ECLI:NL:HR:2018:2321

14 december 2018 Eerste Kamer 18/01367 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: [de vader] ,wonende te [woonplaats ] , VERZOEKER in eerste aanleg, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. J. van Weerden, t e g e n 1. STICHTING JEUGDBESCHERMING WEST HAAGLANDEN,gevestigd te Den Haag, 2. [de moeder] ,wonende te [woonplaats ] , BELANGHEBBENDEN in eerste aanleg, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader, de gecertificeerde instelling en de moeder.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak C/09/546505/JE RK 18-115 van de rechtbank Den Haag van 27 februari 2018 en 29 maart 2018. De beschikkingen van de rechtbank zijn aan deze beslissing gehecht. 2De prejudiciële procedure Bij laatstgenoemde beschikking heeft de rechtbank op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. De vader heeft schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals in de conclusie onder 3.17, 4.10, 5.4, 6.2 en 7.7 aangegeven. 3Beantwoording van de prejudiciële vragen 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten: i) [de minderjarige] , geboren in [geboortedatum] 2007 (hierna: de minderjarige), is erkend door de vader. De vader en de moeder hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag. ii) De minderjarige verblijft thans feitelijk bij de moeder. iii) De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis in kort geding van 23 november 2016 een voorlopige zorgregeling vastgesteld. iv) De kinderrechter in de rechtbank Den Haag heeft de minderjarige bij beschikking van 22 februari 2017 onder toezicht gesteld met ingang van 22 februari 2017 tot, na verlenging, 22 februari 2019. v) De gecertificeerde instelling heeft een verzoek ingediend tot wijziging van de hiervoor onder (iii) genoemde zorgregeling. vi) Op 17 januari 2018 heeft de gecertificeerde instelling aan de vader een schriftelijke aanwijzing gegeven inhoudende dat de hiervoor onder (iii) genoemde zorgregeling per direct wordt opgeschort tot aan de behandeling ter terechtzitting van het hiervoor onder (v) genoemde verzoek. vii) Bij tussenbeschikking van 1 februari 2018 in de hiervoor onder (v) bedoelde zaak heeft de kinderrechter de zorgregeling voorlopig gewijzigd. De kinderrechter heeft de gecertificeerde instelling verzocht uiterlijk één week voor de zitting een tussenrapport met recente ontwikkelingen omtrent de minderjarige en een evaluatie van de uitvoering van de zorgregeling in het geding te brengen. 3.2 In dit geding verzoekt de vader de hiervoor in 3.1 onder (vi) genoemde schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling van 17 januari 2018 geheel vervallen te verklaren, en met spoed te bepalen dat de in die aanwijzing genomen maatregel geschorst wordt totdat op het verzoek tot vervallenverklaring is beslist. 3.3 De rechtbank heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld: 1. Zijn de overwegingen van Hoge Raad 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 met betrekking tot artikel 1:263a BW (oud) onverkort van toepassing op artikel 1:265f BW? 2. Hoe verhouden de artikelen 1:265g en 1:265f BW zich tot elkaar indien een ondertoezichtstelling tevens gepaard gaat met een uithuisplaatsing? 3. Kan een gecertificeerde instelling op grond van artikel 1:265f BW zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgang wijzigen, en zo ja, onder welke omstandigheden? 4. Geldt een op grond van artikel 1:265f, tweede lid, BW vastgestelde regeling als een regeling op grond van artikel 1:265g BW, waarvan alleen aan de rechter wijziging kan worden verzocht, of is de gecertificeerde instelling bevoegd, als de omstandigheden wijzigen, de omgangsregeling met de ouder(s) met gezag (opnieuw) aan te passen op grond van artikel 1:265f, eerste lid, BW? 5. Is de schorsingsmogelijkheid genoemd in artikel 1:264, eerste lid, laatste zin, BW, een maatregel waarover de kinderrechter – al dan niet analoog aan de artikelen 800, derde lid en 809, derde lid, Rv – een spoedbeslissing kan nemen, dat wil zeggen zonder toepassing van hoor en wederhoor?” Wettelijk kader 3.4.1 De prejudiciële vragen betreffen de uitleg en onderlinge verhouding van de art. 1:263, 1:264, 1:265f en 1:265g BW. Deze bepalingen zijn opgenomen in Afdeling 4 (Ondertoezichtstelling van minderjarigen) van titel 14 van Boek 1 BW. De bepalingen van deze afdeling zijn gewijzigd bij de Wet van 12 maart 2014 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming, Stb. 2014, 130, in werking getreden op 1 januari 2015 (hierna: de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen). 