ECLI:NL:PHR:2024:914

G.R.B. van Peursem In de zaak 1. [eiseres 1] , 2. [eiser 2] , 3. [eiser 3] , 4. [eiser 4] , 5. [eiser 5] , 6. en 45 anderen, eisers in het principale cassatieberoep, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen Fair Play Centers B.V. verweerster in het principale cassatieberoep, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep Partijen worden hierna verkort aangeduid als [Werknemers] en FPC of Werkgever. Deze zaak gaat over de vraag of Werknemers recht hebben op terugbetaling van een maandelijks ingehouden pensioenpremiebijdrage. Werkgever heeft eind december 2013 haar medewerkers geïnformeerd dat zij per 1 januari 2014 (gefaseerd) een eigen premiebijdrage voor hun pensioen moeten betalen en dat zij deze bijdrage zou inhouden op het brutosalaris. Over 2014 bedroeg deze bijdrage 10%, in 2015 20% en vanaf 2016 30%. De aangekondigde wijziging zorgde voor veel onrust op de werkvloer en vijf medewerkers zijn in 2014 een procedure gestart tegen de wijziging. Hof Den Bosch oordeelde op 20 februari 2018 dat Werkgever geen zwaarwichtig belang had bij de wijziging in de zin van art. 7:613 BW, zij de ingehouden eigen bedrage voor de pensioenpremie aan de (procederende) werknemers moest terugbetalen en in de toekomst geen bijdragen voor deze premie bij hen mocht inhouden. Na deze uitspraak hebben zich een groot aantal andere personeelsleden, waaronder Werknemers, bij Werkgever gemeld met het verzoek om ook ten aanzien van hen de ingehouden eigen bedrage voor de pensioenpremie terug te betalen en in de toekomst af te zien van het inhouden van de premiebijdrage op het brutoloon omdat zij in eenzelfde situatie verkeren als de procederende werknemers. Werkgever heeft dit geweigerd, waarna verschillende personeelsleden, waaronder Werknemers, een procedure zijn gestart. De kantonrechter heeft de vorderingen van Werknemers afgewezen en geoordeeld dat aan hen duidelijke en ondubbelzinnige informatie over de wijziging is verstrekt en dat Werkgever mocht aannemen dat Werknemers welbewust met de wijziging hebben ingestemd. Het hof kwam ook tot een afwijzing van de vorderingen van Werknemers, zij het op een andere grond. Volgens het hof was er geen sprake van een welbewuste instemming van Werknemers met de wijziging, maar hebben zij hun recht op nakoming van de oude premielastverdeling verwerkt. Tegen dit oordeel komen Werknemers in cassatie op. In het principale cassatieberoep stellen Werknemers in de kern dat het hof geen bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld bij zijn oordeel dat Werknemers hun rechten hebben verwerkt, dan wel onvoldoende (kenbaar) rekening hebben gehouden met de door Werknemers aangevoerde gronden waarom zij lange tijd heeft gewacht met het starten van deze procedure. Ik zie de klachten van het principaal cassatieberoep niet slagen, zodat niet behoeft te worden toegekomen aan het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep. Dat bespreek ik niettemin (kort) inhoudelijk. Deze zaak hangt samen met twee andere zaken waarin ik vandaag ook concludeer (23/02257 en 23/02258). Ook in die zaken hebben werknemers van Werkgever en een aan Werkgever gelieerde entiteit aanspraak gemaakt op nakoming van de oude pensioenpremieverdeling maar heeft het hof, met eenzelfde motivering als in onderhavige zaak, geoordeeld dat zij hun rechten hierop hebben verwerkt.

1.1 FPC, [A] B.V. en [B] B.V. (hierna [B] ) behoren tot de [Group] , die actief is in de Nederlandse speelautomatenbranche. 1.2 Werknemers zijn in dienst (geweest) van Werkgever. 1.3 Op de arbeidsovereenkomst is het [Arbeidsreglement] (hierna [Arbeidsreglement] ) van toepassing. In art. 6.1 lid 1 [Arbeidsreglement] staat dat Werkgever is aangesloten bij het pensioenfonds voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken en in art. 6.1 lid 5 [Arbeidsreglement] is bepaald dat de pensioenpremie geheel voor rekening van Werkgever komt. 1.4 Werkgever heeft met instemming van de groepsondernemingsraad (hierna GOR) de in art. 6.1 lid 5 [Arbeidsreglement] opgenomen wijze waarop de pensioenpremie over werknemers en Werkgever wordt verdeeld gewijzigd, in die zin dat met ingang van 1 januari 2014 een deel van de pensioenpremie voor rekening van de werknemers komt: vanaf 1 januari 2014 10%, vanaf 1 januari 2015 20% en sinds 1 januari 2016 30% (art. 6.1 [Arbeidsreglement] , versie 1 januari 2016). 1.5 De werknemers van Werkgever zijn bij brief van 20 december 2013 over deze wijziging geïnformeerd. Daarin staat dat werknemers die op 15 december 2014 in dienst zullen zijn als eenmalige compensatie een bruto bedrag van € 100,00 zullen ontvangen, naar rato van het dienstverband. Werknemers hebben deze compensatie ontvangen en zonder protest behouden. 1.6 Vijf werknemers zijn in augustus 2014 een procedure gestart over de wijziging in de premielastverdeling. Werknemers waren geen partij bij die procedures. Het Bossche hof heeft in het hoger beroep van vier werknemers (één van de vijf werknemers was niet in hoger beroep gekomen) in arresten van 20 februari 2018 geoordeeld dat Werkgever en [B] in onvoldoende mate hadden onderbouwd dat de door hen aangevoerde redenen een voldoende zwaarwichtig belang opleverden voor hun beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW (art. 1.2 lid 4 [Arbeidsreglement] ). Werkgever en [B] zijn veroordeeld om ten aanzien van de vier werknemers de op het loon ingehouden eigen bijdrage voor de pensioenpremie terug te betalen en in de toekomst geen bijdragen voor deze premie meer in te houden (hierna 7:613-procedures). 1.7 Werknemers hebben zich bij brieven van 18 en 26 april 2018, 1, 2, 3, 7, 8, 9, 14, 22 en 23 mei 2018, 18 juli 2018, 7 augustus 2018, 8, 22 en 31 oktober 2018 en 8 en 9 november 2018 gericht tot de [Group] met de stellingname dat Werknemers zich in dezelfde situatie bevinden als de vier werknemers die de hiervoor genoemde procedure waren gestart. Zij hebben in die brieven, met een beroep op de hiervoor genoemde arresten van het hof, verzocht en voor zover nodig gesommeerd om de inhoudingen van de eigen bijdrage te restitueren en af te zien van verdere inhoudingen. 1.8 Werkgever heeft in brieven van 9, 14, 15, 18 en 30 mei 2018, 4 juni 2018, 6 en 15 augustus 2018 en 6, 14 en 26 november 2018 geantwoord dat Werknemers tot de hiervoor onder 1.7 genoemde brieven nooit hebben geprotesteerd tegen de wijziging van de pensioenregeling en dat zij geen gehoor zal geven aan de sommaties. Werknemers zijn op 22 januari 2019 deze procedure gestart. 1.9 De door Werkgever en [B] ingestelde cassatieberoepen tegen de hiervoor genoemde arresten van dit hof zijn verworpen en de verzoeken van Werkgever en [B] tot herstel dan wel aanvulling van de arresten van de Hoge Raad is afgewezen.

2.1 In deze zaak vorderden Werknemers in eerste aanleg, verkort weergegeven, te verklaren voor recht dat Werkgever niet tot invoering van de eigen werknemersbijdrage voor de pensioenpremie heeft mogen overgaan op grond van het eenzijdig wijzigingsbeding, veroordeling van Werkgever tot restitutie van de ingehouden eigen bijdragen en tot het, op straffe van een dwangsom, staken en gestaakt houden van de inhouding van pensioenpremie op het loon, met veroordeling van FPC in de proceskosten. 2.2 Daaraan hebben Werknemers, samengevat, ten grondslag gelegd dat Werkgever de premielastverdeling niet kan wijzigen met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding. Werknemers verkeren of verkeerden in dezelfde positie als de werknemers in de eerder gevoerde procedures en ook in hun geval is eenzijdig, zonder deugdelijke grond een eigen bijdrage ingevoerd. 2.3 Werkgever heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 2.4 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen met als motivering dat aan Werknemers duidelijke en ondubbelzinnige informatie is verstrekt over de wijziging van de pensioenregeling, waarop is geoordeeld dat Werkgever mocht aannemen dat Werknemers welbewust met die wijziging hebben ingestemd. 2.5 Daartegen zijn Werknemers met zeven grieven in appel gekomen. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en gevorderd om hun vorderingen in eerste aanleg alsnog toe te wijzen. Werkgever heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg. 2.6 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter, met aanvulling van de gronden, bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen: “Instemming met wijziging 3.6.1 De grieven II tot en met VI van de werknemers richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan hen duidelijke en ondubbelzinnige informatie is verstrekt over de wijziging van de pensioenregeling en dat zij welbewust met die wijziging hebben ingestemd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. 3.6.2 De door FPC beoogde wijziging in de premielastverdeling is een wijziging waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer is vereist. Deze wijziging betekent een verslechtering voor de werknemers. Volgens de werknemers is sprake van een loonoffer en zijn zij er door de inhouding van de pensioenpremie op het brutoloon honderden euro’s per jaar op achteruitgegaan. Dit wordt ondersteund door de brief van 20 december 2013 aan de werknemers van FPC, waarin staat dat voor de pensioenpremie, die tot dat moment volledig werd betaald door de werkgever, vanaf 1 januari 2014 een eigen bijdrage voor de werknemers zou gelden die maandelijks op het brutoloon zou worden ingehouden. Uit de door FPC in het geding gebrachte geanonimiseerde loonstrook van één van de werknemers blijkt dat op het brutoloon in de maand januari 2014 feitelijk ook een bedrag van € 41,89 is ingehouden wegens pensioen (10% van de afdracht die maand van € 418,85), terwijl van een dergelijke inhouding in december 2013 nog geen sprake was en de inhouding uiteindelijk is verhoogd naar 30%. FPC heeft berekend dat de eigen bijdrage per fte in 2018 gemiddeld € 815,00 netto was. 3.6.3 De vraag of een overeenkomst als hiervoor bedoeld tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (CZ), rov. 3.6). 3.6.4 Het hof verwerpt het betoog van FPC dat voor de wijziging in de premielastverdeling een lichtere maatstaf dan de hiervoor genoemde geldt. FPC heeft per 1 januari 2014 de premielastverdeling gewijzigd en een percentage van de verschuldigde pensioenpremie in mindering gebracht op het brutoloon van de betrokken werknemers. Deze wijziging hield aldus een verslechtering in voor de betreffende werknemers. Dat deze wijziging volgens FPC in het licht van het project ‘de Kunst van het winnen’ bezien geen of nauwelijks een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden heeft opgeleverd, baat FPC in dit verband niet. De wijziging in de premielastverdeling is per 1 januari 2014 doorgevoerd, terwijl de gewijzigde arbeidsvoorwaarden in het nieuwe [Arbeidsreglement] , het sluitstuk van het project ‘de Kunst van het winnen’, pas per 1 januari 2016 van kracht zijn geworden. De omstandigheid dat het merendeel van de werknemers er volgens FPC op grond van het nieuwe [Arbeidsreglement] per 1 januari 2016 per saldo op vooruit is gegaan neemt niet weg dat vanaf 1 januari 2014 sprake was van een wijziging in de premielastverdeling die een verslechtering voor de betreffende werknemers inhield. FPC erkent ook dat het ‘zuur’ van de werknemersbijdrage in de pensioenpremie is gecompenseerd met het ‘zoet’ van de herijking van de arbeidsvoorwaarden per 2016. Dat betekent dat FPC er alleen op mocht vertrouwen dat sprake was van instemming met de wijziging in de premielastverdeling als zij mocht aannemen dat een werknemer daarmee op enig moment, ook na 1 januari 2016, welbewust had ingestemd. 