ECLI:NL:HR:2013:CA0258

20 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/00753 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres],wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, t e g e n de vennootschap naar buitenlands recht VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,gevestigd te Dublin, Ierland, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Varde.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 491417/CV/08-3711 van de kantonrechter te Breda van 19 november 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.028.883 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 22 november 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Varde is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Op 19 juni 2001 heeft [eiseres] met een rechtsvoorganger van Dexia Nederland N.V. (hierna: Dexia) een effectenleaseovereenkomst gesloten, met contractnummer [001], voor de duur van 240 maanden. Ingevolge art. 2 van de overeenkomst had [eiseres] het recht de overeenkomst dagelijks door middel van een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen. Ook haar toenmalige partner, [betrokkene], heeft destijds met Dexia een effectenleaseovereenkomst gesloten, met contractnummer [002]. (ii) [eiseres] en/of [betrokkene] heeft/hebben in juli 2004 een bedrag van € 19.140,80 overgemaakt ten behoeve van Dexia. Op het desbetreffende rekeningafschrift is als kenmerk vermeld: “VOORUITBET OVK [001]” en “VOORUITBET OVK [002]”. Het bedrag is bij Dexia administratief bijgeschreven ten gunste van [eiseres]. (iii) Op verzoek van [eiseres] is haar effectenleaseovereenkomst op 1 september 2004 tussentijds beëindigd. Blijkens de op 3 september 2004 door Dexia opgemaakte eindafrekening van contractnummer [001] resteerde na verkoop van de effecten een door [eiseres] te ontvangen bedrag van € 3.203,48. Dexia heeft dat bedrag overgemaakt op de rekening van [eiseres]. (iv) [eiseres] was ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst woonachtig te [plaats]. Zij is nadien verhuisd naar haar huidige woning te [woonplaats]. ( v) Dexia heeft bij brief van 22 maart 2005, gericht aan [eiseres] op het adres te [plaats], medegedeeld dat Dexia het in juli 2004 ontvangen bedrag per abuis in zijn geheel op overeenkomst [001] heeft geboekt, dat zij deze boeking inmiddels heeft gecorrigeerd en dat als gevolg daarvan op de overeenkomst [001] nog een door [eiseres] te betalen bedrag van € 9.570,40 openstaat. Bij deze brief is een gecorrigeerde eindafrekening van overeenkomst [001] gevoegd, waaruit blijkt dat een te betalen bedrag resteerde van € 9.570,07. [eiseres] heeft die brief destijds niet ontvangen. (vi) Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 (verder: de WCAM-beschikking) de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (verder ook: de Duisenberg-regeling) verbindend verklaard voor de ‘gerechtigden’ als bedoeld in art. 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling kon laten weten niet gebonden te willen zijn. De aankondiging van de onherroepelijk geworden beschikking van het hof heeft plaatsgevonden op 31 januari 2007. Gezien de datum van aankondiging diende de opt-outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris te worden ingediend. (vii) Dexia heeft [eiseres] bij brief van 22 februari 2007, verstuurd naar haar nieuwe adres te [woonplaats], een zogeheten Duisenbergoverzicht gestuurd waarop een totaal door [eiseres] te betalen bedrag van € 0,00 stond vermeld. Onderaan deze brief is in een kader vermeld: “In het Duisenbergoverzicht zijn de financiële consequenties van de Duisenberg-Regeling voor uw beëindigde effectenlease-overeenkomst(en) opgenomen. De Duisenberg-Regeling is bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard. (…) Voor de contracten op wie de verbindendverklaring van toepassing is en die tijdig een zogenoemde opt-out verklaring afleggen of hebben afgelegd, is de regeling en dus dit overzicht niet onverkort van toepassing. (…)” (viii) Bij brief van 6 maart 2007 heeft Dexia aan [eiseres] medegedeeld dat het eerder gestuurde Duisenbergoverzicht onjuist was. In deze brief is voorts het volgende vermeld: “Op 22 februari 2007 hebben wij u een Duisenbergoverzicht gestuurd omdat u na de verbindendverklaring van de Duisenberg-Regeling