3.4.2 Art. 1:263 BW geeft de gecertificeerde instelling in het algemeen de bevoegdheid ter uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen betreffende de verzorging en opvoeding van een onder toezicht gestelde minderjarige te geven, die de met het gezag belaste ouder en de onder toezicht gestelde minderjarige dienen op te volgen. Op verzoek van een met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder kan de kinderrechter een aldus gegeven schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren (art. 1:264 lid 1, eerste volzin, BW). De termijn voor het indienen van een verzoek tot vervallenverklaring bedraagt twee weken vanaf de dag na die waarop de schriftelijke aanwijzing is verzonden of uitgereikt (art. 1:263 lid 3 BW). Daarnaast geeft art. 1:265f lid 1 BW regels voor het geval waarin de onder toezicht gestelde minderjarige tevens uit huis is geplaatst. Volgens deze bepaling kan de gecertificeerde instelling, voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing, voor de duur daarvan de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige beperken. Een dergelijke beperking geldt als een schriftelijke aanwijzing in de zin van art. 1:263 BW. De bevoegdheid van de kinderrechter tot gehele of gedeeltelijke vervallenverklaring (art. 1:264 BW) is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de kinderrechter ook zelf een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt (art. 1:265f lid 2 BW).

3.4.3 In zijn beschikking van 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 (rov. 3.6.3) heeft de Hoge Raad beslist dat art. 1:263a (oud) BW, de tot 1 januari 2015 geldende, nagenoeg gelijkluidende voorloper van art. 1:265f BW, ondanks zijn formulering ook – en in verband met de ruimere rechtsbescherming: bij uitsluiting – van toepassing is in een geval waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn beide met het gezag belaste ouders en een contactbeperkende aanwijzing wordt gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie hij niet zijn hoofdverblijf heeft. Daarmee is het toepassingsbereik van art. 1:263a (oud) BW uitgebreid tot buiten het geval van uithuisplaatsing. 3.4.4 De kinderrechter kan voor de duur van de ondertoezichtstelling op verzoek van de gecertificeerde instelling een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vaststellen of wijzigen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is (art. 1:265g lid 1 BW). Tot 1 januari 2015 kon de rechter volgens art. 1:263b (oud) BW, de voorloper van art. 1:265g BW, op verzoek van – destijds – het bureau jeugdzorg slechts een bestaande regeling wijzigen, maar niet zelf een regeling vaststellen. In de Memorie van Toelichting bij het huidige art. 1:265g BW is opgemerkt (Kamerstukken II 2008/09, 32015, nr. 3, p. 32): “Dit artikel is mede met het oog op de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Kamerstukken I 2006/07, 30 145, A) gewijzigd. Het bureau jeugdzorg kan niet langer alleen wijziging van een door de rechter vastgestelde zorgregeling of omgangsregeling verzoeken, maar ook vaststelling van een regeling indien nog geen regeling in een beschikking is vastgelegd. De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding verplicht ouders tot het opstellen van een ouderschapsplan bij beëindiging van het huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenleving. Een verplicht onderdeel van het ouderschapsplan vormt het vastleggen van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgangsregeling. Deze afspraken kunnen, maar behoeven niet door de rechter worden opgenomen in een beschikking. Er is geen goede reden te geven waarom het bureau jeugdzorg alleen een verzoek tot wijziging van een rechterlijke beslissing zou kunnen indienen en niet vaststelling van een regeling die bijvoorbeeld de afspraken uit het ouderschapsplan wijzigt maar niet in een rechterlijke beslissing zijn opgenomen. De ouders kunnen zelfs helemaal niets hebben vastgelegd, bijvoorbeeld indien zij uit elkaar zijn gegaan voor de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. In