3.6.5 Het hof is met inachtneming van de hiervoor onder 3.6.3 genoemde maatstaf van oordeel dat FPC niet heeft mogen aannemen de werknemers welbewust met de wijziging in de premielastverdeling hebben ingestemd. 3.6.6 Welbewuste instemming impliceert dat het de werknemers in ieder geval duidelijk moet zijn geweest dat zij de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in te stemmen (hof ‘s-Hertogenbosch 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3663, rov. 3.18) of daartegen bezwaar te maken. De werknemers hebben terecht betoogd dat hiervan geen sprake is geweest. FPC heeft haar werknemers in de brief van 20 december 2013 en in een ‘Memo FAQ inzake pensioen’ van 7 februari 2014 geïnformeerd over de wijziging in de premielastverdeling en in een nieuwsbrief van januari 2015 erop gewezen dat de eigen bijdrage voor het eerst 20% bedraagt. Niet gebleken is dat FPC aan de werknemers heeft gevraagd om hiermee in te stemmen, of dat het voor hen duidelijk was dat zij met de wijziging moesten instemmen en dat ook konden weigeren. Een presentatie van 20 november 2015 en de correspondentie waar FPC zich overigens op beroept, bijvoorbeeld een brief van 26 november 2015, gaat alleen over de aanpassing van het [Arbeidsreglement] per 1 januari 2016 en vermeldt niets over de wijziging in de premielastverdeling. De informatie van de GOR is niet van FPC zelf afkomstig. 3.6.7 Dat FPC in zoverre geen, althans onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft is ook aannemelijk. FPC heeft in deze procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat zij de premielastverdeling eenzijdig kon wijzigen op grond van het eenzijdig wijzigingsbeding wegens een zwaarwichtig belang aan haar kant en zij heeft dit verweer in hoger beroep herhaald en nader toegelicht (art. 7:613 BW). FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat ervan uit is gegaan dat er een zwaarwichtig belang voor de wijziging was. Om die reden heeft zij haar personeel bewust niet om instemming gevraagd. Het verweer van FPC dat de werknemers zijn geïnformeerd over de instemming van de GOR die niet in de plaats kan treden van ieders individuele instemming baat FPC niet. FPC heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de ‘Memo FAQ inzake pensioen’, waarin de vraag of de instemming van de GOR in de plaats treedt van de instemming van de individuele werknemer weliswaar ontkennend is beantwoord, maar daaraan is toegevoegd dat hieruit wel kan en mag worden geconcludeerd dat werkgever zwaarwichtige belangen had en heeft om tot deze beslissing te komen.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Hof Den Bosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:685, TRA 2018/51 m.nt. R.H. van het Kaar en PJ 2018/43 m.nt. E. Schop (Werknemer/FPC), hof Den Bosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:719 (Werknemer/ [B]), hof Den Bosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:722 (Werknemer/FPC) en hof Den Bosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:723 (Werknemer/FPC). HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864, TRA 2020/15 m.nt. J.J.M. de Laat (FPC/Werknemer), HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1867 (FPC/Werknemer), HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, NJ 2021/84 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, JAR 2020/11 m.nt. N. Cancian-van Ballegooien en JIN 2020/19 m.nt. E. Wies & A. Westerduin (FPC/Werknemer) en HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1870, PJ 2020/6 m.nt. J. Kaldenberg ([B] /Werknemer). HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:72, NJ 2021/85 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (FPC & [B] /Werknemers). Het procesverloop is gedeeltelijk ontleend aan het bestreden arrest, al aangehaald, rov. 3.3.1 t/m 3.4.2. Rb. Limburg 23 december 2020, zaaknr. 7503397 CV EXPL 19-785 (niet gepubliceerd). HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2017/9 m.nt. R.A. Wolf en JOR 2017/2 m.nt. K. Spruitenburg (Bab/Cordial c.s. & MHS), rov. 4.2, HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 (W./P.), rov. 3.4 en HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991/708 (Bankmanager), rov. 3.3.1. Asser/Sieburgh 6-III, 2022/423 en R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten, 2020, nr. 17. De wettelijke grondslag is art. 6:2 lid 2 BW voor het algemene verbintenissenrecht en art. 6:248 lid 2 BW voor contractuele verbintenissen. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. W.D.H. Asser, JOR 2015/92 m.nt. J.J. Dammingh en TvPP 2015/1 m.nt. F.J.P. Lock (Far Trading/Edco), rov. 5.6.3. Zie ook H.W.B. Thoe Schwartzenberg, Bevrijdende verweren, diss. 2023, nrs. 275-276. Zo HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, JA 2005/65 m.nt. M.S.A. Vegter ([eiser 2] / […]), rov. 5, HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4151, Ondernemingsrecht 2005/45 m.nt. A.J.M. Wiggers (Ampatil/ […]), rov. 3.3.2 en HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7381, NJ 2002/284 ( / […]), rov. 3.4.2. Zie ook R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten, 2020, nr. 17. R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten, 2020, nr. 19. Zie over ‘nalaten’ bijv. HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2212, NJ 1997/153 ([…] / […]), rov. 3.4. HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ 1995/629 m.nt. P. van Schilfgaarde (Citronas/Rotterdam), rov. 3.3. Zie ook R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten, 2020, nr. 18. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2017/9 m.nt. R.A. Wolf en JOR 2017/2 m.nt. K. Spruitenburg (Bab/Cordial c.s. & MHS), rov. 4.2 en HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, AA 1996, p. 444-449 m.nt. J. Hijma ([…] /Provincial), rov. 3.3. HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2212, NJ 1997/153 ([…] / […]), rov. 3.4. HR 25 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1287, NJ 1994/450 m.nt. P.A. Stein ([…] c.s./De Twaalf Hoven), rov. 3.3. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2017/9 m.nt. R.A. Wolf en JOR 2017/2 m.nt. K. Spruitenburg (Bab/Cordial c.s. & MHS), rov. 4.2 en HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991/708 (Bankmanager), rov. 3.3.1. R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten, 2020, nr. 18 en J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, 2008, par. 27. HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529, Arbeidsrecht in 50 uitspraken 2012, p. 39 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, M.J.A.C. Driessen & W.J.M. Rauws en Arbeidsrecht in 50 uitspraken 2010, p.35a m.nt. F.B.J. Grapperhaus ([…] /Kimberly-Clark), rov. 4.2. Zie ook R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten, 2020, nr. 21. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2017/9 m.nt. R.A. Wolf en JOR 2017/2 m.nt. K. Spruitenburg (Bab/Cordial c.s. & MHS), rov. 4.3. HR 24 september 1999, ECLI:NL:HR:1991:ZC2971, NJ 1999/755. HR 24 september 1999, ECLI:NL:HR:1991:ZC2971, NJ 1999/755 ([…] / […]), rov. 3.7. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2017/9 m.nt. R.A. Wolf en JOR 2017/2 m.nt. K. Spruitenburg (Bab/Cordial c.s. & MHS), rov. 4.3. R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten, 2020, nr. 26. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2017/9 m.nt. R.A. Wolf en JOR 2017/2 m.nt. K. Spruitenburg (Bab/Cordial c.s. & MHS), rov. 4.2. R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten, 2020, nr. 29 en Asser/Sieburgh 6-III, 2022/430. HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, Ondernemingsrecht 2017/120 m.nt. M.H.E. Rongen, JIN 2017/100 m.nt. A.I. Mekes, JOR 2017/213 m.nt. G.J.L. Bergervoet en JIN 2017/76 m.nt. F. el Houzi & S.A. van Aalst (Jongepier q.q./Drieakker c.s.), rov. 3.5.2 en HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2405, NJ 1998/329 m.nt. M.M. Mendel ([…] /Nieuw Rotterdam), rov. 3.4. Zie ook R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten, 2020, nr. 29. Onder verwijzing naar HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2017/9 m.nt. R.A. Wolf en JOR 2017/2 m.nt. K. Spruitenburg (Bab/Cordial c.s. & MHS), rov. 4.2. Onder verwijzing naar rov. 4.3 van Bab/Cordial c.s. & MHS, al aangehaald dat de PI citeert: “Het hof heeft geen (bijzondere) omstandigheden vastgesteld die aanleiding hebben gegeven tot gerechtvaardigd vertrouwen of onredelijke benadeling aan de zijde van Cordial en Turnham als hiervoor in 4.2 bedoeld. Het enkele tijdsverloop (van bijna vijf jaar na de emissiebesluiten en van ruim drie jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012) kan niet als een zodanige omstandigheid aangemerkt worden." Onder verwijzing naar rov. 3.7.5-3.7.7. Mvg 23, 35 en 48 en mva p. 7 en 16-17. Mvg 31 en 66, cvd prod. 33, PV HB p. 10-11 en cva 4.4.14. Cvr prod. 25, PV hoger beroep p. 10-11. Mva p. 7 en 16 en cva 4.5.3. Cva 4.5.3 en dgv. 11. Mva p. 12 en cva 4.4.6. Mva p. 12 en 18. Mva p. 35-36. PV HB p. 13, plta Werknemers HB 19, mva p. 24, cvd 78, cva 4.4.4. en 4.4.10. en dgv. 10. Mva p. 30-31 en cva 4.4.15. Mva p. 14-15 en cva 4.5.3. Mva p. 36-37. Mva p. 36-37 en cva 4.5.3. Plta HB Werkgever en [A] B.V. p. 3 en mva p. 36-37. Zie over het stellen van deze eis ook mijn hierna in paragraaf 4 volgende bespreking van onderdeel 1 uit het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel van Werkgever. Zie voor een nadere uitwerking hiervan het juridisch kader in 4.5-4.7 hierna bij de bespreking van onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Onder verwijzing naar Plta HB Werknemers 10 en 17, waarin Werknemers aanvoerden dat Werkgever de verwachtingen van de werknemers aldus zelf heeft gecreëerd. Onder verwijzing naar dgv. 11. Onder verwijzing naar de arresten van het hof (ECLI:NL:GHSHE:2023:837 en ECLI:NL:GHSHE:2023:838) in de met deze procedure samenhangende zaken van andere werknemers, die ook in cassatie zijn gegaan. Onder verwijzing naar grief VI, mvg 104-111. Onder verwijzing naar grief VI, mvg 105-112 en het verweer van Werkgever daarop bij mva, p. 35-37. Vgl. P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, 2018, pp. 25, 218-223, 538. Bij mvg 25 e.v. doen Werknemers wel expliciet beroep op goed werkgeverschap ex art.

