ECLI:NL:HR:2016:2337

14 oktober 2016 nr. 15/00664 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 18 december 2014, nrs. 14/00347 en 14/00348, betreffende aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Het eerste geding in cassatie De uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage (nrs. BK-11/00079 en BK-11/00080) is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 18 april 2014, nr. 12/02210, ECLI:NL:HR:2014:940, BNB 2014/157, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. 2Het tweede geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Nu dit geschrift bij de Hoge Raad na afloop van de daartoe gestelde termijn is ingediend, slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht. De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 29 december 2015 geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Op verzoek van (het bestuur van) de Vereniging [A] (hierna: de vereniging) heeft belanghebbende besloten tot de financiering van een nieuw (vervangend) schoolgebouw (hierna: het schoolgebouw). De vereniging en belanghebbende zijn overeengekomen dat belanghebbende het schoolgebouw op eigen kosten laat bouwen, en vervolgens – met inbegrip van de grond – zal (op)leveren aan de vereniging. Voorts is overeengekomen dat de vereniging ter zake van de (op)levering een bedrag van € 326.307,52, inclusief omzetbelasting aan belanghebbende voldoet. 3.1.2. Ter uitvoering van de hiervoor in 3.1.1 bedoelde overeenkomst heeft belanghebbende het perceel grond met het toen nog in aanbouw zijnde schoolgebouw op 30 juni 2005 in eigendom aan de vereniging overgedragen. In de akte is vermeld dat belanghebbende afstand doet van haar vordering tot betaling van het hiervoor in 3.1.1 vermelde bedrag en dat de vereniging dit bedrag aan belanghebbende schuldig blijft. In een nadere overeenkomst tussen belanghebbende en de vereniging is de koopschuld omgezet in een aflossingsvrije rentedragende leenschuld. 3.1.3. Belanghebbende heeft de ter zake van de bouw van het schoolgebouw aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht op aftrek toekomt en op grond daarvan de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd. 3.2.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende, alle omstandigheden in aanmerking nemende, een vergoeding heeft bedongen in verband met de levering van het perceel grond met het toen nog in aanbouw zijnde schoolgebouw zodat van een belastbare handeling in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) sprake is geweest. 3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor in 3.1.2 bedoelde rechtshandelingen niet kunnen worden aangemerkt als schijnhandelingen, omdat belanghebbende en de vereniging deze rechtshandelingen hebben beoogd. Daarvan uitgaande moet naar het oordeel van het Hof – verwijzend naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, nr. 41335, ECLI:NL:HR:2008:AY5990, BNB 2008/283 - worden aangenomen dat de koopschuld uit hoofde van de levering is omgezet in een leenschuld en daarmee volledig is voldaan. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de hoogte van de vergoeding zowel absoluut als relatief bezien niet als symbolisch is aan te merken. Dit een en ander heeft het Hof kennelijk gebracht tot de conclusie dat sprake is van een levering onder bezwarende titel. 3.3. Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof en betoogt dat belanghebbende gelet op alle omstandigheden van dit geval voor de overdracht van het schoolgebouw in wezen geen vergoeding heeft bedongen. Het middel slaagt. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat in een nadere overeenkomst tussen belanghebbende en de vereniging de koopschuld met betrekking tot het schoolgebouw is omgezet in een aflossingsvrije rentedragende leenschuld. Voor het Hof heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat belanghebbende en de vereniging zijn overeengekomen dat belanghebbende de rente jaarlijks kwijtscheldt, alsmede dat de vereniging alleen onder deze voorwaarden bereid was in te stemmen met het uitvoeren van de rechtshandelingen. Voorts heeft de Inspecteur voor het Hof onweersproken gesteld dat de transactie niet in de financiële jaarstukken van de vereniging is opgenomen. Ten slotte volgt uit ’s Hofs uitspraak en de stukken van het geding dat belanghebbende van de vereniging een recht tot terugkoop van het schoolgebouw tegen de door de vereniging met belanghebbende overeengekomen koopsom heeft bedongen, en dat ingeval belanghebbende haar recht tot terugkoop niet heeft uitgeoefend en de vereniging het schoolgebouw aan een derde verkoopt, de vereniging haar schuld aan belanghebbende dient af te lossen en ook het (eventuele) deel van de verkoopopbrengst dat de schuld overtreft aan belanghebbende moet afstaan. Alle hiervoor vermelde omstandigheden tezamen genomen laten geen andere conclusie toe dan dat het samenstel van rechtshandelingen dat de rechtsbetrekking tussen belanghebbende en de vereniging bepaalt, inhoudt dat door belanghebbende in wezen geen vergoeding in de zin van artikel 8, lid 2, van de Wet is bedongen. De omstandigheid dat ingeval belanghebbende haar van de vereniging bedongen recht op terugkoop van het schoolgebouw tegen de door de vereniging met belanghebbende overeengekomen koopsom niet uitoefent en de vereniging het schoolgebouw aan een derde verkoopt, de vereniging het eventuele deel van de opbrengst dat de schuld overtreft aan belanghebbende moet afstaan, levert geen bij de bepaling van de vergoeding in de zin van artikel 8, lid 2, van de Wet in aanmerking te nemen op geld waardeerbare aanspraak op. Belanghebbende heeft zich immers een belang bij het overgedragen schoolgebouw voorbehouden, daarin bestaande dat de vereniging indien zij het schoolgebouw aan een derde verkoopt het deel van de bij de verkoop aan die derde te bedingen vergoeding dat uitgaat boven het bedrag van de schuld aan belanghebbende toekomt. Het bedrag van dit surplus wordt dan door de vereniging voor belanghebbende ontvangen en vervolgens aan haar afgedragen. Gelet hierop geeft ’s Hofs oordeel dat de overdracht van het in aanbouw zijnde schoolgebouw moet worden aangemerkt als een levering onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 1, letter a, van de Wet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af ’s Hofs oordeel dat de rechtshandelingen van belanghebbende en de vereniging niet zijn aan te merken als schijnhandelingen omdat partijen (de gevolgen van) deze rechtshandelingen hebben beoogd, aangezien het vooraf beoogde gevolg van het hiervoor bedoelde samenstel van rechtshandelingen immers is geweest dat belanghebbende in wezen geen vergoeding bedingt. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 4Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2016.