ECLI:NL:PHR:2021:810

1.1 Bij vonnissen van de rechtbank Gelderland van 13 januari 2020 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van [verzoekers]

1.2 Thans is [bewindvoerder] als bewindvoerder aangesteld en is mr. S. Boot als rechter-commissaris (hierna: r-c) in deze schuldsaneringsregelingen benoemd.

1.3 [verzoekers] beschikken over een woning staande en gelegen aan het adres [a-straat 1] , op welk adres zij woonachtig zijn. Op deze woning rust een hypotheek van € 138.000,00, bestaande uit een aflossingsvrij deel van € 53.000,00 en een spaargroeihypotheek van € 85.000,00. Aan rente wordt maandelijks € 356,67 betaald. Aan de hypotheek is een levensverzekering (meegroeihypotheek) gekoppeld die aan het einde van de looptijd wordt aangewend ter aflossing van de hoofdsom. De premie voor deze levensverzekering bedraagt € 131,01 per maand.

1.4 Op 29 oktober 2020 heeft Taxaties Regio Arnhem in opdracht van [verzoekers] de woning (gevalideerd) getaxeerd op € 115.000,00.

1.5 Op 21 december 2020 heeft GABA Makelaardij in opdracht van de bewindvoerder de woning (niet gevalideerd) getaxeerd op € 160.000,00.

1.6 De waarde van de meegroeihypotheek is op 8 januari 2021 € 28.015,69. De restant hypotheekschuld bedraagt na aftrek van de meegroeihypotheek afgerond € 110.000,00.

1.7 [verzoekers] hebben de r-c op 15 maart 2021 verzocht om de verkoop van hun woning uit te stellen.

1.8 De r-c heeft bij beschikking van 13 april 2021 het verzoek van [verzoekers] afgewezen met de volgende motivering:

“Het verzoek wordt afgewezen omdat het niet in het belang van de schuldeisers is. De ontwikkeling van de woningmarkt is dermate onzeker dat er ook een reële kans bestaat dat de woning minder waard is aan het einde van uw schuldsaneringsregeling. Het speculeren op de ontwikkeling van de verkoopprijzen op de woningmarkt is dan ook niet vanzelfsprekend in het belang van de schuldeisers. De huidige overwaarde ten gelden [sic] maken is direct in het belang van schuldeisers en geniet dan ook de voorkeur.”

1.9 [verzoekers] hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de r-c. Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 26 mei 2021.

1.10 Bij beschikking van 23 juni 2021 heeft de rechtbank het hoger beroep van [verzoekers] verworpen en de beschikking van de r-c bekrachtigd. Daartoe heeft zij het volgende overwogen:

“2.1. Niet in geschil is dat de woning dient worden verkocht en dat de opbrengst van de woning evenals het batig saldo van de meegroeihypotheek, na aftrek van de hypothecaire geldleningen, ten gunste van de boedel, en daarmee de schuldeisers, komt.

2.2. Appellanten verzoeken de rechtbank om de beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat aan appellanten uitstel zal worden verleend ten aanzien van de verkoop van hun woning tot aan het einde van de schuldsaneringsregeling. Zij leggen daaraan - kort samengevat - het volgende ten grondslag. Uitgaande van de gevalideerde taxatiewaarde resteert er slechts een overwaarde van € 5.000,00 waarbij nog geen rekening is gehouden met de kosten van de makelaar. Er is sprake van een immer groeiende vraag naar woningen waardoor de verkoop van de woning van appellanten aan het einde van de schuldsaneringsregeling (12 januari 2023) leidt tot een hogere verkoopopbrengst en daarmee een hogere uitkering aan de schuldeisers. Daarnaast geldt dat het vermogen van de meegroeihypotheek verder wordt opgebouwd en appellanten lagere woonlasten hebben dan bij een huurwoning. Uitstel van de verkoop van de woning leidt tot meer vermogensopbouw (overwaarde) én een hogere aflossingscapaciteit voor de schuldeisers, aldus appellanten. Daarnaast bestaan er schulden aan CJIB en DUO die na het einde van de schuldsaneringsregeling niet worden kwijtgescholden, zodat appellanten ook belang hebben bij een zo hoog mogelijke uitkering aan de schuldeisers. Appelanten betwisten - gelet op de ontwikkelingen op de woningmarkt - dat sprake is van speculatie.

