ECLI:NL:PHR:2022:107

T.N.B.M. Spronken In de zaak [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, hierna: de verdachte. 1Het cassatieberoep 1.1. De verdachte is bij arrest van 1 september 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens: 1. “diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers van het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 2. “poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest. Daarnaast heeft het hof een beslissing genomen over de vordering van de benadeelde partij met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals omschreven in het bestreden arrest. 1.2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. P.M. Iwema, advocaat te Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld die alle betrekking hebben op de onder 1 ten laste gelegde diefstal gevolgd van geweld. Het eerste en het tweede middel richten zich tegen de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen. Het derde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 1. 2Het eerste en het tweede middel 2.1. Het eerste middel klaagt dat het hof het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen zoals gedaan bij appelschriftuur van 8 juli 2019 ten onrechte heeft afgewezen. Het tweede middel klaagt dat hof ten onrechte “het verzoek van de verdediging om de getuige [betrokkene 1] te (doen) horen, bij de beraadslaging na sluiting van het onderzoek, heeft afgewezen”. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 2.2. Ik schets voor een goed begrip eerst het procesverloop in deze zaak aan de hand van de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden. (i) Op 13 juni 2019 is door de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. (ii) Bij appelschriftuur van 8 juli 2019 heeft de raadsman van de verdachte verzocht om [betrokkene 1] als getuige te horen. Dit verzoek is als volgt toegelicht: “Onderzoekswensen In het verdedigingsbelang wordt gevraagd om als getuige bij de Raadsheer-Commissaris te doen horen: de aangever (van geweld) [betrokkene 1]. Toelichting: Zie het bovenstaande en de verklaringen van appellant dienaangaande tegenover politie en Rechter-Commissaris, alsmede tijdens het onderzoek ter terechtzitting”. (iii) Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de inhoudelijke behandeling bij het hof op 18 augustus 2020 blijkt dat door de raadsman is opgemerkt dat hij persisteert bij het eerder gedane verzoek om [betrokkene 1] als getuige te doen horen door de raadsheer-commissaris. Het hof bleek van dit eerder gedane verzoek niet op de hoogte te zijn. Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt hierover het volgende: “De voorzitter vraagt de raadsman bij welke gelegenheid hij dat verzoek heeft gedaan, omdat het hof daarvan niet op de hoogte is. De raadsman deelt mede dat hij zich heeft vergist en dat het verzoek inderdaad niet eerder is gedaan. De raadsman doet alsnog het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen en licht dat toe, als volgt: [betrokkene 1] heeft met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde verklaard dat cliënt jegens hem geweld heeft toegepast. Cliënt heeft dit gedetailleerd weersproken. Het is het woord van [betrokkene 1] tegen het woord van mijn cliënt. Voor de verklaring van [betrokkene 1] op dit punt bestaat geen steunbewijs. […] Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] als getuige te horen, wordt afgewezen. Het hof acht zich op basis van het huidige dossier voldoende voorgelicht en acht het horen van de getuige daarom niet noodzakelijk.” (iv) Na het nemen van deze beslissing is het hof verder gegaan met de inhoudelijke behandeling van de zaak. Halverwege die behandeling is door de raadsman vervolgens het volgende opgemerkt: “De raadsman voert het woord tot verdediging en deelt in dat verband mede: Ik heb het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige toch wél op een eerder moment gedaan, namelijk in mijn aan uw hof gerichte brief van 8 juli 2019. In die brief stel ik mij als raadsman, geef ik de grieven op tegen het vonnis en verzoek ik om het horen van de getuige. Het verzoek moet dus, anders dan uw hof zojuist heeft gedaan, worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang. Ik herhaal dit verzoek en vraag uw hof hierop bij arrest te beslissen. De raadsman legt de genoemde brief van 8 juli 2019 aan het hof over en