ECLI:NL:HR:2015:3264

10 november 2015 Strafkamer nr. S 14/05842 P AJ/AKA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 24 oktober 2014, nummer 21/008228-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de door de betrokkene achteraf betaalde loonbelasting en kansspelbelasting als voor aftrek in aanmerking komende kosten heeft aangemerkt. 2.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in: "De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de door veroordeelde betaalde loon- en kansspelbelasting geen uitgaven zijn die in directe relatie staan tot het voltooien van het bewezenverklaarde handelen van veroordeelde. Deze belastingen zijn immers verplichtingen die eerst ontstaan bij het uitkeren van de prijzen en het uitbetalen van het loon. Het strafbare feit is dan reeds voltooid. Volgens een brief van de belastingdienst aan veroordeelde van 7 februari 2013 dient hij een bedrag van € 329.143,- te betalen. Dit bedrag vloeit voort uit de vaststellingsovereenkomst die is gesloten tussen veroordeelde en de belastingdienst. Veroordeelde heeft gesteld (en deels onderbouwd) dat hij dit bedrag aan de belastingdienst heeft betaald. Dit is verder niet weersproken, zodat het hof er van uitgaat dat veroordeelde dit bedrag inderdaad heeft betaald. Het hof is van oordeel dat de (alsnog) betaalde bedragen aan loonheffing en kansspelbelasting uitgaven zijn die in directe relatie staan tot de door de rechtbank Utrecht in haar vonnis van 23 mei 2011 bewezenverklaarde feit(en) dan wel andere strafbare feiten waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft. De bedoelde bedragen kunnen dus worden aangemerkt als kosten." 2.3. Waar het in deze zaak om gaat, is in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4 als volgt weergegeven: "De betrokkene heeft zich bezig gehouden met het organiseren van een illegale lotto. Hij is in verband daarmee onder meer veroordeeld wegens het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, het medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, onder a, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd, alsmede wegens het medeplegen van een gewoonte maken van witwassen. Inzet van de onderhavige procedure is de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de bewezen verklaarde feiten. De betrokkene heeft in verband met de illegale lotto niet voldaan aan zijn verplichting loonbelasting en kansspelbelasting af te dragen over de aan zijn werknemers uitbetaalde lonen respectievelijk over de aan de deelnemers van de lotto uitbetaalde prijzen. Dit heeft geleid tot naheffingsaanslagen. De betrokkene heeft ter zake met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten, die zich bij de stukken bevindt. In de ontnemingsprocedure is aangenomen dat de betrokkene alsnog heeft voldaan aan zijn fiscale verplichtingen. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof de alsnog betaalde bedragen aan kansspelbelasting en loonbelasting op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht, omdat het daarbij volgens het hof gaat om kosten die in directe relatie staan tot de bewezen verklaarde feiten dan wel andere strafbare feiten waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft. (...)" 2.4. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen (vgl. HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, NJ 2002/124). 2.5. Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het door de betrokkene uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst betaalde bedrag aan loonbelasting en kansspelbelasting is aan te merken als een kostenpost die in directe relatie staat tot het delict en dus in mindering mag worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij gaat het middel ervan uit dat uitsluitend die kosten voor aftrek in aanmerking komen die noodzakelijk zijn geweest om het delict mogelijk te maken, hetgeen hier niet het geval is omdat het delict ook kon worden gepleegd zonder de betaling van de belastingbedragen. 2.6. Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Onder kosten die in directe relatie staan tot het delict moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd (vgl. HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC0473, NJ 1993/12). Daartoe kunnen dus ook kosten behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren. 2.7. Hiervan uitgaande heeft het Hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kunnen oordelen dat het betaalde bedrag aan loonbelasting en kansspelbelasting in directe relatie stond tot het delict, waaronder overtreding van de Wet op de kansspelen, zodat het dat bedrag in mindering kon brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242). 2.8. Anders dan het middel wil, staat voorts aan de toegepaste aftrek van de kosten niet in de weg dat de kosten eerst zijn gemaakt nadat het delict was voltooid (vgl. HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0779). 2.9. Opmerking verdient nog het volgende. Bij de betaling van loonbelasting en kansspelbelasting doet zich - anders dan in HR 17 februari 1998, ECI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499 - niet de situatie voor dat als gevolg van het 'fiscale mechanisme' de belastingheffing weer ongedaan gemaakt wordt indien en voor zover het wederrechtelijk verkregen voordeel weer wordt ontnomen, hetgeen zou meebrengen dat bij de bepaling van de hoogte van het te betalen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening mag worden gehouden met belastingheffing. Anders dan in het genoemde arrest gaat het in dit geval immers niet om heffingen over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, maar om heffingen vanwege de uitkering van prijzen en het uitbetalen van lonen aan derden. 2.10. Het middel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2015.