de praktijk is gebleken dat een verzoek van bureau jeugdzorg vaak strekt tot beperking van de contacten tussen de ouder en het kind. Het is echter ook mogelijk om juist uitbreiding van de contacten te verzoeken of de tijdstippen waarop de contacten plaatsvinden aan te passen. De enige voorwaarde die geldt, is dat de gevraagde regeling in het belang van het kind noodzakelijk is. Dit zal bureau jeugdzorg in zijn verzoek dus moeten onderbouwen.” Tegen een beslissing op de voet van art. 1:265g BW houdende de vaststelling of wijziging van een regeling betreffende de zorg of de omgang, staan volgens de gewone regels hoger beroep en cassatie open. De eerste prejudiciële vraag 4.1.1 De eerste vraag luidt of de overwegingen in de hiervoor in 3.4.3 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 ten aanzien van art. 1:263a (oud) BW onverkort gelden voor de op 1 januari 2015 in werking getreden opvolger van die bepaling, art. 1:265f BW. Ter toelichting op deze vraag merkt de rechtbank op dat bij bevestigende beantwoording ervan voor de gecertificeerde instelling twee mogelijkheden bestaan tot vaststelling van een omgangsregeling met de niet-verzorgende ouder met gezag, namelijk (i) op de voet van art. 1:265f BW zelfstandig een regeling vaststellen, en (ii) op de voet van art. 1:265g BW de rechter vragen een regeling vast te stellen. 4.1.2 De hiervoor in 3.4.3 genoemde beschikking is gegeven onder het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen (zie hiervoor in 3.4.1). Sinds de invoering bij die wet van het nieuwe art. 1:265g BW kan de kinderrechter op verzoek van de gecertificeerde instelling niet langer slechts een bestaande regeling inzake omgang of zorg wijzigen, maar kan hij ook zelf een regeling vaststellen (zie hiervoor in 3.4.4). Art. 1:265g lid 1 BW legt het initiatief tot het aan de kinderrechter voorleggen van een verzoek met betrekking tot contactbeperkende maatregelen bij de gecertificeerde instelling, en niet bij de ouder of de minderjarige zoals het geval is bij een verzoek tot vervallenverklaring van contactbeperkende aanwijzingen op de voet van art. 1:263 BW. Daarbij komt dat de termijn waarbinnen de ouder of minderjarige bij de rechter kan opkomen tegen een schriftelijke aanwijzing, slechts twee weken bedraagt. Verder staan tegen een beslissing op de voet van art. 1:265g BW hoger beroep en cassatie open, anders dan tegen een beslissing op de voet van art. 1:264 BW (zie hiervoor in 3.4.4 respectievelijk 3.4.2). 4.1.3 Mede in verband met de ruimere rechtsbescherming die art. 1:265g BW de ouder en de minderjarige aldus biedt ten opzichte van de art. 1:263 en 1:264 BW, moet worden aangenomen dat art. 1:265g BW een bijzondere regel vormt ten opzichte van de regel van art. 1:263 BW betreffende het geven van schriftelijke aanwijzingen door de gecertificeerde instelling. Dit brengt mee dat de gecertificeerde instelling niet langer aan de algemene aanwijzingsbevoegdheid van art. 1:263 BW de bevoegdheid kan ontlenen tot het geven van contactbeperkende aanwijzingen. Buiten het geval van uithuisplaatsing (waarvoor art. 1:265f BW een bijzondere regeling bevat) dient de gecertificeerde instelling zich dus steeds op de voet van art. 1:265g BW tot de kinderrechter te wenden wanneer zij voor de duur van de ondertoezichtstelling contactbeperkende maatregelen in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht. Dit betekent dat niet langer grond bestaat voor een verruiming van het toepassingsbereik van art. 1:265f BW tot andere gevallen dan uithuisplaatsing. De overwegingen in de beschikking van HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019 met betrekking tot art. 1:263a (oud) BW zijn dan ook niet van toepassing ten aanzien van het huidige art. 1:265f BW. 4.1.4 Uit het voorgaande volgt dat het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend luidt. De derde en vierde prejudiciële vraag 4.2.1 De derde en de vierde prejudiciële vraag lenen zich voor gezamenlijke beantwoording. 4.2.2 De derde prejudiciële vraag stelt aan de orde of een gecertificeerde instelling door middel van het geven van contactbeperkende aanwijzingen op de voet van art. 1:265f BW (dat wil zeggen in een geval van uithuisplaatsing) zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of de omgang kan wijzigen.