FPC heeft bij de verwijzing naar het memo erkend dat zij geen advies heeft verstrekt over de rechtspositie van haar werknemers in relatie tot de wijziging in de premielastverdeling. 3.6.8 FPC heeft in het licht van het voorgaande ook niet de vereiste welbewuste instemming mogen aannemen vanwege de omstandigheden dat op het brutoloon van de werknemers vanaf 1 januari 2014 een bedrag is ingehouden wegens pensioen en de werknemers de compensatie van € 100,00 (pro rata) hebben behouden. De werknemers hebben vertrouwd op het standpunt van FPC dat een zwaarwichtig belang bestond voor de wijziging in de premielastverdeling en dat FPC de wijziging zelfstandig mocht doorvoeren, totdat het hof op 20 februari 2018 uitspraak had gedaan in de procedures over het eenzijdig wijzigingsbeding en zij vernamen dat geen zwaarwichtig belang aanwezig bleek te zijn. Het was de werknemers tot dat moment niet, althans onvoldoende duidelijk (gemaakt) dat zij als individuele werknemers de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in stemmen en de instemming met de wijziging dus ook konden weigeren. 3.6.9 De slotsom is dat FPC op grond van de verklaringen en gedragingen van de werknemers niet mocht aannemen dat zij welbewust met de wijziging in de premielastverdeling hebben ingestemd. 3.6.10 De grieven van de werknemers slagen in zoverre. Aan een bespreking van het door de werknemers gedane beroep op dwaling wordt niet toegekomen (art. 6:228 lid 1 BW). Het voorgaande leidt echter niet tot vernietiging van het beroepen vonnis, zoals uit het hiernavolgende blijkt. Rechtsverwerking 3.7.1 FPC heeft in deze procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat de werknemers hun recht op nakoming van de pensioenovereenkomst, althans dat de premie voor het werknemerspensioen geheel voor rekening van werkgever komt, hebben verwerkt. De kantonrechter is aan dit verweer niet toegekomen. Het hof zal het beroep op rechtsverwerking van FPC alsnog bespreken. FPC heeft dit in hoger beroep herhaald en nader toegelicht. 3.7.2 Rechtsverwerking kan worden aangenomen indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Tijdsverloop alleen is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (zie onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2). 3.7.3 Vast staat dat de wijziging in de premielastverdeling is ingevoerd per 1 januari 2014. De werknemers stellen zich op het standpunt dat zij op 1 januari 2014 een algemene brief aan het bestuur van FPC hebben gestuurd waarin staat dat zij niet akkoord gaan met deze eenzijdige wijziging. In de veronderstelling dat zij juist zouden handelen hebben zij zich aangesloten bij een groep collega’s die namens ‘het team’ heeft aangegeven het niet eens te zijn met de wijziging in de premielastverdeling, aldus de werknemers. Ter onderbouwing hiervan hebben de werknemers verwezen naar een ongetekende brief van 1 januari 2014 van ‘Team Fair Play’ aan het bestuur van FPC. FPC heeft de stelling van de werknemers weersproken, maar al zouden de werknemers gevolgd moeten worden in hun standpunt dat de brief ook namens hen is verstuurd, dan nog geldt het volgende. De werknemers hebben vervolgens ruim vier jaar stilgezeten voordat hun gemachtigden in de brieven van april tot en met november 2018, met een beroep op de arresten van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 februari 2018, hebben verzocht om de inhoudingen van de eigen bijdrage te restitueren en af te zien van verdere inhoudingen. De werknemers hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geen afdoende verklaring gegeven voor dit tijdsverloop. 3.7.4 Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht (HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.3). Het hof is van oordeel dat in dit geval aan die voorwaarde is voldaan. Het hof is ook van oordeel dat in dit geval bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan door het stilzitten van de werknemers bij FPC het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij hun aanspraken niet meer geldend zouden maken, althans waardoor de positie van FPC onredelijk verzwaard en benadeeld is. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 3.7.5 Het geschil tussen de werknemers en FPC moet worden bezien in het licht van het volgende. De werknemers zijn of waren werkzaam bij FPC. Zij zijn in 2013 geïnformeerd over de beoogde wijziging in de premielastverdeling. Het door FPC genomen besluit om de premielastverdeling (eenzijdig) te wijzigen heeft volgens de werknemers voor ophef en beroering gezorgd en tumult veroorzaakt. Na de brief van FPC van 20 december 2013 waarin de werknemers vlak voor kerst over de wijziging zijn geïnformeerd, zijn klachten geuit en is geprotesteerd tegen de invoering. Vanuit verschillende vestigingen zijn handtekeningen opgehaald en verzameld en deze lijsten zijn verstuurd aan P&O, althans volgens [eiseres 23] (appellante sub 23, hierna [eiseres 23] , zoals ter zitting hoger beroep door haar verklaard) persoonlijk ingeleverd bij [betrokkene 1] , hoofd P&O op het hoofdkantoor in Kerkrade. Veel werknemers hebben direct geklaagd bij hun locatiemanager en daarop werd gezegd ‘zou het maar accepteren anders gaan wij onze baan verliezen’, aldus de werknemers. Zij hebben in dit verband verwezen naar schriftelijke verklaringen van meerdere (ex-)werknemers. 3.7.6 Volgens de werknemers hebben zij destijds zelf ook geprotesteerd tegen de wijziging in de premielastverdeling en volgt dit uit diverse e-mails vanuit FPC. Direct nadat het voornemen tot wijziging kenbaar was gemaakt hebben zij bij FPC aan de bel getrokken. Ook hebben zij met collega’s op 1 januari 2014 een algemene brief naar het bestuur van FPC gestuurd, aldus de werknemers. FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep erkend dat een aantal e-mails en lijsten zijn binnengekomen, volgens haar met name met vragen over de instemming van de ondernemingsraad namens werknemers en dat, om niet iedereen één op één te hoeven antwoorden, zeker met wat zij had binnengekregen, een algemeen communiqué is gemaakt waarin de vragen die zijn binnengekomen zijn beantwoord. Hoewel de brief van 1 januari 2014 niet is ondertekend en daaruit niet blijkt dat de werknemers zelf hiermee bezwaar hebben gemaakt, is niet uit te sluiten dat deze brief door of namens hen naar FPC is verzonden. [eiser 31] (appellant sub 31) heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat hij achteraf weet dat zijn collega locatiemanagers uit Eindhoven de krachten hebben gebundeld en het schrijven hebben verstuurd. En los van de omstandigheid dat FPC niet iedereen één op één heeft geantwoord hebben de werknemers verwezen naar een brief van FPC van 30 januari 2014 aan [eiseres 23] , waarin staat dat haar brief van 1 januari 2014 is ontvangen. [eiseres 23] heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat zij deze brief heeft ontvangen. Zij was toen werkzaam bij FPC in Venray. Haar collega’s van de vestigingen in Tegelen en Asten hebben dezelfde brief gestuurd naar FPC en allemaal exact dezelfde brief van FPC ontvangen, aldus [eiseres 23] . FPC heeft in die brief geantwoord dat onjuist is dat de wijziging niet mag worden doorgevoerd zonder goedkeuring van de individuele werknemer, dat FPC van haar medewerkers kan en mag vergen dat zij zich neerleggen bij de wijziging en dat FPC de nieuwe verdeling dan ook zal doorvoeren met ingang van de maand januari. FPC heeft de wijziging in de premielast feitelijk ook doorgevoerd. Vanaf januari 2014 is maandelijks een bedrag op het brutoloon van de werknemers ingehouden wegens ‘pensioen’.

Kortom, het hof gaat ervan uit dat de werknemers in januari 2014 bij FPC hebben geprotesteerd tegen de invoering van een premielastverdeling. 3.7.7 De werknemers hebben erkend dat de inhoudingen op het brutoloon maandelijks op hun loonspecificatie terugkomen. Zij hebben zich echter pas vanaf 8 april 2018 (opnieuw) tot FPC gewend terwijl in de tussentijd de compensatie aan hen is uitgekeerd die zij hebben behouden, maandelijks een bedrag wegens pensioen op hun brutoloon is ingehouden, deze inhoudingen op ruim 50 loonspecificaties zijn terugkomen en de inhoudingen na verloop van tijd groter werden (vanwege de overgangsregeling). Het hof gaat voorbij aan de toelichting van [eiseres 23] tijdens de zitting in hoger beroep dat haar zus, destijds haar collega, iedere keer na een loonstrook een e-mail heeft gestuurd waarin zij bezwaar heeft gemaakt tegen de eigen bijdrage. Dit standpunt is tardief, betreft een zus die geen partij is in deze procedure en is overigens maar met één e-mail van 12 januari 2014 onderbouwd, waar volgens FPC op is geantwoord en waarna verder niets is ondernomen. Het hof is van oordeel dat het redelijkerwijs van de werknemers had mogen worden verwacht dat zij, in de context van de door hen bedoelde ophef en hiervoor bedoelde volgens hen gemaakte bezwaren, eerder waren opgekomen tegen de inhoudingen op hun brutoloon en daar niet jarenlang mee zouden wachten. De werknemers die destijds een procedure aanhangig hebben gemaakt verkeren in een andere situatie. Zij zijn wel blijven opkomen tegen de wijziging en hebben vervolgacties ondernomen door destijds een procedure aanhangig te maken. De werknemers waren ervan op de hoogte dat er andere werknemers waren die een procedure aanhangig hadden gemaakt. Zij hebben niet aan personeelszaken doorgegeven dat zij hoopten of verwachtten dat een voor die andere werknemers gunstige uitkomst ook voor hen zou gelden. Zij hebben dat ook niet gevraagd of dat op enigerlei wijze aangekaart bij FPC. 3.7.8 Tenslotte is het volgende van belang. Zoals hiervoor al is overwogen maakt de wijziging in de premielastverdeling onderdeel uit van het project ‘de Kunst van het winnen’. Volgens FPC is het merendeel van de werknemers in het kader van dit project na herziening van het totale arbeidsvoorwaardenpakket per 1 januari 2016 (het nieuwe [Arbeidsreglement] ) erop vooruit gegaan en stond met ingang van die datum tegenover de nadelige wijziging in de premielastverdeling juist een verbetering. In 2018 was de eigen bijdrage in de pensioenpremie bijvoorbeeld gemiddeld € 815,00 netto per fte, tegenover een gemiddelde loonstijging van € 913,93 netto per fte. De werknemers hebben dit niet, althans niet voldoende betwist. FPC heeft verder onweersproken naar voren gebracht dat haar vestigingen in verband met de coronamaatregelen in de jaren 2020 en 2021 meerdere maanden gesloten zijn geweest en dat de [Group] als gevolg van de coronapandemie in 2020 een verlies heeft geleden van in totaal € 8,7 miljoen (inclusief NOW-subsidie). Toewijzing van de vorderingen van de werknemers en de overige betrokken (voormalig) werknemers (het hof doet vandaag uitspraak in meerdere zaken over deze kwestie), welke vordering FPC over de periode van 2014 tot 2019 becijfert op € 2.283.412,00 en waarvoor zij geen voorziening heeft kunnen treffen, kan zij zich in de gegeven omstandigheden niet permitteren. FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep hieraan toegevoegd dat het verlies van de [Group] over 2022 naar verwachting zal uitkomen op circa € 10 miljoen. Sprake is van drie jaren op rij een miljoenenverlies en toewijzing van de vordering van de werknemers (en werknemers in de andere procedures waarin vandaag uitspraak wordt gedaan) zou een desastreuze financiële tegenvaller betekenen, die zij zich niet kan veroorloven, aldus FPC. 3.7.9 Het beroep op rechtsverwerking slaagt. Aan het verweer van FPC dat zij de premielastverdeling eenzijdig kon wijzigen op grond van het schriftelijk wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) wordt niet toegekomen, evenals aan het beroep op de klachtplicht (art. 6:89 BW) en het beroep op het beginsel van goed werknemerschap (art. 7:611 BW). 3.7.10 Het hof komt aan bewijslevering niet toe. Partijen hebben ook geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden.” 2.7 Werknemers hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Werkgever heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waartegen Werknemers op hun beurt verweer hebben gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Werknemers hebben gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 3.1 Het middel bevat vijf onderdelen en een veegklacht. De eerste vier onderdelen zijn gericht tegen het oordeel in rov. 3.7.1-3.7.9 dat het beroep van Werkgever op rechtsverwerking slaagt. Onderdeel 1 klaagt dat door het hof geen feiten en/of omstandigheden zijn aangegeven die maken dat bij Werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Werknemers hun aanspraken op de (oude) premieverdeling niet meer geldend kunnen maken. Onderdeel 2 klaagt over innerlijke tegenstrijdigheid van rov. 3.7.1-3.7.9 met rov. 3.6.1-3.6.10, in het bijzonder rov. 3.6.8. Volgens onderdeel 3 heeft het hof zijn oordeel in de bestreden rechtsoverwegingen niet (kenbaar) gebaseerd op alle omstandigheden van het geval. Onderdeel 4 klaagt dat in de bestreden rechtsoverwegingen het beroep van Werknemers op gelijke behandeling als verweer tegen het rechtsverwerkingsberoep van Werkgever is miskend en genegeerd (subonderdeel 4.a). Daarmee is ook het grievenstelsel van art. 347 Rv miskend, althans is buiten de rechtsstrijd getreden en/of is sprake van ontoereikende motivering (subonderdeel 4.b). Onderdeel 5 klaagt dat het passeren van het bewijsaanbod van Werknemers in rov. 3.7.10 ontoereikend is gemotiveerd. Inleidende opmerkingen – rechtsverwerking 3.2 De wet bevat geen definitie van rechtsverwerking. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is er sprake van rechtsverwerking als de rechthebbende van een bepaald recht zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daaruit volgt dat de grondslag van rechtsverwerking is te vinden in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit heeft vervolgens betekenis voor de vraag wanneer de rechter een beroep op rechtsverwerking kan toekennen en wat het rechtsgevolg in zo’n geval is. 3.3 Een beroep op rechtsverwerking is een (bevrijdend) verweer dat door de wederpartij kan worden ingeroepen. De stelplicht en bewijslast voor de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking moeten leiden, rusten dan ook op de wederpartij. De wederpartij kan slechts een succesvol beroep op rechtsverwerking doen als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de rechthebbende zijn recht geldend zou maken. Dit is een strenge maatstaf die terughoudend moet worden toegepast. Voor het aannemen van rechtsverwerking staat de gedraging van de rechthebbende centraal. Dit kan zowel een doen als een nalaten zijn. De vraag of een rechthebbende van een bepaald recht zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. 3.4 Uit vaste rechtspraak volgt dat twee gevalstypen kunnen leiden tot rechtsverwerking. In het eerste geval moeten bijzondere omstandigheden in combinatie met de gedraging van de rechthebbende bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak op zijn recht niet meer geldend zou maken.

