ECLI:NL:HR:2011:BR1653

9 september 2011 Eerste Kamer 11/01905 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], handelende onder de naam Budgetbeheer Limburg B.V. (tegenwoordig geheten Cirkel Bewindvoeringen B.V.), in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [betrokkene 1], kantoorhoudende te Maastricht, VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen. Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als de bewindvoerder.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 385794/385795 EJ VERZ 10-4406/10-4407 van de kantonrechter te Maastricht van 19 juli 2010; b. de beschikking in de zaak HV 200.075.752/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 januari 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de bewindvoerder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO. De advocaat van de bewindvoerder heeft bij brief van 15 juli 2011 op de conclusie gereageerd.

3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in cassatie van belang, om de goedkeuring van de rekening en verantwoording van de bewindvoerder ter zake van het door hem in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 gevoerde bewind over de goederen van [betrokkene 1] (hierna: de rechthebbende). De kantonrechter heeft die goedkeuring verleend onder de voorwaarde dat de bewindvoerder een bedrag van € 531,93, bestaande uit onder meer een bedrag van € 70,-- voor het administratiesysteem Smart FMS (een software applicatie) en een bedrag van € 353,43 aan advocaatkosten ([A] advocaten), aan de rechthebbende zal hebben terugbetaald voor 1 oktober 2010. Het hof heeft die beschikking bekrachtigd. 3.2 De middelen zijn gericht tegen de beslissing van het hof dat de bewindvoerder het bedrag van € 70,-- voor het administratiesysteem Smart FMS en het bedrag van € 353,43 aan advocaatkosten moet terugbetalen aan de rechthebbende. 3.3 Blijkens het appelrekest heeft de bewindvoerder met betrekking tot het administratiesysteem Smart FMS, kort samengevat, het volgende voor het hof aangevoerd. Smart FMS is een software applicatie die zowel aan de bewind- als aan de leefgeldrekening van de rechthebbende is gekoppeld, zodat de rechthebbende te allen tijde direct online inzage heeft in zijn eigen financiën. Krachtens zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid op grond van art. 1:441 BW, heeft de bewindvoerder namens de rechthebbende een gebruikersovereenkomst met Smart FMS gesloten, uit hoofde waarvan door de rechthebbende € 10,-- per maand rechtstreeks aan Smart FMS wordt betaald (in 2009 in totaal € 70,--). Het gaat hier om een gewone beheersdaad waarvoor geen toestemming van de rechthebbende of kantonrechter nodig is. De gebruikers-overeenkomst en daarbij te maken kosten zijn enkel in het belang van de bewindvoering van de rechthebbende aangegaan, omdat deze nu op elk gewenst moment direct inzage heeft in zijn bankrekeningen die onder bewind staan. Dat komt ook tegemoet aan de aanbevelingen van de LOK en de brancheorganisatie BPBI om periodiek bankafschriften aan de rechthebbende over te leggen. De bewindvoerder heeft voorafgaande aan de installatie van het Smart FMS systeem al zijn cliënten in een nieuwsbrief naar behoren geïnformeerd over de applicatie. De kosten zijn beperkt en passen binnen het op de rechthebbende van toepassing zijnde budgetplan, zodat deze niet benadeeld wordt in zijn wekelijks te ontvangen leefgeld of in zijn betalingsverplichtingen. De door de rechthebbende betaalde kosten zijn op geen enkele wijze aan de bewindvoerder ten goede gekomen. 3.4 Het hof heeft dit betoog verworpen. Na te hebben vastgesteld dat de bewindvoerder heeft afgezien van een mondelinge behandeling (rov. 2.3), overwoog het daartoe, kort samengevat, als volgt. De bewindvoerder heeft geen informatie overgelegd over de werking van het Smart FMS systeem, maar het internet (www.smartfms.nl) biedt wel enige informatie. De software applicatie is door de bewindvoerder aangeschaft. Hij heeft niet uiteengezet of onderbouwd hoe het bedrag van € 10,-- per maand is berekend, en het bedrag komt reeds op die grond niet voor toewijzing in aanmerking. Onvoldoende is dat Smart FMS de kosten met toestemming van de bewindvoerder aan de cliënt in rekening brengt. (rov. 3.2.5.2) Hoewel het systeem dienstbaar is aan de cliënten en voor de rechthebbende zeker enige voordelen bij het systeem te onderkennen zijn, blijkt uit de op internet gegeven informatie dat het toch in de eerste plaats een systeem ten behoeve van de administratie