2.3. De rechtbank overweegt dat, gelet op de huidige woningmarkt waarbij (flink) wordt overboden en de tijd die inmiddels is verstreken sinds de taxaties, de woning waarschijnlijk voor een hoger bedrag dan de taxatiewaarde zal worden verkocht. Dit betekent dat er op dit moment sprake is van een overwaarde, zijnde vermogen dat in een schuldsaneringsregeling te gelde moet worden gemaakt. Niet kan worden uitgesloten dat de woningmarkt, door welke (externe) factoren dan ook, gedurende de schuldsaneringsregeling van appellanten verslechtert. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom sprake van speculatie op de woningmarkt bij het eventueel uitstellen van de verkoop van de woning van appellanten. Dit betekent dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat uitstel tot vermogensopbouw leidt, zoals door appellanten is gesteld. Daartegenover staat dat na de verkoop (en levering) van de woning van appellanten wegens de dan verschuldigde (hogere) huur sprake is een lagere aflossingscapaciteit. Echter, dit verschil in aflossingscapaciteit voor de resterende duur van de schuldsaneringsregeling staat niet in verhouding met de thans te verwachten overwaarde. Bovendien behelst het eigendom van de woning ook risico’s in de zin van onvoorziene (onderhouds- en reparatie) kosten. Daarom is het verzochte uitstel van de verkoop van de woning van appellanten niet in het belang van de schuldeisers.

2.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechter-commissaris op goede gronden het verzoek van appellanten om de verkoop van hun woning uit te stellen heeft afgewezen. De rechtbank zal het hoger beroep verwerpen en de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigen. De verzochte proceskostenveroordeling wordt afgewezen.”

1.11 Tegen overweging 2.3 richt zich het bij procesinleiding van 5 juli 2021 ingestelde cassatieberoep van [verzoekers] Daarin is een voorbehoud gemaakt wegens het ontbreken van het zittingsp-v in hoger beroep. Op 10 augustus 2021 is een aanvullende procesinleiding ingediend. De bewindvoerder is in de gelegenheid gesteld verweer te voeren, maar heeft dat niet gedaan.

2 Ontvankelijkheid

2.1 Allereerst dient ambtshalve te worden onderzocht of het cassatieberoep ontvankelijk is.

2.2 Het hoger beroep van [verzoekers] is op grond van art. 315 Fw ingesteld. Dit artikel bepaalt in lid 1 (eerste zin) dat gedurende vijf dagen hoger beroep bij de rechtbank kan worden ingesteld van alle beschikkingen van de r-c. Volgens [verzoekers] (procesinleiding, p. 1, vijfde alinea) brengt art. 402 lid 2 Rv (bedoeld zal zijn: art. 426 lid 2 Rv) mee dat het cassatieberoep moet worden ingesteld binnen tien dagen zodat het beroep tijdig is ingesteld.

2.3 De vraag is allereerst of cassatieberoep tegen deze beschikking van de rechtbank openstaat. Deze vraag beantwoord ik als volgt.

2.4 Art. 360 Fw bepaalt dat tegen beslissingen van de rechter gegeven ingevolge de bepalingen van titel III Fw (Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) geen hogere voorziening openstaat behalve in gevallen waarin het tegendeel is bepaald en behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet. Dit geeft aan dat de derde titel een gesloten stelsel van rechtsmiddelen kent. Het artikel is ontleend aan art. 282 Fw dat een zelfde regeling inhoudt voor titel II Fw (Van surséance van betaling); voor titel I Fw (Van faillissement) bestaat een dergelijke bepaling niet. In de rechtspraak is art. 282 Fw zo uitgelegd dat hieronder uitsluitend die beslissingen van de rechter vallen waartoe deze door enige bepaling van de tweede titel uitdrukkelijk wordt geroepen. Het ligt voor de hand artikel 360 Fw ook zo uit te leggen.

2.5 In dit geval is de beschikking van de r-c gebaseerd op een verzoek op grond van art. 317 lid 1 Fw tegen een (voorgenomen) handeling van de bewindvoerder, althans [verzoekers] hebben getracht een bevel als daar bedoeld uit te lokken.

Daarmee is de beschikking van de r-c een beschikking waartoe hij door een bepaling in de derde titel uitdrukkelijk is geroepen. Art. 315 lid 1 Fw bepaalt dat van alle beschikkingen van de r-c gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank open staat. Art. 315 lid 2 Fw noemt een aantal uitzonderingen, maar tot die uitzonderingen behoren niet de beschikkingen van de r-c op grond van art. 317 Fw. De beschikking op het hoger beroep is dus ook een beslissing die ingevolge titel III Fw is gegeven.

2.6 In de Faillissementswet is niet bepaald dat cassatieberoep openstaat tegen een beschikking die de rechtbank op grond van art. 315 lid 1 Fw heeft gegeven op een hoger beroep tegen een beschikking van de r-c. Daarmee zijn [verzoekers] naar de letter van de wet niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep.