In het tweede geval moeten bijzondere omstandigheden in combinatie met de gedraging van de rechthebbende ertoe hebben geleid dat de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend gemaakt wordt. Het tweede geval kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de wederpartij door de gedraging van de rechthebbende onredelijk is benadeeld in zijn bewijspositie of als de wederpartij onvoldoende of niet heeft kunnen anticiperen op de financiële gevolgen van het (alsnog) geldend maken van het betrokken recht. 3.5 Ook een nalaten kan aanleiding geven voor rechtsverwerking, maar de enkele omstandigheid dat er tijd is verlopen en de rechthebbende gedurende die tijd heeft ‘stilgezeten’ en geen actie heeft ondernomen om zijn recht geldend te maken, kan op zichzelf niet leiden tot rechtsverwerking. Rechtsverwerking is te situeren naast verjaring en klachtplichten. ‘Stilzitten’ kan wel een relevante omstandigheid zijn, maar als enige omstandigheid (louter stilzitten) is het niet toereikend voor rechtsverwerking, daarvoor zijn aanvullende bijzondere omstandigheden vereist. Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden wanneer op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht, zoals het arrest […] / […] illustreert. Een werknemer vorderde uitbetaling van overuren, waartegen de werkgever zich onder meer verweerde met een beroep op rechtsverwerking. Geoordeeld werd dat de rechtbank niet had miskend dat ‘enkel stilzitten’ onvoldoende was om rechtsverwerking aan te nemen omdat zij naast het niet protesteren door de werknemer (van het niet uitbetaald krijgen van overuren) mede redengevend had geacht dat de werknemer steeds genoegen had genomen met uitbetaling van loon zonder overuren en niettemin zeer veel overuren bleef maken. 3.6 De rechter die een beroep op rechtsverwerking toewijst, moet goed motiveren welke bijzondere omstandigheden aanleiding hebben gegeven tot het gerechtvaardigd vertrouwen of de onredelijke benadeling aan de zijde van de wederpartij. Indien de rechter tot het oordeel is gekomen dat de rechthebbende zijn recht heeft verwerkt, dan leidt dit niet tot een tenietgaan van het recht maar is het rechtsgevolg dat de rechthebbende geen beroep meer op het recht kan doen; anders gezegd: de rechthebbende kan zijn aanspraak niet meer geldend maken. 3.7 Of er sprake is van rechtsverwerking is een rechtsvraag die in cassatie kan worden getoetst, maar een beslissing over rechtsverwerking is meestal sterk verweven met waardering van feiten en omstandigheden van het geval, waardoor de toetsing in cassatie wordt beperkt. Uiteraard is het ook mogelijk om met motiveringsklachten op te komen tegen de beslissing van de lagere rechter waarin een beroep op rechtsverwerking is gehonoreerd indien het onvoldoende begrijpelijk is op grond van welke bijzondere omstandigheden de rechter rechtsverwerking heeft aangenomen. De motiveringseisen voor het aannemen van rechtsverwerking zijn hoog. De rechter moet precies en concreet aangeven welke (gestelde) omstandigheden tot zijn oordeel hebben geleid. Onderdeel 1 3.8 Volgens subonderdeel 1.a. geeft rov. 3.7.1-3.7.9. blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:248 lid 2 BW, althans over het daarmee samenhangende door het hof gehanteerde juridische begrip 'rechtsverwerking', doordat aan dat oordeel geen feiten en/of omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die maken dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor bij Werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Werknemers hun aanspraken niet meer geldend konden maken. Het hof had volgens de maatstaf uit rov. 3.7.2, en gelet op Bab/Cordial c.s. & MHS, rov. 4.2, in de overwegingen volgend op rov. 3.7.2 de concrete feiten en omstandigheden moeten benoemen die tot dit gerechtvaardigd vertrouwen hebben geleid. Volgens de toelichting op de klacht in de PI kan enkel 'stilzitten' van Werknemers hier niet volstaan, maar is een meer specifieke handeling van Werknemers vereist. De beslissende overwegingen komen er evenwel op neer dat voor het hof slechts van belang is dat Werknemers te lang hebben ‘stilgezeten’. Waarom dat stilzitten van Werknemers bij Werkgever – al dan niet in samenhang met andere omstandigheden – heeft kunnen en mogen leiden tot de conclusie dat sprake is van (i) bijzondere omstandigheden (ii) op grond waarvan Werkgever gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat Werknemers hun aanspraken niet meer geldend kunnen maken, wordt door het hof feitelijk niet ingekleurd. Voor zover het hof van oordeel was dat dergelijke omstandigheden niet relevant zijn, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo besluit de toelichting op deze klacht in de PI. 3.9 Subonderdeel 1.b klaagt dat de aangevallen passages verder ontoereikend zijn gemotiveerd, gelet op hetgeen bij subonderdeel 1.a is aangevoerd. Werkgever heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die tot het bedoelde opgewekte vertrouwen bij Werkgever hebben kunnen leiden, noch daaromtrent voldoende kenbare stellingen ingenomen, zodat het hof niet heeft kunnen komen tot het oordeel dat van rechtsverwerking sprake is. 3.10 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking; ik zie deze geen doel treffen bij gebrek aan belang en feitelijke grondslag. 3.11 In de eerste plaats ontbreekt belang in cassatie bij deze klachten. In rov. 3.7.2 heeft het hof de juiste maatstaf voorop gesteld: een beroep op rechtsverwerking kan slagen als sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan (i) bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of (ii) waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Zoals hiervoor in 3.4 besproken, gaat het hier om twee zelfstandige gronden die beiden de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking kunnen dragen. Het hof heeft in rov. 3.7.4-3.7.9 gemotiveerd geoordeeld dat Werkgever gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval op beide gronden een geldig beroep op rechtsverwerking toekomt. De klachten van onderdeel 1 zijn alleen gericht tegen één pijler, namelijk dat bij Werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Werknemers hun aanspraak niet meer geldend zouden maken. De klachten zijn niet gericht tegen de andere pijler, dus dat de positie van Werkgever onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden wanneer (onder andere) Werknemers hun recht alsnog geldend zouden maken – wat er verder zij van de motivering daarvoor in rov. 3.7.8, maar daar is geen kenbare klacht tegen gericht. Nu die laatstbedoelde zelfstandig dragende pijler in cassatie niet (kenbaar) wordt bestreden, ontbreekt belang bij de klachten van onderdeel 1. 3.12 De klachten lijken mij verder te berusten op een verkeerde lezing van het arrest, omdat het hof volgens mij wel bijzondere omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat het stilzitten van Werknemers bij Werkgever bedoeld gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij hun aanspraak op de (oude) premielastverdeling niet meer geldend zouden maken. Met de verwijzing in rov, 3.7.4 naar rov. 4.3 uit Bab/Cordial c.s. & MHS, al aangehaald, is terecht geoordeeld dat daaruit volgt dat stilzitten van de rechthebbende kan leiden tot rechtsverwerking wanneer op grond van de omstandigheden van het geval handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht, zoals hiervoor is besproken. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.7.4 geoordeeld dat in deze zaak bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan dit zich hier voordoet en het stilzitten van Werknemers bij Werkgever zodoende het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij hun aanspraak niet meer geldend zouden maken, althans waardoor de positie van Werkgever onredelijk verzwaard en benadeeld is.