voor die regeling in aanmerking komt. In dit overzicht is het totaal door u te betalen bedrag helaas onjuist vermeld. Bij de berekening is/zijn (een deel van) de openstaande posten van uw effectenlease-overeenkomsten(en) ten onrechte niet meegenomen. Het bedrag van de vergoeding volgens de Duisenberg-Regeling is wel juist. Zo spoedig mogelijk ontvangt u van ons bericht welk bedrag u nog aan Dexia (…) dient te betalen.” (ix) Dexia heeft [eiseres] vervolgens bij brief van 12 maart 2007 bericht dat zij uit hoofde van de beëindigde effectenleaseovereenkomst, die onder de Duisenberg-regeling valt, aan Dexia een bedrag dient te betalen van € 7.092,82. Ook onderaan deze brief zijn de hiervoor onder (vii) vermelde verwijzing naar de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en de mogelijkheid om een opt-outverklaring af te leggen opgenomen. ( x) In reactie hierop heeft [eiseres] bij brief van 18 maart 2007 medegedeeld dat haar overeenkomst reeds in september/augustus 2004 financieel was afgehandeld en dat zij geen schuld meer aan Dexia had. (xi) Dexia heeft [eiseres] hierop bij brief van 20 april 2007 medegedeeld dat Dexia in haar aan [eiseres] gestuurde brief van 22 maart 2005 uitleg heeft gegeven over het nog door [eiseres] uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst te betalen bedrag, en deze brief met de gecorrigeerde eindafrekening als bijlagen bij haar brief van 20 april 2007 gevoegd. (xii) Tussen [eiseres] en Dexia is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd over de verschuldigdheid van het bedrag van € 7.092,82 door [eiseres]. De gemachtigde van [eiseres] heeft Dexia bij brief van 19 oktober 2007 medegedeeld dat de vordering wordt betwist en dat [eiseres] zich op grond van de redelijkheid en billijkheid en in het kader van rechtsverwerking niet gehouden acht de door Dexia gestelde vordering te voldoen. (xiii) Dexia heeft haar vordering op [eiseres] uit hoofde van de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst gecedeerd aan Varde. Bij brief van 10 januari 2008 is namens Varde de overdracht van de desbetreffende vordering aan [eiseres] medegedeeld. [eiseres] heeft geen gevolg gegeven aan aanmaningen van Varde tot betaling. 3.2 Varde vordert in dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, betaling door [eiseres] van het bedrag van € 7.092,82, te vermeerderen met rente. De vordering is door de kantonrechter afgewezen, maar door het hof toegewezen. Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt. Anders dan de kantonrechter oordeelde, is door toezending van de eindafrekening aan [eiseres] en betaling van het daarop vermelde bedrag aan haar, niet een overeenkomst gesloten met betrekking tot de restschuld. De eindafrekening is niet meer en niet minder dan een uit de effectenleaseovereenkomst op Dexia rustende verplichting om bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst de balans (de eindafrekening) op te maken van de verkoopopbrengst van de effecten, de gedane betalingen en (het restant van) de lening, en voorts om ingeval per saldo een aan de afnemer toekomend bedrag resteert, dit bedrag over te maken aan de betrokken afnemer. Ingeval een negatief saldo resteert, vloeit uit de effectenleaseovereenkomst voort dat de afnemer dit bedrag als een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting aan Dexia dient te betalen. Ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 bestond tussen Dexia en [eiseres] derhalve geen overeenkomst met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen, noch een beëindigingsovereenkomst zoals door [eiseres] gesteld. (rov. 4.6.2–4.6.3) [eiseres] kon in elk geval na ontvangst van de brief van 12 maart 2007 bekend zijn met haar schade, zodat zij vanaf dat moment als gerechtigde tot een vergoeding als bedoeld in de WCAM-overeenkomst had te gelden en daaraan gebonden was. Ingevolge art. 7:908 lid 3 BW kunnen ook toekomstige benadeelden (degenen die pas na de aankondiging met hun schade bekend konden zijn) na het bekend worden van hun schade zich aan de verbindendheid van de WCAM-overeenkomst onttrekken.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 22 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Varde in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 september 2013.