2.7 Ik merk voor de volledigheid op dat art. 321 Fw, dat art. 85 (en 86) Fw van toepassing verklaart en daarmee afwijkt van art. 360 Fw, hierin geen verandering brengt, omdat art. 85 Fw geen betrekking heeft op beschikkingen die de rechtbank neemt in hoger beroep van de beschikkingen van de r-c. De werking van art. 360 Fw is in zo’n geval aanvullend en sluit cassatieberoep dan uit. De vraag of art. 85 Fw van toepassing is, is van belang omdat cassatie in gevallen als bedoeld in dat artikel wél mogelijk is (art. 78 lid 1 Wet RO, art. 426 lid 1 Rv).

2.8 Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken op grond van in de rechtspraak ontwikkelde gronden, zoals in het geval dat bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Uw Raad heeft overwogen dat er geen aanleiding is ten aanzien van het rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw anders te oordelen en voor het verbod van art. 360 Fw is doorbreking (op grond van schending van hoor en wederhoor) eerder door Uw Raad aangenomen. [verzoekers] stellen in de procesinleiding (onder 2) dat sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor (zie art. 6 lid 1 EVRM, art. 14 lid 1 IVBPR en art. 19 lid 1 Rv). Dat betekent dat het cassatieberoep in onze zaak in beginsel – zie hierna – ontvankelijk is.

2.9 De volgende vraag in het kader van de ontvankelijkheid is of het cassatieberoep tijdig is ingesteld. Uw Raad overwoog het volgende over de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel met een beroep op doorbreking van een rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw:

“Bij het bepalen van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel waarmee doorbreking van het verbod van art. 282 Fw wordt beoogd, is het volgende van belang.

De wet bevat geen termijn voor het instellen van een rechtsmiddel met een beroep op doorbreking van een rechtsmiddelenverbod. In beginsel geldt dan de termijn die voor het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel zou gelden als het rechtsmiddelenverbod zou ontbreken, wat in de verzoekschriftprocedure ingevolge art. 358 lid 2 Rv respectievelijk art. 426 lid 1 Rv een termijn van drie maanden zou opleveren.

Indien het gaat om beslissingen waarop het verbod van art. 282 Fw betrekking heeft, bestaat evenwel grond uit te gaan van een kortere termijn.

In gevallen waarin Titel II van de Faillissementswet, die betrekking heeft op surseance van betaling, in rechtsmiddelen voorziet, is de termijn acht dagen voor het instellen van hoger beroep, en acht dagen voor het instellen van cassatieberoep tegen de uitspraak op het hoger beroep (vgl. art. 219 lid 1 Fw en art. 221 lid 1 Fw; art. 243 lid 1 en art. 244 lid 1 Fw; art. 247b lid 2 en lid 4 Fw; art. 269a en art. 270 lid 1 Fw; art. 278 lid 1 en art. 279 lid 2 Fw).

Aldus is in de titel over surseance niet alleen afgeweken van de gewone termijn van drie maanden van art. 358 lid 2 Rv respectievelijk art. 426 lid 1 Rv, maar ook van de regel van art. 426 lid 2 Rv dat in de gevallen waarin de wet voor het instellen van hoger beroep een kortere termijn dan drie maanden heeft voorgeschreven, de cassatietermijn het dubbele bedraagt van de appeltermijn.

Deze afwijking moet worden bezien tegen de achtergrond dat op een surseance die niet eindigt door algehele voldoening van de schuldeisers of door een akkoord, veelal een andere, ingrijpender insolventiemaatregel volgt (een faillissement, of toepassing van de schuldsaneringsregeling). Een termijn van acht dagen past bij het spoedeisende karakter van zaken waarin aanvankelijk toepassing is gegeven aan de surseance, maar vervolgens ingrijpender insolventiemaatregelen worden overwogen of getroffen. Dit is evenzeer aan de orde bij een rechtsmiddel waarmee doorbreking van het verbod van art. 282 Fw wordt beoogd. Daarom moet worden aanvaard dat ook dat rechtsmiddel gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak kan worden aangewend, ongeacht of het gaat om hoger beroep of cassatie.”