Het hof heeft dit oordeel in de daarop volgende rechtsoverwegingen gemotiveerd aan de hand van verschillende omstandigheden die in het partijdebat aan de orde zijn gekomen (in de komende voetnoten verwijzingen naar vindplaatsen in de stukken uit de feitelijke instanties): - Werkgever heeft op 20 december 2013 haar personeel, inclusief Werknemers, per brief geïnformeerd over de beoogde premielastverdeling, waarna er onrust op de werkvloer is ontstaan en verschillende werknemers na die brief over de voorgenomen wijziging hebben geklaagd (rov. 3.7.5); - op 1 januari 2014 hebben Werknemers samen met collega’s een algemene brief naar het bestuur van Werkgever gestuurd waarin zij hun bezwaren tegen de voorgenomen wijziging hebben geuit (rov. 3.7.6); - Werkgever heeft daar per brief van 30 januari 2014 op gereageerd met de mededeling dat de voorgenomen wijziging wordt doorgezet (rov. 3.7.6); - per 1 januari 2014 is er op grond van de gewijzigde premielastverdeling ook daadwerkelijk ingehouden, hetgeen als zodanig is gespecificeerd op de loonstroken van Werknemers (rov. 3.7.7); - Werknemers hebben zich pas vanaf 8 april 2018 (opnieuw) tot het bestuur van Werkgever gewend met hun bezwaren tegen de gewijzigde premielastverdeling (rov. 3.7.7); - in de tussentijd is aan Werknemers een eenmalige compensatie uitbetaald voor de gewijzigde premielastverdeling en deze hebben zij behouden (rov. 3.7.7); - uit ruim 50 loonspecificaties van Werknemers blijkt dat de maandelijkse pensioenbijdrage is ingehouden en dat deze in de loop van de tijd is toegenomen conform de overgangsregeling (rov. 3.7.7); - Werknemers verkeerden in een andere situatie dan de werknemers die destijds de 7:613-procedures aanhangig hebben gemaakt omdat laatstgenoemden, in tegenstelling tot Werknemers, zijn blijven opkomen tegen de wijziging en vervolgacties hebben ondernomen door destijds een procedure aanhangig te maken (rov. 3.7.7); - Werknemers waren op de hoogte van die 7:613-procedures (rov. 3.7.7); - Werknemers hebben niet aan personeelszaken doorgegeven dat zij hoopten of verwachtten dat een voor de in de 7:613-procedures betrokken werknemers gunstige uitkomst ook voor hen zou gelden, noch hebben zij dat gevraagd of op enigerlei wijze aangekaart bij Werkgever (rov. 3.7.7); - de wijziging van de premielastverdeling maakte onderdeel uit van het project ‘de Kunst van het winnen’ waarmee het totale arbeidsvoorwaardenpakket is gewijzigd en op grond waarvan het merendeel van de werknemers er per 1 januari 2016 op vooruit is gegaan. Met ingang van die datum stond tegenover de nadelige wijziging in de premielastverdeling juist een verbetering (rov. 3.7.8); - Werkgever heeft onweersproken naar voren gebracht dat haar vestigingen in verband met de coronamaatregelen in de jaren 2020 en 2021 meerdere maanden gesloten zijn geweest en dat de [Group] als gevolg van de coronapandemie in 2020 een verlies heeft geleden van in totaal € 8,7 miljoen (inclusief NOW-subsidie) (rov. 3.7.8); - toewijzing van de vordering van Werknemers en de overige betrokken (voormalig) werknemers, die Werkgever over de periode van 2014 tot 2019 heeft becijferd op € 2.283.412 en waarvoor zij geen voorziening heeft kunnen treffen, kan zij zich in de gegeven omstandigheden niet permitteren (rov. 3.7.8); en - Werkgever heeft tijdens de zitting in hoger beroep hieraan toegevoegd dat het verlies van de [Group] over 2022 naar verwachting zal uitkomen op circa € 10 miljoen. Hierdoor is drie jaren op rij sprake van een miljoenenverlies en toewijzing van de vordering van Werknemers en andere werknemers zou een desastreuze financiële tegenvaller betekenen, die zij zich niet kan veroorloven (rov. 3.7.8). 3.13 Dit maakt inzichtelijk dat het hof aan de hand van de bijzondere omstandigheden van dit geval heeft geoordeeld Werkgever een beroep op rechtsverwerking toekomt, hetgeen niet alleen is gestoeld op louter stilzitten van Werknemers. Dat lijkt mij bepaald toereikend gemotiveerd. Zo bezien missen de klachten feitelijke grondslag, althans slaagt de motiveringsklacht niet, omdat de redenering van het hof goed te volgen is. De uiteindelijke afweging van bedoelde elementen is aan het hof voorbehouden als feitenrechter. 3.14 Op dit een en ander strandt onderdeel 1. Onderdeel 2 3.15 Volgens onderdeel 2 is het rechtsverwerkingsoordeel in rov. 3.7.1-3.7.9 onjuist en onbegrijpelijk omdat die overwegingen innerlijk tegenstrijdig zijn met de eerdere rov. 3.6.1- 3.6.10, waarbij de klacht specifiek refereert aan rov. 3.6.8 en (een passage uit) rov. 3.7.7, die de klacht citeert: “3.6.8 De werknemers hebben vertrouwd op het standpunt van FPC dat een zwaarwichtig belang bestond voor de wijziging in de premielastverdeling en dat FPC de wijziging zelfstandig mocht doorvoeren, totdat het hof op 20 februari 2018 uitspraak had gedaan in de procedures over het eenzijdig wijzigingsbeding en zij vernamen dat geen zwaarwichtig belang aanwezig bleek te zijn. Het was de werknemers tot dat moment niet. althans onvoldoende duidelijk (gemaakt) dat zij als individuele werknemers de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in stemmen en de instemming met de wijziging dus ook konden weigeren. 3.7.7 (…) Het hof is van oordeel dat het redelijkerwijs van de werknemers had mogen worden verwacht dat zij, in de context van de door hen bedoelde ophef en hiervoor bedoelde volgens hen gemaakte bezwaren, eerder waren opgekomen tegen de inhoudingen op hun brutoloon en daar niet jarenlang mee zouden wachten. (…)” De toelichting op de klacht in de PI geeft aan dat omdat het hof in rov. 3.6.8 heeft overwogen en vastgesteld dat de werknemers er op hebben mogen vertrouwen dat sprake was van een zwaarwichtig belang bij Werkgever tot aan de uitspraken van het hof in de 7:613-procedures in 2018, het hof niet vervolgens diezelfde werknemers in rov. 3.7.7 kan tegenwerpen dat zij hebben gewacht met opkomen tegen de door Werkgever toegepaste inhouding op hun brutoloon. De werknemers die zijn uitgegaan van een zwaarwichtig belang bij de wijziging van de pensioenregeling zullen de aanwezigheid van dat zwaarwichtig belang namelijk in goed vertrouwen hebben mogen aannemen en hebben dat ook gedaan. Zij behoefden in die situatie dan niet in actie te komen, althans hun stilzitten was dan niet zonder reden. Zonder nadere, maar ontbrekende toelichting zijn deze overwegingen daarom niet voldoende inzichtelijk en zelfs onbegrijpelijk, aldus deze toelichting in de PI. 3.16 Hoewel bij geïsoleerde lezing van de betreffende passages de indruk zou kunnen ontstaan dat hier wellicht iets wringt, zie ik de klachten niet slagen omdat rov. 3.6.8 en 3.7.7 los van elkaar moeten worden gezien. Zij maken deel uit van de motivering van twee verschillende vragen waarin het hof omstandigheden ook verschillend heeft gewogen, zodat van een tegenstrijdigheid die de klacht gesignaleerd wil hebben geen sprake is. De eerste vraag in rov. 3.6.8 was of Werkgever op grond van een aantal omstandigheden mocht aannemen dat Werknemers met de gewijzigde premielastverdeling, die een verslechtering van hun arbeidsvoorwaarden betekende, hadden ingestemd. De tweede vraag in rov. 3.7.7 was of Werknemers hun recht op nakoming van de oude premielastverdeling hebben verwerkt. Dat de lat bij de eerste kwestie in dit geval ‘hoger’ ligt dan in het tweede geval, hoeft niet te verbazen vanwege het navolgende. 3.17 In rov. 3.6.1-3.6.10 heeft het hof onderzocht of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Werknemers welbewust hebben ingestemd met de wijziging van de premielastverdeling. Daarvan is geen sprake volgens het hof. Daarbij is onder meer van belang dat Werkgever de wijziging in de premielastverdeling eenzijdig heeft opgelegd en de wijziging niet heeft gepresenteerd als een voorstel waarmee Werknemers al dan niet akkoord konden gaan (rov.

3.6.6), waarbij Werkgever Werknemers bovendien onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de wijziging (rov. 3.6.7). In rov. 3.6.8 is vervolgens geoordeeld dat Werkgever de vereiste welbewuste instemming ook niet heeft kunnen aannemen op grond van andere omstandigheden, te weten dat op het brutoloon van Werknemers vanaf 1 januari 2014 een bedrag is ingehouden wegens pensioenpremie en dat zij de compensatie van € 100 (pro rata) hebben behouden. Instemming van Werknemers kon volgens het hof niet op grond daarvan worden aangenomen omdat Werknemers tot de hofuitspraken in de 7:613-procedures in 2018 in de veronderstelling verkeerden dat Werkgever correct handelde met haar beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding. Het hofoordeel dat Werknemers hebben mogen vertrouwen dat sprake was van bedoeld zwaarwichtig belang aan de zijde van Werkgever tot aan die uitspraken in de 7:613-procedures moet dus worden bezien in de juiste sleutel: als motivering waarom Werkgever niet heeft mogen aannemen dat Werknemers welbewust hebben ingestemd met de wijziging in de premielastverdeling en er dus een nieuwe overeenkomst op dat punt tot stand is gekomen. 3.18 Het oordeel hof in rov. 3.7.7 is deel van een andere kwestie, namelijk of Werkgever hier een beroep op rechtsverwerking toekomt. Het hof heeft daarvoor onderzocht of van Werknemers mocht worden verwacht dat zij eerder waren opgekomen tegen de wijziging van de premielastverdeling. Aan de hand van de weging van verschillende omstandigheden (zie hiervoor in 3.12 en 3.13) heeft het hof geoordeeld dat bijzondere omstandigheden aanwezig waren op grond waarvan Werkgever hier inderdaad een beroep op rechtsverwerking toekomt. Volgens het hof had van Werknemers redelijkerwijs mogen worden verwacht dat zij, gelet op de ophef die was ontstaan door de aangekondigde premielastwijziging en het aanvankelijk al door hen gemaakte bezwaar en ook gelet op de inmiddels lopende 7:613-procedures, eerder waren opgekomen tegen de inhoudingen op hun brutoloon en dat zij daar niet jarenlang mee zouden wachten – althans bij Werkgever zouden hebben aangekaart dat zij aannamen/verwachtten dat een gunstig resultaat voor de werknemers partij in die 7:613-procedures ook voor hen zou doorwerken. Bij de rechtsverwerkingskwestie heeft het hof kennelijk minder belang gehecht aan het gegeven dat Werknemers in de veronderstelling verkeerden dat sprake was van een zwaarwichtig belang zijdens Werkgever voor de wijziging tot aan de hofuitspraken van het hof in de 7:613-procedures. 