezenverklaring niet "in beslissende mate" ("sole or decisive") op de door die getuige afgelegde verklaring is gebaseerd, maar aan die verklaring voor de bewezenverklaring niettemin "significant weight" toekomt. De Hoge Raad merkt naar aanleiding daarvan het volgende op. 3.6.2. De uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10, ECLI:CE:ECHR:2015:1215JUD000915410) houdt onder meer het volgende in: "107. According to the principles developed in the Al-Khawaja and Tahery judgment, it is necessary to examine in three steps the compatibility with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention of proceedings in which statements made by a witness who had not been present and questioned at the trial were used as evidence (ibid., § 152). The Court must examine (i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25); (ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant's conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and (iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147). (...) 116. Given that the Court's concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant's conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair. (...) 118. (...) it will, as a rule, be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja-test in the order defined in that judgment (see paragraph 107 above). However, all three steps of the test are interrelated and, taken together, serve to establish whether the criminal proceedings at issue have, as a whole, been fair. (...) (...) 123. As regards the question whether the evidence of the absent witness whose statements were admitted in evidence was the sole or decisive basis for the defendant's conviction (second step of the Al-Khawaja test), the Court reiterates that "sole" evidence is to be understood as the only evidence against the accused (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 131).

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, Y. Buruma, V. van den Brink en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2019.

"Decisive" evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (ibid., § 131). 124. As it is not for the Court to act as a court of fourth instance (see Nikolitsas, cited above, § 30), its starting point for deciding whether an applicant's conviction was based solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness is the judgments of the domestic courts (see Beggs, cited above, § 156; Kostecki, cited above, § 67; and Horncastle, cited above, §§ 141 and 150). The Court must review the domestic courts' evaluation in the light of the meaning it has given to "sole" and "decisive" evidence and ascertain for itself whether the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence was unacceptable or arbitrary (compare, for instance, McGlynn v. the United Kingdom (dec.), no. 40612/11, § 23, 16 October 2012, and Garofolo, cited above, §§ 52-53). It must further make its own assessment of the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not indicate their position on that issue or if their position is not clear (compare, for instance, Fąfrowicz, cited above, § 58; Pichugin v. Russia, no. 38623/03, §§ 196-200, 23 October 2012; Tseber, cited above, §§ 54-56; and Nikolitsas, cited above, § 36)." 3.6.3. In het onder 3.3 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar deze uitspraak van het EHRM, geoordeeld dat de rechter, in het geval dat de bewezenverklaring naar zijn oordeel "in beslissende mate" op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd terwijl een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbroken, ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd. Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt de rechtspraak van het EHRM niet tot een vergelijkbare, specifieke motiveringsverplichting met betrekking tot de genoemde compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet in de hiervoor bedoelde zin "beslissend" is voor de bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt. In dit verband is van belang dat in de onder 3.6.2 weergegeven overwegingen van het EHRM onder 124 tot uitdrukking komt dat, ingeval een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen heeft ontbroken, het primair aan de nationale rechter is om te beoordelen of een bewezenverklaring in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd in die zin dat die verklaring daarvoor "the sole or decisive basis" is. Indien de uitspraak van de rechter daaromtrent geen duidelijkheid verschaft of indien de beoordeling daarvan naar het oordeel van het EHRM "unacceptable or arbitrary" is, kan het EHRM blijkens overweging 116 overgaan tot een eigen "assessment of the weight of the evidence". Uit de rechtspraak van het EHRM komt bovendien naar voren dat bij de toetsing aan art. 6 EVRM door het EHRM van het gebruik door de nationale rechter van de verklaring van een getuige voor het bewijs niet uitsluitend betekenis toekomt aan de vraag of en in hoeverre die verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, maar ook aan de (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing die in de nationale wettelijke regeling ter zake van - kort gezegd - het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen. Het gaat er - zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017: 1015 - immers om dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces ("the overall fairness of the trial"). Daarbij komt mede betekenis toe aan (i) de wettelijke bewijsregels, waaronder die inzake de bewijsminima (bijvoorbeeld de zogenoemde unus testis-regel van art. 342, tweede lid, Sv) en de bewijsmotivering (naast de algemene bewijsmotiveringsvoorschriften die in art. 359 Sv zijn neergelegd, ook de aanvullende bewijsmotiveringsvoorschriften van art. 360, eerste lid, Sv met betrekking tot het gebruik van verklaringen van de daar genoemde getuigen waarbij de uitoefening van het ondervragingsrecht is beperkt), en (ii) de wettelijke en jurisprudentiële motiveringsregels met betrekking tot de beoordeling en beslissing van verweren die de bewijsvraag raken, waaronder begrepen de bewijswaardering. De naleving van die voorschriften door de rechter kan in cassatie worden getoetst, met dien verstande dat de reikwijdte van die toetsing mede afhankelijk is van het verloop van de procedure, waaronder de in het concrete geval door de verdediging gedane - gemotiveerde - verzoeken tot het horen van getuigen en gevoerde verweren.