2.10 Dezelfde redenering gaat volgens mij – toch in ieder geval grotendeels – op voor de termijn bij doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw, omdat in titel III Fw de termijn voor het instellen cassatieberoep ook acht dagen is bij appeltermijnen die acht dagen bedragen, zodat ook in deze titel is afgeweken van de regel in art. 426 lid 2 Rv (verdubbeling appeltermijn). Daarbij komt dat in art. 315 Fw de termijn (zeer) kort is, korter dan de gebruikelijke acht dagen, zodat het voor de hand ligt voor cassatieberoep de termijn niet te verdubbelen en daarmee langer te maken dan andere termijnen (acht dagen) in Titel III Fw.

2.11 Het zou gezien vorenstaande in mijn visie niet voor de hand liggen dat de cassatietermijn voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw meer dan acht dagen is. Dat betekent dat het cassatieberoep in onze zaak te laat is ingesteld, . Gezien o.a. de rechtspraak over het rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw vind ik niet dat alsnog ontvankelijkheid moet worden aangenomen op grond dat onduidelijkheid zou hebben kunnen bestaan over de termijn. De omstandigheid dat [verzoekers] zich – kennelijk – niet bewust zijn geweest dat doorbreking van het rechtsmiddelenverbod nodig was voor ontvankelijkheid in cassatie (zie hiervoor, 2.2) doet hieraan niet af. [verzoekers] zijn wat mij betreft dus niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep.

2.12 Voor het geval Uw Raad mocht oordelen dat [verzoekers] wel ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep op grond van doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw, behandel ik hierna de klacht die ziet op schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

3 Bespreking van de doorbrekingsgrond

3.1 [verzoekers] doen in de procesinleiding (onder 2) een beroep op schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Zij richten hun pijlen op het volgende deel van rov. 2.3:

“[…] Bovendien behelst het eigendom van de woning ook risico’s in de zin van onvoorziene (onderhouds- en reparatie) kosten. […]”

3.2 Ik stel het volgende voorop. Het beginsel van hoor en wederhoor is een onderdeel van het recht op een eerlijk proces. Het is een fundamenteel beginsel van procesrecht. Op grond van (o.a.) art. 19 Rv mag de rechter zijn oordeel niet ten nadele van één van de partijen baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Het beginsel van hoor en wederhoor geldt ook in insolventiezaken, .

3.3 Ik zie deze klacht niet opgaan. In mijn ogen is geen sprake van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Daarvoor zijn verscheidene gronden te noemen.

3.4 Ten eerste ligt het oordeel van de rechtbank in het verlengde van het partijdebat, zodat geen sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

Het partijdebat waarop ik doel, vindt zijn weerslag in de volgende passages uit de gedingstukken:

- in beroepschrift 5-10 betogen [verzoekers] dat het ene taxatierapport wél rekening houdt met de slechte staat van de woning en het andere taxatierapport (waarvan de r-c zou zijn uitgegaan) géén rekening houdt met die staat en de daarmee samenhangende kosten voor noodzakelijk herstel;

- als voorwaarde voor het scenario dat de verkoop van de woning van [verzoekers] toch wordt aangehouden, stelt de bewindvoerder in een e-mail aan de r-c in reactie op het uitstelverzoek van [verzoekers] : “De schuldenaar dient de woning ‘zuinig’ te bewonen om zodoende onnodige waardedaling te voorkomen.” (prod. 8 bij beroepschrift, laatste gedachtestreepje).

3.5 Ten tweede legt de rechtbank hier een algemene ervaringsregel ten grondslag aan haar overweging (vgl. art. 149 lid 2 Rv, dat hier weliswaar niet rechtstreeks van toepassing is, ook niet in hoger beroep, maar wel een kader oplevert). Ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens weet dat eigendom van een woning onvoorziene (onderhouds- en reparatie)kosten met zich kan brengen. Het betreft een algemene wetmatigheid. Ik meen dat de vrijheid van de rechter bij de toepassing van een algemene ervaringsregel met zich brengt dat cassatie pas aan de orde kan zijn bij een (ontoelaatbare) verrassingsbeslissing. Dat is hier wat mij betreft niet aan de orde, want dit is een ervaringsregel die zo algemeen van karakter is dat partijen geacht kunnen worden daarvan op de hoogte te zijn én zo nodig er ook rekening mee behoren te houden dat de rechter die bij de beoordeling van de zaak zou kunnen betrekken. Het beginsel van hoor en wederhoor is zodoende volgens mij ook op deze grond niet geschonden door de rechtbank.