verzoekt het hof de brief te hechten aan het proces-verbaal.” (v) Het hof heeft in zijn arrest van 1 september 2020 het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] opnieuw afgewezen, dit keer met de volgende motivering: “Getuigenverzoek De raadsman heeft bij brief van 8 juli 2019 verzocht om [betrokkene 1] als getuige te horen. Op de terechtzitting in hoger beroep van 18 augustus 2020 heeft de raadsman dit verzoek herhaald. Nu het schriftelijke verzoek niet is gedaan binnen veertien dagen nadat hoger beroep is ingesteld, moet het verzoek worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Gelet op de inhoud van het dossier en op hetgeen als onderbouwing aan het verzoek ten grondslag is gelegd, acht het hof het horen van de getuige niet noodzakelijk. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en wijst het verzoek af.” 2.3. Het hof heeft ten laste van de verdachte ten aanzien van feit 1 bewezenverklaard dat: “1. hij op 8 maart 2019 te [plaats], in een woning gelegen aan de [a-straat 1], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geld toebehorende aan [aangeefster], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [betrokkene 1], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, het zij het bezit van het gestolene te verzekeren, door met een tot vuist gebalde hand te slaan op de hand van die [betrokkene 1] en die [betrokkene 1] te duwen” 2.4. Deze bewezenverklaring berust, volgens de aanvulling van het arrest, onder meer op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 8 maart 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019070723-1, inhoudende de verklaring van aangeefster [aangeefster] (pagina's 1 tot en met 4 in het proces-verbaal met dossiernummer PL1700- 2019072817 Z) - zakelijk weergegeven: Op 8 maart 2019 reed ik met mijn collega [betrokkene 1] naar mijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Bij de woning zag ik een meneer op het pad van mijn woning fietsen richting de uitgang. Ik ben uitgestapt en vroeg aan de man: "Stop eens even, wat doet u hier?". De man keek naar me maar reageerde niet en fietste door. Mijn collega heeft de man gestopt. Ik ben toen mijn GSM gaan halen en heb de politie gebeld. Toen ik aan het bellen was, stond mijn collega bij de man. Na het bellen, toen ik terugkwam bij [betrokkene 1], hoorde ik van [betrokkene 1] dat de man [betrokkene 1] een duw had gegeven om weg te kunnen fietsen. Toen ik bij mijn woning kwam, zag ik dat een raam was opengebroken. In de keuken zag ik een kapot geslagen potje.

2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. […] 2.9.5 Opmerking verdient verder dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin niet afdoet aan de eis die in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt gesteld en die ook aansluit bij de rechtspraak van het EHRM, dat als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, zij hiertoe het nodige initiatief neemt. Dat houdt in dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige. In de gevallen waarin, zoals hiervoor onder 2.9.2 aan de orde is gekomen, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, mag zo’n verzoek niet worden afgewezen op de enkele grond dat het verzoek niet of niet naar behoren is onderbouwd. Dit neemt niet weg dat de verdediging bij het doen van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige er met het oog op een juiste beoordeling van dat verzoek baat bij kan hebben om toe te lichten dat het verzoek betrekking heeft op een getuige die een verklaring heeft afgelegd die voor de verdachte belastend van aard is of kan zijn en dat zij daarbij, voor zover mogelijk, een aanduiding geeft van de door de verdachte betwiste onderdelen van die verklaring en in samenhang daarmee van de onderwerpen waarover zij de getuige wenst te ondervragen. Het geven van zo’n toelichting kan bijvoorbeeld van betekenis zijn als één van de onder 2.9.3 genoemde afwijzingsgronden aan de orde zou kunnen zijn of als het verzoek betrekking heeft op een groot aantal getuigen en de rechter voor de beslissing staat of al deze getuigen moeten worden gehoord of dat (vooralsnog) wordt volstaan met een aantal van hen. […]