van de budgetbeheerder is en dat het slechts als neveneffect de financiële mutaties op de eigen rekening voor de cliënten inzichtelijk maakt. Verder is het niet een systeem waarbij de cliënt de keuze heeft daar al of niet gebruik van te maken, zo hij al bereid is de kosten daarvan te dragen en hij de capaciteiten heeft daarvan gebruik te maken. Aldus is het een systeem dat behoort tot de bedrijfsadministratie van de bewindvoerder. Voor de daarmee gepaard gaande kosten is in de LOK-richtlijn een afzonderlijke post "ongespecificeerde kosten" opgenomen. Het staat de bewindvoerder niet vrij een contract te sluiten met de systeembeheerder om deze, voor zijn rekening komende lasten in rekening te laten brengen bij de cliënt. De kosten van het Smart FMS systeem moeten derhalve voor rekening van de bewindvoerder blijven. (rov. 3.2.5.3) Niet relevant is dat de bewindvoerder bevoegd is om namens de rechthebbende de daartoe strekkende overeenkomst met Smart FMS te sluiten, noch dat de bewindvoering transparant dient te zijn. Het gaat om kosten waarvan de draagplicht bij de bewindvoerder rust. Dat de inzet van het systeem tegemoet komt aan de wens en behoefte van de onderhavige rechthebbende, blijkt niet uit bijvoorbeeld een verklaring of schriftelijke goedkeuring van de rechthebbende voorafgaande aan de invoering van het systeem. Ook blijkt niet dat het systeem enkel in het belang is van de rechthebbende. Nu het systeem van belang is voor alle cliënten van de bewindvoerder, dienen de kosten voor zijn rekening te komen. (rov. 3.2.5.4) 3.5 De onderdelen 3.2 tot en met 3.5 van middel I klagen dat het hof in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor, doordat het zijn hiervoor in 3.2 vermelde beslissing blijkens rov. 3.2.5.2 en 3.2.5.3 heeft gebaseerd op gegevens die het heeft ontleend aan een eigen zoektocht op een internetsite over Smart FMS, zonder de bewindvoerder daarvan in kennis te stellen of de gelegenheid te bieden op die gegevens te reageren. Deze klacht is gegrond. Het hof heeft zijn beslissing kennelijk doen steunen op feitelijke gegevens die niet in het procesdossier voorkwamen, maar die het uit eigen beweging op internet heeft gevonden. Door die gegevens aan zijn beslissing ten nadele van de bewindvoerder ten grondslag te leggen, zonder dat deze de gelegenheid heeft gekregen van die gegevens kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren, heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 15 april 2011, LJN BP5612, NJ 2011/180). 3.6 Onderdeel 3.8 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2.5.4 dat de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bewindvoerder niet relevant is, omdat de draagplicht met betrekking tot de onderhavige kosten bij de bewindvoerder ligt. Ook dit onderdeel treft doel. Het oordeel van het hof omtrent de draagplicht met betrekking tot de onderhavige kosten is blijkens rov. 3.2.5.3 en 3.2.5.4 mede gebaseerd op de door het hof uit eigen beweging op internet gevonden gegevens (in het bijzonder dat het in de eerste plaats om een systeem ten behoeve van de administratie van de bewindvoerder gaat, en dat het systeem tot zijn bedrijfsadministratie hoort en van belang is voor al zijn cliënten). Gelet op de grondbevinding van de onderdelen 3.2 tot en met 3.5 kan echter niet zonder meer van de juistheid van die gegevens worden uitgegaan, terwijl die gegevens wel (mede) van belang zijn voor het antwoord op de vraag of het namens de rechthebbende sluiten van de overeenkomst met Smart FMS en het door de rechthebbende laten betalen van de daaraan verbonden kosten aan Smart FMS, kan worden beschouwd als een "gewone beheersdaad" als bedoeld in art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, waartoe de bewindvoerder bevoegd is en waarvoor hij geen toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter behoeft. Voor het antwoord op die vraag kan ook van belang zijn hoe hoog de ten laste van de rechthebbende komende kosten zijn, maar de enkele omstandigheid dat de bewindvoerder volgens het hof (rov. 3.2.5.2) niet heeft uiteengezet of onderbouwd hoe het bedrag van € 10,-- per maand is berekend, kan de afwijzende beslissing van het hof niet zelfstandig dragen. 3.7 De overige onderdelen van middel I behoeven geen behandeling. Hetgeen daarin is aangevoerd, kan na verwijzing aan de orde komen. 3.8 Middel II is gericht tegen rov.

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers, als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 september 2011.