3.19 Van innerlijke tegenstrijdigheid in de door de klacht bedoelde zin lijkt mij hier geen sprake, omdat het verschillende vragen betreft. Het hof kon aan laatstbedoeld gegeven ook een ander belang hechten in de twee kwesties omdat de vraag of Werkgever een beroep op rechtsverwerking toekomt verschilt van de vraag of Werkgever heeft mogen aannemen dat Werknemers welbewust met een verslechtering van hun arbeidsvoorwaarden in de vorm van een gewijzigde premielastverdeling ten nadele van hen hebben ingestemd. Met dat laatste is een andere, (nóg) hogere lat gemoeid. De welbewuste instemmingstoets is ‘zwaarder’: is aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van de wijziging houdende een verslechtering van zijn of haar arbeidsvoorwaarden verschaft en mocht op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd? Om die laatste lat van een nadere overeenkomst die nadeliger is voor Werknemers te halen is (terecht) veel nodig, allicht meer dan voor rechtsverwerking in een geval als dit. 3.20 Op dit een en ander ketst onderdeel 2 af. Bij de bespreking van de subsidiaire motiveringsklacht uit onderdeel 2 van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep komt ditzelfde aspect nog terug (zie hierna in 4.13). Onderdeel 3 3.21 Onderdeel 3 klaagt opnieuw over het rechtsverwerkingsoordeel in rov. 3.7.1-3.7.9. Volgens de klacht geeft het hof hierin blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:248 lid 2 BW, althans over het begrip 'rechtsverwerking', omdat het hof zijn oordeel niet (kenbaar) heeft gebaseerd op alle in het geding aangevoerde en aan het hof bekend geworden omstandigheden van het geval. Het hof heeft verzuimd in zijn overwegingen te betrekken dat Werknemers (onbestreden) hebben gesteld dat: (i) sprake was van een "informatiekloof" bij de werknemers en niet juist gebleken inlichtingen van de zijde van de werkgever; (ii) de reden voor het stilzitten in de jaren 2014-2018 was gelegen in het afwachten van de uitspraak in de 7:613-procedures; en (iii) er – kennelijk – sprake was van verschillende redenen per werknemer om geen actie te ondernemen, welke redenen niet over één kam (namelijk die van het stilzitten) geschoren mogen worden. Deze omstandigheden zijn volgens de klacht relevant omdat de redenen van de werknemers, waaronder Werknemers, op grond waarvan zij niet ageerden tegen Werkgever in de periode 2014-2018, dienen te worden meegewogen voor het oordeel of sprake is geweest van een stilzitten. Een werknemer die wacht op een uitspraak van een rechter in een geschil tussen andere partijen waarvan het oordeel ook voor hem of haar relevant kan zijn, zit niet stil, althans is niet zonder goede reden inactief, en kan daarom niet worden beschouwd als iemand die zijn vordering heeft opgegeven. Het hof is aan dit gegeven ongemotiveerd voorbij gegaan, zodat geen toereikende motivering van het aangevallen oordeel voorhanden is. 3.22 Dit lijkt mij evenmin tot cassatie te kunnen leiden. 3.23 Allereerst is in rov. 3.7.4 onderkend dat Werkgevers beroep op rechtsverwerking moet worden onderzocht aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Vervolgens is ook aan de hand van een groot aantal omstandigheden (zie hiervoor in 3.12 en 3.13) geoordeeld dat Werknemers hun recht hebben verwerkt hier. 3.24 Een formeel punt is dat voor zover de klacht verwijst naar stellingen door Werknemers betrokken bij de mondelinge behandeling in appel en dat daar voor het eerst is gebeurd, dat op gespannen voet staat met de twee-conclusieregel en het hof die stellingen buiten beschouwing had kunnen laten. 3.25 Maar dat heeft het hof niet gedaan in deze zaak. De klacht legt de nadruk op het feit dat de werknemers in de periode 2014-2018 niet op zijn gekomen tegen de wijziging omdat zij (zouden) hebben gewacht op de uitspraak in de 7:613-procedures en dat het hof aan dit gegeven ongemotiveerd voorbij zou zijn gegaan. Dat lijkt mij feitelijke grondslag te missen. Volgens rov. 3.7.3 hebben Werknemers geen afdoende verklaring gegeven voor het tijdsverloop tussen hun bezwaarbrief van 1 januari 2014 en de brieven van hun gemachtigden bijna vierenhalf jaar later waarin zij, met verwijzing naar de uitspraken in de 7:613-procedures, Werkgever hebben verzocht om de inhoudingen van de eigen bijdrage te restitueren en af te zien van verdere inhoudingen. Naar het oordeel uit rov. 3.7.7 had van Werknemers namelijk verwacht mogen worden dat zij, op de hoogte zijnde van de 7:613-procedures, op enigerlei wijze aan Werkgever zouden hebben laten weten dat zij hoopten of verwachtten dat een gunstige uitkomst voor de werknemers uit die 7:613-procedures ook voor hen zou gelden, of dat zouden hebben gevraagd of aangekaart bij Werkgever. Dat is allemaal niet gebeurd, zo constateert het hof. Aldus is de door Werknemers gegeven verklaring voor het stilzitten in de betreffende periode (uitkomst 7:613-procedures afwachten) door het hof meegewogen, maar te licht bevonden om de aangegeven redenen. Daar ketst de klacht inhoudelijk al goeddeels op af. 3.26 Meer specifiek over de drie aangedragen omstandigheden nog het volgende. Met betrekking tot (i) – informatiekloof – geldt dat het hof oog heeft gehad voor de wijze waarop Werknemers door Werkgever over de wijziging van de premielastverdeling zijn geïnformeerd (rov. 3.7.5).

Het hof heeft hier echter minder gewicht aan toegekend omdat van Werknemers volgens het hof had mogen worden verwacht dat zij hun bezwaar van 1 januari 2014 eerder een vervolg zouden hebben gegeven of althans eerder intern bij Werkgever hadden moeten aankaarten dat zij er vanuit gingen dat een gunstige uitkomst van de 7:613-procedures voor andere werknemers ook voor hen zou gelden, etc. (rov. 3.7.6-3.7.7). Ook omstandigheid (ii) – stilzitreden was afwachten 7:613-procedures – is meegenomen in de beslissing, zo is het vorige randnummer besproken. Omstandigheid (iii) – verschillende stilzitredenen van diverse werknemers mogen niet over één kam worden geschoren – maakt niet duidelijk welke redenen of omstandigheden van anderen het hof zou hebben meegenomen die niet zouden gelden voor Werknemers; de enkele algemene verwijzing naar de integrale hofarresten in de parallelle zaken die nu aanhangig zijn in cassatie zonder nadere verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties, volstaat niet. Daarnaast blijkt uit rov. 3.7.3, 3.7.6 en 3.7.7 dat het hof zijn rechtsverwerkingsoordeel heeft gestoeld op de specifieke omstandigheden van Werknemers en dat het daarbij niet om louter stilzitten gaat. Dat deze omstandigheden in grote mate, of zelfs geheel, overeenkomen met die van de werknemers in de zaken die met deze zaak samenhangen, maakt nog niet dat het hof in deze zaak is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:248 lid 2 BW of dat zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. 3.27 Onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 4 3.28 Onderdeel 4 richt zich met twee subonderdelen opnieuw tegen rov. 3.7.1-3.7.9. 3.29 Volgens subonderdeel 4.a geeft het rechtsverwerkingsoordeel ook op andere wijze blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:248 lid 2 BW, althans van het begrip 'rechtsverwerking', althans heeft het hof volgens de klacht een onvoldoende inzichtelijke en zelfs apert onbegrijpelijke redenering gehanteerd door het beroep van Werknemers op het recht op gelijke behandeling – althans gelijke beloning op grond van art. 7:646 BW – als tegenwicht voor het rechtsverwerkingsverweer van Werkgever te miskennen en te negeren, terwijl dat als grief VI in het principaal hoger beroep aan de orde was gesteld door Werknemers. Als toelichting in de PI geven Werknemers aan dat als het hof dit verweer niet relevant vond, het heeft miskend dat bij art. 6:248 lid 2 BW alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Daartoe behoort dit ook. Volgens Werknemers bestond er geen rechtens relevant verschil tussen hun positie en die van de werknemers die de 7:613-procedures tegen Werkgever hadden gevoerd en daar hebben zij nadrukkelijk beroep op gedaan. Verwacht had mogen worden dat het hof grief VI zou hebben verworpen als het hof deze grief niet doeltreffend achtte, maar dat is niet gebeurd. Het hof had het verweer van schending van goed werkgeverschap en gelijke behandeling van de werknemers relevant moeten achten in het kader van het beroep op rechtsverwerking, omdat in het beroep op een gelijke behandeling een argument besloten ligt dat ziet op de motieven van Werknemers om niet actief te zijn in de periode 2014-2018 en pas na het hof-arrest in de 7:613-procedures uit 2018 in actie te komen. Werknemers mochten immers verwachten gelijk behandeld te worden qua arbeidsvoorwaarden. Daar hadden Werkgever en hof bij de rechtsverwerkingskwestie niet aan voorbij mogen gaan. Dat het hof in rov. 3.7.7 heeft overwogen dat de werknemers die wel zijn gaan procederen in een 'andere situatie' verkeerden, ziet niet op de rechtspositie van die werknemers na de uitspraak van het hof in de 7:613-procedures en is dus geen afdoende reactie op hetgeen Werknemers hebben aangevoerd, omdat zij mochten uitgaan van gelijke behandeling na het wijzen van de bedoelde uitspraak van het hof, waarvan echter geen sprake bleek te zijn in 2018. 3.30 In de kern is de klacht hier dat het hof het beroep op gelijke behandeling uit grief VI heeft miskend en genegeerd bij het honoreren van Werkgevers beroep op rechtsverwerking. Mij lijkt deze klacht af te ketsen op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers wel gerespondeerd op hetgeen Werknemers bij mvg 106-112 over grief VI heeft aangevoerd. Aan het slot van rov. 3.7.7 heeft het hof immers geoordeeld dat de werknemers die destijds de 7:613-procedures aanhangig hadden gemaakt in een andere situatie verkeren dan Werknemers. Zij hebben hun bezwaren tegen de gewijzigde premiebijdrage doorgezet en zijn een procedure gestart hierover. Werknemers hebben dit niet gedaan. Daarnaast waren Werknemers op de hoogte van die procedures, maar hebben zij gedurende de looptijd van die procedures intern op geen enkele wijze aangekaart bij Werkgever dat zij hoopten of verwachtten dat een voor die werknemers gunstige uitkomst ook voor hen zou gelden. Dat beoordeelt het hof als een belangrijk verschil in positie tussen Werknemers en de werknemers die hun bezwaren wél hebben doorgezet toen de premiewijziging werd aangekondigd en doorgevoerd, in tegenstelling tot Werknemers. Daarnaast hebben Werknemers gedurende de tijd dat die procedures liepen, op geen enkele wijze betrokkenheid daarbij getoond. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof Werknemers niet is gevolgd in hun stelling dat zij mochten verwachten dat een gunstige uitkomst voor de andere medewerkers in de 7:613-procedures automatisch ook voor hen zou gelden. Hiermee heeft het hof grief VI naar mij voorkomt voldoende kenbaar verworpen. 3.31 De klacht dat het oordeel dat de werknemers die wel zijn gaan procederen in een 'andere situatie' verkeerden, niet ziet op de rechtspositie van die werknemers na de uitspraak van het hof in de 7:613-procedures en daarom geen afdoende reactie is op wat Werknemers hebben aangevoerd met hun beroep op gelijke behandeling, zie ik ook niet opgaan. Gelet op de door het hof benoemde omstandigheden (zie hiervoor in 3.12 en 3.13) op grond waarvan Werknemers hun recht op nakoming van de oude premieverdeling hebben verwerkt, is de rechtspositie van die werknemers wel degelijk anders dan die van hen. De werknemers partij bij de 7:613-procedures hebben een recht op de oude premielastverdeling behouden maar Werknemers hebben, aldus het hof, hun rechten hierop verwerkt door te lang (zwijgend) stil te zitten terwijl van hen, gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, had mogen worden verwacht dat zij eerder aan Werkgever kenbaar zouden hebben gemaakt dat zij Werkgever aan de oude premieverdeling zouden houden, dan wel dat zij de uitkomst van de 7:613-procedure van de andere werknemers afwachtten en ervan uitgingen dat een voor hen gunstige uitkomst ook voor hen zou gelden. Het subonderdeel maakt ook niet duidelijk hoe dit oordeel van het hof (‘de werknemers van de 7:613-procedures verkeerden in een andere positie’) dan wel moet worden gelezen als het niet kan worden gezien als een beslissing over de verschillende (rechts)posities waarin Werknemers en de werknemers uit de 7:613-procedures zich bevinden. 3.32 Voor zover de klacht aanvoert dat het hof het beroep op gelijke beloning op grond van art. 7:646 BW heeft miskend en genegeerd, geldt dat Werknemers noch in hun formulering van noch in hun toelichting op grief VI een beroep hebben gedaan op dit artikel of hieraan hebben gerefereerd. Daar komt bij dat dit artikel gaat over gelijke beloning tussen mannen en vrouwen en ik zie niet hoe dat een rol speelt in deze zaak. Dit wordt ook niet nader toegelicht in de klacht, die dan ook tevergeefs is voorgesteld op dit punt. 3.33 Dat goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) hier gelijke behandeling zou voorschrijven en dus aan rechtsverwerking in de weg zou staan is een ander punt.