2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. 2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht. Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. […] 2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd. Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden. […]” 2.8. Het hof heeft het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen afgewezen op de grond dat het verzoek onvoldoende was onderbouwd en omdat het hof zich voldoende voorgelicht achtte en het horen van de getuige niet noodzakelijk was. Dat oordeel is gelet op de door de Hoge Raad bijgestelde maatstaven na het Keskin-arrest onvoldoende gemotiveerd. De bewezenverklaring van feit 1 berust ten aanzien van het gepleegde geweld hoofdzakelijk op de verklaring van [betrokkene 1]. De rechtbank heeft de verklaring van [betrokkene 1] gebruikt voor de bewezenverklaring van dit feit. De getuige diende dus te worden aangemerkt als belastende getuige. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de getuige eerder in tegenwoordigheid van de verdediging is ondervraagd en het hof heeft de verdachte daartoe evenmin de gelegenheid geboden, ondanks dat de verdediging dit wel heeft verzocht. 2.9. Uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021 blijkt dat de ruimte om een dergelijk verzoek tot het horen van een getuige af te wijzen in een geval als het onderhavige beperkt is, dat het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld en dat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat het hof bij de beoordeling van het verzoek de het noodzakelijkheidscriterium als maatstraf heeft gehanteerd, doet daaraan niet af. Voor zover hierover in de middelen wordt geklaagd behoeft dat verder geen bespreking. Daar komt nog bij dat het hof evenmin uitdrukkelijk is nagegaan of de procedure in haar geheel nog voldoet aan de eisen van het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in art. 6 EVRM. 2.10. Het eerste en het tweede middel slagen. 2.11. Nu het eerste en het twee middel slagen, behoeft het derde middel geen bespreking. Mocht de Hoge Raad een ander oordeel zijn toegedaan, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

3.1. Het eerste en het tweede middel slagen. Het derde middel behoeft geen bespreking. 3.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 3.3. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, echter uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 ten laste gelegde feit en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Over de volmacht bij het instellen van beroep in cassatie van 9 september 2020 merk ik nog het volgende op. In die volmacht is enkel aangegeven dat (i) namens de verdachte de griffiemedewerkers bepaaldelijk worden gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep en (ii) dat de raadsman bepaaldelijk is gevolmachtigd om cassatie in te stellen. In de cassatieakte is daarentegen niet met zoveel worden opgenomen dat de raadsman door de verdachte daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd is. Deze opmerking lijkt mij echter voldoende gelet op het feit dat de verklaring van een advocaat dat hij bepaaldelijk is gevolmachtigd voor waar moet worden gehouden, de raadsman wordt hierin op zijn woord geloofd. Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 79 en HR 23 juni 1964, ECLI:NL:HR:1964:AB5726, NJ 1965/129, m. nt. Van Berckel. Opgemerkt is het volgende: “ten aanzien van de bewezenverklaring van art. 312 Sr in het bijzonder merkt appellant op dat de rechtbank ten onrechte, en met een ontoereikende motivering, heeft gepasseerd de verklaring over de toedracht en het daarin niet toepassen van geweld van appellant” en “ten onrechte heeft de rechtbank de aangifte van getuige/aangever [betrokkene 1] toereikend geacht – ondanks de feitelijke, gedetailleerde, weerlegging door appellant – voor de bewezenverklaring van het delict van art. 312 Sr, diefstal met geweld.” Respectievelijk EHRM 15 december 2011, app. nr. 26766/05,22228/06, NJ 2012/283, m.n.t. Schalken en Alkema, EHRM 10 juli 2012, ECLI:NL:XX:2012:BX3071, NJ 2012/649, m.nt. Schalken en EHRM 15 december 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1215JUD000915410, appl. nr. 9154/10. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m. nt. Borgers en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, NJ 2017/441, m. nt. Kooijmans. EHRM 19 januari 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0119JUD000220516, NJ 2021/93, m. nt. Vellinga (Keskin/Nederland) en HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m. nt. Reijntjes (Post-Keskin).