De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vragen op de hiervoor in 4.1.4, 4.2.4, 4.3.3 en 4.4.4 weergegeven wijze. Deze beslissing is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 14 december 2018.

De rechtbank overweegt in dat verband dat uit de wetsgeschiedenis weliswaar blijkt dat een schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere door de rechter vastgestelde omgangsregeling niet opzij kan zetten, maar dat de vraag rijst of dit ook geldt ( a) in het geval waarin de minderjarige krachtens een na de desbetreffende rechterlijke uitspraak verleende rechterlijke machtiging uit huis wordt geplaatst en er aldus sprake is van een nieuwe omstandigheid; ( b) in het geval waarin de gecertificeerde instelling op de voet van art. 1:265f BW de contacten tussen een ouder en de minderjarige wil beperken bij wijze van tijdelijke maatregel, in afwachting van een uitspraak van de kinderrechter op de voet van art. 1:265g lid 1 BW. De vierde prejudiciële vraag houdt in of een op grond van art. 1:265f lid 2 BW door de rechter vastgestelde regeling geldt als een regeling op grond van art. 1:265g BW, waarvan alleen aan de rechter wijziging kan worden verzocht. 4.2.3 Uit de passages uit de parlementaire geschiedenis, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5.1 en 4.5.2, volgt dat de gecertificeerde instelling niet bevoegd is door het geven van een schriftelijke aanwijzing betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere beschikking van de rechter inzake de omgang opzij te zetten. Art. 1:265g BW biedt niet alleen ten opzichte van art. 1:263 BW een ruimere rechtsbescherming aan de ouders en de minderjarige (zie hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3), maar ook ten opzichte van art. 1:265f BW, en wel doordat het op grond van art. 1:265g lid 1 BW de gecertificeerde instelling is die zich tot de rechter moet wenden met een verzoek tot wijziging van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de omgang, terwijl het in het geval van een beperking van de omgang in de vorm van een schriftelijke aanwijzing als geregeld in art. 1:265f BW, de ouder of de minderjarige is die – binnen twee weken – aan de rechter vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing moet verzoeken. 4.2.4 Gelet op deze ruimere rechtsbescherming moeten de derde en de vierde vraag aldus worden beantwoord dat art. 1:265f BW de gecertificeerde instelling niet de bevoegdheid toekent om door middel van het geven van een schriftelijke aanwijzing houdende beperking van de omgang, een eerdere beschikking van de rechter inzake omgang opzij te zetten, ook niet in de hiervoor in 4.2.2 onder (a) en (b) genoemde gevallen en evenmin wanneer het gaat om een door de kinderrechter op de voet van art. 1:265f lid 2 BW vastgestelde regeling. In al deze gevallen dient de gecertificeerde instelling zich op de voet van art. 1:265g lid 1 BW tot de kinderrechter te wenden met een verzoek tot wijziging van de eerdere regeling. De tweede prejudiciële vraag 4.3.1 De tweede prejudiciële vraag betreft de verhouding tussen de art. 1:265g en 1:265f BW. 4.3.2 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen ter beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, is het toepassingsbereik van art. 1:265f BW beperkt tot het geval waarin een ondertoezichtstelling gepaard gaat met een uithuisplaatsing. Verder houdt het hiervoor in 4.2.4 gegeven antwoord op de derde en vierde prejudiciële vraag in, dat een contactbeperkende aanwijzing van de gecertificeerde instelling op de voet van art. 1:265f BW geen afbreuk kan doen aan een eerder door de rechter vastgestelde omgangsregeling. 