Ik vind over goed werkgeverschap behalve in het hiervoor in 3.31 weergegeven gedeelte van de toelichting in de PI op de klacht van subonderdeel 4a niets terug in de passages uit de mvg waar de klacht naar verwijst (105-112); het gaat daar over een citaat van de bestreden rechtsoverwegingen van de rechtbank (mvg 105), de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid (mvg 106-109 en 111), voldoende zwaarwegend belang voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden (mvg 110), ‘het kader van gelijke behandeling en consistente rechtspraak’ (mvg 110) en de klachtplicht ex art. 6:89 BW in het arbeidsrecht (mvg 112-113), maar niet over goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW. Het lijkt mij niet dat dit ambtshalve kan worden aangevuld door de Hoge Raad ex art. 25 Rv, maar dat is een beslispunt in cassatie; zou dat wel kunnen, dan is mogelijk te casseren op dit punt, indien geoordeeld zou worden dat uit de norm van goed werkgeverschap voortvloeit dat materieel gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden en rechtsverwerking dáárop dan zou afstuiten. Ik bepleit dat niet; dat gaat mijns inziens hier te ver. Ik lees in de grieven geen beroep op goed werkgeverschap in de hiervoor bedoelde zin en acht dat een ontoelaatbaar novum in cassatie. 3.34 Subonderdeel 4.b klaagt dat hiermee ook het grievenstelsel van art. 347 Rv is miskend, althans de rechtsstrijd is verlaten en/of sprake is van ontoereikende motivering. 3.35 Deze klacht gaat van dezelfde premisse uit als die uit subonderdeel 4.a en ook hiervoor heeft te gelden dat grief IV voldoende kenbaar is weerlegd en meegewogen in het oordeel dat Werkgever beroep op rechtsverwerking toekomt. Van miskenning als in deze deelklacht bedoeld is geen sprake en van ontoereikende motivering evenmin; dit met de kanttekening die hiervoor is geplaatst in 3.33. 3.36 Ook onderdeel 4 kan niet tot cassatie leiden, zo moet de conclusie zijn (met de in 3.33 gemaakte kanttekening). Onderdeel 5 3.37 Onderdeel 5 is een klacht over de motivering van het passeren van het bewijsaanbod van Werknemers in rov. 3.7.10. Werknemers’ bewijsaanbod zag volgens de klacht wel op feiten die - indien deze vast zouden komen te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden over rechtsverwerking, zodat de gegeven motivering dat daarvan geen sprake is, geen stand kan houden. In hoger beroep werd immers volgens de toelichting in de PI op onderdeel 5 aangeboden andere (met naam genoemde) werknemers te horen die kunnen verklaren over (i) de informatievoorziening en communicatie over de invoering van de pensioenregeling, (ii) de sfeer op de werkvloer na de invoering, en (iii) de ontbrekende kennis over de 7:613-procedures van de andere vijf werknemers. Aangezien deze onderwerpen in het partijdebat steeds aan de orde zijn gekomen, mocht verwacht worden dat de daarop betrekking hebbende stellingen van Werknemers, indien vaststaand, relevant konden zijn voor de toetsing van art. 6:248 lid 2 BW. Die maatstaf berust immers op een weging van alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft dat miskend in zijn overweging door geen bewijslevering te willen toestaan, zo besluit deze toelichting in de PI. 3.38 Ik zie dit niet opgaan, omdat in rov. 3.7.10 het bewijsaanbod van Werknemers is gepasseerd met als reden dat de door hen aangedragen feiten en omstandigheden niet (meer) relevant waren voor de uitkomst van het geschil. 3.39 Onderwerp (i) heeft betrekking op “de informatievoorziening en communicatie over de invoering van de pensioenregeling”. Het hof heeft aandacht geschonken aan de wijze waarop Werknemers door Werkgever zijn geïnformeerd over de wijziging van de premieverdeling (rov. 3.7.5). Hetzelfde geldt voor onderwerp (ii) “de sfeer op de werkvloer na de invoering”. Ook daarop heeft het hof acht geslagen (zie rov. 3.7.3, 3.7.5 en 3.7.6). Voor beide onderwerpen geldt dat het hof deze kennelijk van onvoldoende belang heeft geacht voor zijn oordeel dat van Werknemers hier had mogen worden verwacht dat zij eerder waren opgekomen tegen de pensioenpremie-inhoudingen op hun brutoloon en daar niet jarenlang mee zou wachten. 3.40 Voor wat betreft onderwerp (iii) “ontbrekende kennis over de procedure van de andere vijf werknemers” moet gelden dat Werknemers hierover verschillende standpunten hebben ingenomen. Bij dagvaarding hebben zij, als verklaring voor het feit dat zij pas in 2018 aanspraak heeft gemaakt op de oude premieverdeling, gesteld dat de meeste werknemers de afweging hebben gemaakt om de uitspraak in hoger beroep af te wachten van de 7:613-procedures (dgv. 10). In hoger beroep hebben zij aangegeven dat er werknemers waren die hebben gewacht tot de hofuitspraak in die procedures (mvg 16) maar ook, middels een verklaring van een collega, dat sommige werknemers niet op de hoogte waren van die procedures (mvg 42). Werkgever heeft in appel betwist dat Werknemers niet daarvan op de hoogte waren (mva p. 24). De advocaat van Werknemers en van de overige werknemers van wie nu samenhangende zaken in cassatie aanhangig zijn, heeft in zijn plta HB 9, 11 en 19 gesteld dat “de werknemers hebben afgewacht wat de uitkomst is van de procedure(s) van hun collega's”, hetgeen vanzelfsprekend wijst op het kennis hebben van die procedures. Het hof heeft begrijpelijkerwijs dan ook niet meer relevant hoeven achten wat de overige werknemers konden verklaren over het wel of geen kennis hebben van die 7:613-procedures, nu het hof kon aannemen dat Werknemers daar in ieder geval wel van op de hoogte waren. Ten overvloede: ook in cassatie hebben Werknemers gesteld dat zij daarvan op de hoogte waren, zo volgt uit onderdelen 3 en 4. 3.41 Daar komt bij dat de klacht niet concretiseert in welk opzicht de onderwerpen (i)-(iii) relevant zijn voor het rechtsverwerkingsoordeel; dat alle omstandigheden van het geval daarbij van belang zijn maakt zonder nadere, maar niet gegeven toelichting niet concreet waarom en hoe deze drie punten ertoe zouden moeten leiden dat er een ander rechtsverwerkingsoordeel uit zou kunnen rollen. 3.42 Ook onderdeel 5 kan niet tot cassatie leiden in mijn ogen. Onderdeel 6 – veegklacht 3.43 Onderdeel 6 bevat de louter voortbouwende klacht dat het slagen van (één van) de vorige onderdelen ertoe moet leiden dat het daarop voortbouwende dictum ook niet in stand kan blijven en deelt het lot van de vorige klachten. 3.44 Het principale cassatieberoep kan zodoende in mijn ogen niet tot cassatie leiden. 4Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel beroep 4.1 Werkgever heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatiemiddel slaagt, zodat daar niet aan toegekomen behoeft te worden, indien de bespreking van het principale middel gevolgd zou worden. Niettemin bespreek ik de voorwaardelijk incidentele klachten ook – in mijn visie ten overvloede. 4.2 Het middel bevat twee onderdelen gericht tegen het oordeel dat Werknemers niet welbewust hebben ingestemd met de gewijzigde premielastverdeling. De rechtsklacht uit onderdeel 1 tegen rov. 3.6.6-3.6.8 klaagt over een onjuiste maatstaf voor de beoordeling of een werknemer heeft ingestemd met een (voor hem of haar nadelige) wijziging van de arbeidsovereenkomst. De (subsidiaire) motiveringsklacht van onderdeel 2 klaagt over innerlijke tegenstrijdigheid van die rechtsoverwegingen met rov. 3.7.3 en 3.7.6. Onderdeel 1 – rechtsklacht (primair) 4.3 In rov. 3.6.6 heeft het hof geoordeeld dat "welbewuste instemming" als bedoeld in het CZ-arrest impliceert dat het Werknemers in ieder geval duidelijk moet zijn geweest dat zij de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in te stemmen.