[eiseres] moet in elk geval na ontvangst van de brief van Dexia van 12 maart 2007 op de hoogte zijn geweest van de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en van de mogelijkheid om zich hieraan te onttrekken. (rov. 4.6.6–4.6.8) Nu [eiseres] geen opt-outverklaring heeft ingediend nadat zij bekend was geworden met haar schade, is zij wat betreft de gevolgen van de door haar gesloten effectenleaseovereenkomst gebonden aan de WCAM-overeenkomst. Dit betekent dat zij zich thans niet meer erop kan beroepen dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid en in verband met rechtsverwerking niet gehouden is de vordering van Dexia (thans Varde) te voldoen. (rov. 4.6.9) In art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst (geconsolideerde tekst 8 mei 2006) is onder meer bepaald dat, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn WCAM-beschikking overwogen dat bij de eventueel aan een belegger toekomende rechten tegen Dexia moet worden gedacht, vooral, aan rechten ingeval de effectenleaseovereenkomst nietig is, vernietigd, ontbonden of gewijzigd wordt, dan wel ingeval de overeenkomst ongewijzigd in stand wordt gelaten maar aan Dexia wanprestatie wordt verweten, of ten slotte ingeval aan Dexia een onrechtmatige daad wordt verweten. De bedoelde rechten zijn derhalve vooral bevoegdheden tot het doen van een beroep op nietigheid, tot het vernietigen, tot het doen ontbinden of tot het doen wijzigen van de effectenleaseovereenkomst, en rechten op terugvordering van het betaalde, op ongedaanmaking van betalingen, op bevrijding ten aanzien van de eigen verplichtingen en op schadevergoeding, dit alles geheel of ten dele. (rov. 4.6.10) De binding aan de WCAM-overeenkomst brengt derhalve mee dat de verweren die [eiseres] in verband met de tekortkoming van Dexia – hierin bestaande dat [eiseres] pas 2,5 jaar na de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst is geïnformeerd dat uit de beëindigde overeenkomst een door haar te betalen schuld resteerde – zou willen voeren, niet meer aan de orde kunnen komen. De WCAM-overeenkomst is immers een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt beëindigen door zich te binden aan een vaststelling daarvan. Nu tussen [eiseres] en Dexia een verschil van mening bestond over de vraag of [eiseres] op grond van de beëindigde effectenleaseovereenkomst nog enig bedrag aan Dexia verschuldigd was, was tussen die partijen sprake van onzekerheid in de hier bedoelde zin. (rov. 4.6.11) 3.3 Voor zover de middelen klachten richten tegen het oordeel dat door toezending van de eindafrekening aan [eiseres] en betaling van het daarop vermelde bedrag aan haar, niet een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de restschuld, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4.1 De middelen treffen evenwel doel voor zover geklaagd wordt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het beroep van [eiseres] op de redelijkheid en billijkheid en het vertrouwensbeginsel, en [eiseres] gebonden heeft geacht aan de WCAM-overeenkomst. 3.4.2 [eiseres] heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid van de aan haar toegestuurde eindafrekening, nu zij geen enkele deskundigheid had op het gebied van effectenleaseovereenkomsten. Zij heeft voorts gesteld dat Dexia het op de eindafrekening genoemde bedrag naar haar rekening heeft overgemaakt en bij het Bureau Krediet Registratie heeft opgegeven dat de effectenleaseovereenkomst was beëindigd, en dat zij pas jaren later van Dexia vernam dat een en ander op een vergissing zou berusten. In dat verband heeft zij zich mede op rechtsverwerking aan de zijde van Dexia beroepen en verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ 1995/629, en betwist dat zij aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst is gebonden. 3.4.3 Het hof heeft miskend dat de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden kunnen meebrengen dat Dexia in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelde door alsnog betaling van [eiseres] te verlangen, althans heeft het zijn verwerping van het daartoe strekkende verweer van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd. Indien [eiseres] zich terecht op rechtsverwerking beroept, kan zij (ook) niet op grond van de WCAM-overeenkomst (alsnog) verplicht worden geacht tot betaling aan Dexia (thans Varde) over te gaan. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is het verweer van [eiseres] immers niet gegrond op een vordering van haar voortvloeiend uit of verband houdend met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van de effectenleaseovereenkomst en de wijze waarop daarvoor reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd (vgl. art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst). [eiseres] beroept zich evenmin op de door het hof in rov. 4.6.10 vermelde nietigheid, vernietiging, ontbinding of wijziging van de effectenleaseovereenkomst, noch op een tekortkoming of onrechtmatig handelen van Dexia bij het sluiten of uitvoeren van de overeenkomst, noch op voor [eiseres] uit een en ander voortvloeiende schade. De WCAM-overeenkomst heeft dan ook geen betekenis voor het onderhavige geschil betreffende de vraag of Dexia, gelet op de door [eiseres] aangevoerde feiten en in het licht van de overige omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen betaling meer kon vorderen van de openstaande restschuld.