4.3.3 Het voorgaande brengt mee dat de tweede prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat de gecertificeerde instelling, indien sprake is van uithuisplaatsing, alleen dan gebruik kan maken van de in art. 1:265f lid 1 BW gegeven bevoegdheid tot het beperken van de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige, indien niet eerder bij een rechterlijke uitspraak een omgangsregeling, daaronder begrepen een regeling op de voet van art. 1:265f lid 2 BW, is vastgesteld. De vijfde prejudiciële vraag 4.4.1 De vijfde vraag luidt of de schorsingsmogelijkheid genoemd in art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW, een maatregel is waarover de kinderrechter – al dan niet analoog aan de art. 800 lid 3 en 809 lid 3 Rv – een spoedbeslissing kan nemen zonder voorafgaand de minderjarige en de overige belanghebbenden te hebben gehoord. 4.4.2 Ingevolge art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW heeft een verzoek van de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing van een gecertificeerde instelling geen schorsende werking, tenzij de kinderrechter het tegendeel bepaalt. Anders dan voor de beslissingen tot het treffen van voorlopige kinderbeschermingsmaatregelen, opgesomd in art. 800 lid 3 Rv en art. 809 lid 3 Rv, bevat de wet voor de beslissing tot schorsing van een schriftelijke aanwijzing op de voet van art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW geen bijzondere regels. Aangenomen moet daarom worden dat op laatstgenoemde beslissing de algemene bepaling inzake voorlopige voorzieningen van art. 223 Rv van overeenkomstige toepassing is. 4.4.3 Hoewel de rechter in verband met het bepaalde in art. 19 Rv of art. 6 EVRM in het algemeen niet op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening mag beslissen zonder de belanghebbenden in de gelegenheid te hebben gesteld zich over dat verzoek uit te laten, kan dat anders zijn bij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als hier aan de orde. Genoemde bepalingen staan niet eraan in de weg dat de kinderrechter met het oog op de spoedeisendheid van het verzoek tot schorsing van een schriftelijke aanwijzing, mede gelet op de ernst van de eraan ten grondslag gelegde feiten, met spoed voorlopig op dat verzoek beslist zonder de belanghebbenden te horen. Het is aan de kinderrechter overgelaten of hij daartoe overgaat. Beslist de kinderrechter met spoed voorlopig en zonder de belanghebbenden te horen op het schorsingsverzoek, dan dient hij bij de verdere behandeling van het verzoek tot vervallenverklaring, eventueel na een verzoek tot vervroegde mondelinge behandeling, het schorsingsverzoek nader te beoordelen en zijn oordeel dienaangaande zo nodig te heroverwegen of nader te motiveren mede in het licht van hetgeen de belanghebbenden in dat verband aanvoeren (vgl. HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9324). 4.4.4 De vijfde prejudiciële vraag dient derhalve aldus te worden beantwoord dat de kinderrechter in het algemeen niet dient te beslissen op een verzoek tot schorsing als bedoeld in art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW zonder alle belanghebbenden te hebben gehoord. De kinderrechter kan hiervan echter afwijken op grond van spoedeisendheid van het schorsingsverzoek, mede gelet op de ernst van de eraan ten grondslag gelegde feiten. Beslist de kinderrechter met spoed voorlopig op het schorsingsverzoek zonder de belanghebbenden te hebben gehoord, dan dient hij die beslissing gedurende de verdere behandeling van het verzoek tot vervallenverklaring, eventueel na een verzoek tot vervroegde mondelinge behandeling, zo nodig te heroverwegen of nader te motiveren mede in het licht van hetgeen de belanghebbenden in dat verband aanvoeren.