Volgens het hof is aan dat vereiste niet voldaan omdat niet is gebleken dat Werkgever aan Werknemers heeft gevraagd om met de wijziging in te stemmen en evenmin dat voor hen duidelijk was dat zij moest instemmen en dat ook konden weigeren. Het hof is er, anders gezegd, van uitgegaan dat van welbewuste instemming slechts sprake kan zijn wanneer een werknemer niet alleen duidelijkheid wordt geboden over de inhoud van de wijziging, maar ook over het feit dat hij of zij die wijziging kan aanvaarden of verwerpen. Hiermee heeft het hof, aldus onderdeel 1, blijk gegeven van een onjuiste, want te strenge, maatstaf voor de beoordeling of een werknemer heeft ingestemd met een (voor hem nadelige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, nu – blijkens het CZ-arrest – voor het kunnen aannemen van die instemming volstaat dat door de werkgever aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. Voor het kunnen aannemen van de welbewuste instemming is dus niet, althans – anders dan het hof heeft gemeend – niet per definitie, vereist dat de werknemer, naast de hem verschafte informatie over de inhoud van het wijzigingsvoorstel, ook (uitdrukkelijk) door de werkgever is geïnformeerd dat hij dat voorstel kan aanvaarden of afwijzen. Tegen die achtergrond getuigen ook rov. 3.6.7 en 3.6.8 van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof – blijkens de laatste volzin van laatstgenoemde rechtsoverweging – ook in die rechtsoverwegingen heeft onderzocht of Werknemers door Werkgever voldoende "duidelijk (gemaakt)” is “dat zij als individuele werknemer de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in te stemmen en de instemming met de wijziging dus ook konden weigeren”. 4.4 Het onderdeel stelt in de kern dat het hof een onjuiste, want te strenge maatstaf heeft gehanteerd voor het instemmingsvereiste. 4.5 De wijziging van een arbeidsovereenkomst vereist een nadere overeenkomst tussen de werkgever en werknemer. De vraag of een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen, wordt beheerst door de algemene regels voor de totstandkoming van overeenkomsten. Echter, voor een wijziging waar de werknemer financieel slechter van wordt, heeft de Hoge Raad nadere totstandkomingseisen gesteld. Lange tijd was hiervoor het arrest […] II leidend, waarin is uitgemaakt dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever er slechts op mocht vertrouwen dat de werknemer met een voorstel tot salarisverlaging had ingestemd indien uit de verklaringen of gedragingen van die werknemer ondubbelzinnig de aanvaarding van het voorstel blijkt. Daar was in die zaak niet aan voldaan. De werkgever had het daarin ook wel bont gemaakt door tijdens een vergadering met zijn voltallige personeel onverhoeds met de aankondiging van een salarisverlaging te komen en daar ook direct hun reactie op wilde hebben. Dit voorstel was niet eerder met het personeel besproken en stond ook niet op de agenda, zodat het personeel zich ‘overvallen’ voelde. 4.6 Naar aanleiding van […] II werd aangenomen dat de werkgever voor iedere (voor de werknemer nadelige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden de ondubbelzinnige instemming van de werknemer nodig had. In het CZ-arrest is de maatstaf van […] II genuanceerd. In die zaak ging het over de vraag of de buitendienstmedewerkers van CZ door te tekenen voor de waardeoverdracht van hun pensioen bij Reaal naar SBZ tevens hadden ingestemd met de beëindiging van hun pensioen bij Reaal. Het Bossche hof oordeelde dat de instemming met de waardeoverdracht ook betekende dat de buitendienstmedewerkers akkoord waren gegaan met de beëindiging van hun pensioenopbouw bij Reaal, maar verzuimde vast te stellen dat deze instemming ondubbelzinnig was. Dit oordeel bleef in cassatie in stand. De Hoge Raad oordeelde dat voor een wijziging van de arbeidsvoorwaarden een nadere overeenkomst tussen de werkgever en werknemer vereist is. De vraag of een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. Bij de vraag of de werknemer met de wijziging heeft ingestemd moeten alle omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken, zij het dat de rechter, anders dan was geoordeeld in […] II, niet steeds met zoveel woorden hoeft vast te stellen dat de instemming ondubbelzinnig is. Dat het hof in het CZ-arrest kon aannemen dat de werknemers hadden ingestemd met de wijziging zonder de vaststelling dat dit ‘ondubbelzinnig’ was gebeurd, lag aan de bijzondere omstandigheden van die zaak. Daarin had CZ haar werknemers helder en duidelijk geïnformeerd omtrent haar voorstel tot beëindiging van de pensioenregeling bij Reaal en waren de werknemers ieder voor zich schriftelijk akkoord gegaan met de waardeoverdracht. 4.7 Hoewel dus in CZ is geoordeeld dat niet altijd een ‘ondubbelzinnige instemming’ is vereist maar het moet gaan om een ‘welbewuste instemming’, betreft het nog altijd een zeer strenge toets waar niet snel aan is voldaan. Zeker als de werkgever aan de werknemer niet voldoende duidelijkheid over de voorgenomen wijziging heeft verschaft en/of stelt dat de werknemer stilzwijgend heeft toegestemd, kan nog altijd een ondubbelzinnige instemming van de werknemer worden vereist. 4.8 In dit licht lijkt mij de rechtsklacht niet op te kunnen gaan. 4.9 De klacht stuit al af op gebrek aan belang. Zoals besproken, mag de werkgever slechts vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer: (i) duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en (ii) op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. De klacht richt zijn pijlen alleen op het element welbewuste instemming (eis (ii)). Dat kan alleen (mogelijk) slagen als aan eis (i) zou zijn voldaan, maar uit rov. 3.6.7 volgt nu juist dat het hof aannemelijk oordeelt dat Werkgever Werknemers onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de wijziging en dat betekent dat aan eis (i) juist niet is voldaan. Die pijler blijft bij het eventueel slagen van de rechtsklacht overeind, zodat niet kan worden aangenomen dat Werkgever erop mocht vertrouwen dat Werknemers met de wijziging van de premielastverdeling hebben ingestemd. 4.10 Voor wat betreft de door het hof gehanteerde maatstaf of Werknemers welbewust met de wijziging van de premielastverdeling hebben ingestemd ten overvloede nog dit. Op het eerste gezicht lijkt hier inderdaad een te strenge maatstaf te zijn aangelegd in rov. 3.6.6 dat een welbewuste instemming per definitie de impliciete zelfstandige eis bevat dat de werknemer duidelijk moet zijn gemaakt dat de mogelijkheid bestond om al dan niet met de wijziging in te stemmen of daartegen bezwaar te maken. Deze eis volgt niet als zodanig uit het CZ-arrest, zoals uiteengezet.

Maar omdat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de werknemer welbewust heeft ingestemd met de wijziging en die omstandigheden kunnen meebrengen dat de rechter een zwaardere maatstaf hanteert, meen ik dat het wel een relevant gezichtspunt kan zijn of de werkgever de wijziging op zo’n manier heeft gepresenteerd dat het een voorstel is dat kan worden geaccepteerd of dat kan worden geweigerd door de werknemer. Gelet op de omstandigheden in onze zaak is dat geen irrelevant gezichtspunt te achten. Werkgever heeft immers de wijziging in de premielastverdeling eenzijdig opgelegd en gepresenteerd als een maatregel die op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding kon worden opgelegd omdat hier een zwaarwichtige reden voor bestond (zo rov. 3.6.7). Dit is niet vooraf gegaan door een periode van uitgebreid overleg met de werknemers en de werknemers hebben ook geen uitvoerige onderbouwing gekregen van de zwaarwichtige reden. De werknemers zijn alleen per brief van 20 december 2013, tien dagen voor de ingangsdatum van de wijziging waarin ook nog de eindejaarsfeestdagen vallen, geïnformeerd en van hen werd op geen enkele wijze gevraagd om hiermee in te stemmen. Zij hebben dan ook niet schriftelijk ingestemd. Ik meen dat je als werkgever van heel goede huize moet komen om met kans op succes later te betogen dat de aldus verwittigde werknemers welbewust hebben ingestemd met een wijziging die is gepresenteerd als een eenzijdig afgekondigde maatregel. Dat kleurt de onderhavige zaak en dan is te begrijpen en naar ik meen juridisch niet onjuist dat het hof in deze omstandigheden een aanscherping heeft willen aanbrengen met het gezichtspunt dat Werkgever haar werknemers, waaronder Werknemers, niet duidelijk heeft gemaakt dat de mogelijkheid bestond om al dan niet met de aangekondigde wijziging van de premielastverdeling in te stemmen of daartegen bezwaar te maken. Dat past op zich binnen de norm – al zal deze eis niet voor alle gevallen altijd aanspreken. 4.11 Onderdeel 1 lijkt mij niet te kunnen slagen, inhoudelijk. Onderdeel 2 – motiveringsklacht (subsidiair) 4.12 In rov. 3.6.6 is overwogen dat Werkgever haar werknemers bij brief van 20 december 2013 en in een memo van 7 februari 2014 heeft geïnformeerd over de wijziging van de premielastverdeling en in een nieuwsbrief van januari 2015 erop heeft gewezen dat de eigen bijdrage voor het eerst 20% bedroeg. Volgens het hof (ook in rov. 3.6.6) is (daarmee) “[n]iet gebleken […] dat FPC aan de werknemers heeft gevraagd om hiermee in te stemmen, of dat het voor hen duidelijk was dat zij met de wijziging moesten instemmen en dat ook kon weigeren.” Laatstgenoemde vaststelling, alsmede de beslissing van het hof in de laatste volzin van rov. 3.6.8 dat het Werknemers tot 20 februari 2018 “onvoldoende duidelijk (gemaakt)” was “dat zij als individuele werknemer de mogelijkheid had om al dan niet met de wijziging in te stemmen en de instemming met de wijziging dus ook kon weigeren”, zijn volgens onderdeel 2 onbegrijpelijk omdat zij innerlijk tegenstrijdig en dus onverenigbaar zijn met de oordelen van het hof (i) in rov. 3.7.3 waarin is aangenomen dat ook namens Werknemers al op 1 januari 2014 (vlak na de door het hof in rov. 3.6.6 genoemde brief van 20 december 2013 van Werkgever) meteen een brief aan het bestuur van Werkgever is gestuurd waarin staat dat zij en hun collega's “niet akkoord gaan met deze eenzijdige wijziging” en (ii) in rov. 3.7.6, laatste volzin, waar het hof heeft geoordeeld “dat de werknemers in januari 2014 bij FPC hebben geprotesteerd tegen de invoering van een premielastverdeling”. De oordelen (i) en (ii) bevestigen immers dat Werknemers, anders dan het hof in rov. 3.6.6 en 3.6.8 heeft geoordeeld, wel degelijk wist dat zij de wijziging konden weigeren te aanvaarden. De met (i) en (ii) aangeduide beslissingen laten zich alleen zo begrijpen (dat het hof heeft vastgesteld, althans ervan is uitgegaan) dat Werknemers daadwerkelijk aan Werkgever hebben laten weten niet in stemmen met de wijziging die Werkgever wilde doorvoeren, zodat zij wel degelijk wisten dat zij de mogelijkheid hadden om niet akkoord te gaan. 4.13 Dit onderdeel is in zekere zin het spiegelbeeld van onderdeel 2 van het principale cassatieberoep. Ook hier geldt dat van de gestelde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. Zoals al besproken bij dat principale onderdeel 2 in 3.16-3.19, gaat het hier om twee verschillende rechtsvragen waarin de latten niet onbegrijpelijk op verschillende hoogtes liggen: enerzijds bij de vraag of sprake is van welbewuste instemming en dus van een nieuwe overeenkomst tussen Werkgever en Werknemers over ten detrimente van Werknemers aangepaste arbeidsvoorwaarden en anderzijds bij de kwestie of sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van Werknemers om aanspraak te maken op de oude, ongewijzigde arbeidsvoorwaarden. In rov. 3.6.6 en 3.6.8 is geoordeeld dat Werkgever niet heeft mogen aannemen dat Werknemers welbewust met de wijziging van de premielastverdeling hebben ingestemd, waartoe onder meer redengevend is geoordeeld dat Werkgever Werknemers niet duidelijk heeft geïnformeerd dat zij met de wijziging moesten instemmen of deze ook konden weigeren. Voor welbewuste instemming volstond in dat kader voor het hof niet dat Werknemers, samen met een groep collega’s, in een (niet ondertekende) brief uit januari 2014 aan Werkgever bezwaar hebben gemaakt tegen de voorgestelde wijziging en waar vervolgens lange tijd geen vervolg op is gekomen van de kant van Werknemers. Datzelfde gegeven van aanvankelijk protest dat lange tijd zonder vervolg bleef, weegt het hof bij de rechtsverwerkingstoets in rov. 3.7.3 en 3.7.6 anders: daar wordt bij rechtsverwerking zwaarder aan getild. Dat het hof deze omstandigheden bij deze te onderscheiden kwesties verschillend weegt, verbaast helemaal niet, zoals bij de bespreking van principaal onderdeel 2 al is uiteengezet en maakt ook niet dat hier sprake zou zijn van een onbegrijpelijke (innerlijk) tegenstrijdige beslissing. Daar ketst de (subsidiaire) motiveringsklacht op af. 4.14 Inhoudelijk kan het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep volgens mij dan ook geen doel treffen.