3.6 De door [verzoekers] gestelde doorbrekingsgrond doet zich aldus niet voor, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

3.7 Het argument van [verzoekers] dat zij de slechte onderhoudsstaat van hun woning – al dan niet met het oog op lagere woonlasten – voor lief nemen (procesinleiding 3.b. en 4, vierde alinea) overtuigt overigens niet, omdat een potentiële koper van het huis in de regel minder zal willen betalen naarmate de onderhoudsstaat slechter is. Een (potentieel) lagere opbrengst gaat net zo goed ten koste van de boedel en (daarmee) de schuldeisers. Daarbij komt dat dit argument van [verzoekers] niet (alsnog) kan leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod, omdat het erop neerkomt dat de rechter de hiervoor bedoelde ervaringsregel onjuist zou hebben toegepast.

3.8 Verder merk ik op dat de klacht over schending van het beginsel van hoor en wederhoor is gericht tegen een overweging die de uitspraak niet (zelfstandig) draagt. Het door de rechtbank gebruikte woord ”bovendien” vormt hier al een aanwijzing voor. Verder poneert de rechtbank vóór de aangevallen passage over onderhouds- en reparatiekosten in rov. 2.3 de volgende (al dan niet tezamen) zelfstandig dragende gronden voor de beslissing tot afwijzing van het hoger beroep van [verzoekers] :

- dat op dit moment sprake is van een overwaarde;

- dat niet kan worden uitgesloten dat de woningmarkt gedurende de schuldsaneringsregeling verslechtert;

- dat daarom sprake is van speculatie op de woningmarkt bij uitstel van de verkoop en niet met zekerheid kan worden gesteld dat uitstel leidt tot vermogensopbouw;

- dat na verkoop weliswaar huur moet worden betaald, maar dat de hierdoor verminderde afloscapaciteit niet in verhouding staat tot de nu te verwachten overwaarde.

3.9 Omdat de klacht over schending van het beginsel van hoor en wederhoor zich richt op een overweging ten overvloede, zou de klacht over een dergelijke schending op zichzelf waarschijnlijk niet tot cassatie (kunnen) leiden, en, belangrijker, kan volgens mij niet met vrucht worden betoogd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (als geheel) niet meer kan worden gesproken. Vooral dit laatste lijkt een voorwaarde voor succesvolle doorbreking van een rechtsmiddelenverbod, in die zin dat de grond zou opgaan en de weg vrij zou worden gemaakt voor behandeling van alle andere aangevoerde klachten in cassatie. Een argument tegen deze opvatting zou kunnen zijn dat Uw Raad het volgende overwoog in een arrest uit 2012, waarbij evenwel het einde van de overweging ruimte laat voor – wellicht – een geval als het onderhavige:

“3.2.3 Bij de beantwoording van de vraag of het hof, aldus handelende, het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden, dient het volgende tot uitgangspunt. Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no. 58222/09 (Juricic), § 75, en EHRM 18 februari 1997, no. 18990/91, LJN AD2686, NJ 1997/590, § 29).

Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of — en zo ja, in welke mate — gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake.”

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. [verzoeker 1]

2. [verzoeker 2]

(hierna: [verzoekers] )

adv. mr. J. van Weerden

tegen

[bewindvoerder]

(hierna: bewindvoerder)

niet verschenen in cassatie

In deze zaak hebben de sanieten [verzoekers] zich tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek dat zij de (één van) hen in eigendom toebehorende woning pas tegen het einde van de schuldsaneringsregeling hoeven te verkopen. Hun argument daarvoor is dat de woning naar verwachting op dat moment meer waard zal zijn. Het verzoek is afgewezen en die beslissing is in hoger beroep bij de rechtbank in stand gelaten. In cassatie wordt onder meer aangevoerd dat het beginsel van hoor en wederhoor zou zijn geschonden.

Het cassatieberoep is in mijn ogen niet-ontvankelijk. Cassatieberoep tegen een beschikking van de rechtbank op grond van art. 315 lid 1 Fw is uitgesloten gelet op het rechtsmiddelenverbod neergelegd in art. 360 Fw. Weliswaar vormt de gestelde schending van hoor en wederhoor een grond voor doorbreking van dit verbod, maar volgens mij moet het cassatieberoep dan wel binnen acht dagen worden ingesteld, hetgeen in deze zaak niet is gebeurd.

Mocht Uw Raad anders oordelen, dan meen ik dat de gestelde doorbrekingsgrond niet opgaat. Het door [verzoekers] bestreden oordeel ligt in het verlengde van het partijdebat en is bovendien gebaseerd op een algemene ervaringsregel. Daar komt nog bij dat het oordeel ten overvloede is gegeven.

Ik concludeer tot niet-ontvankelijkheid (zie 2.11) van [verzoekers] in hun cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontleend aan de beschikking van Rb. Gelderland 23 juni 2021, 1.1 t/m 1.9 (niet gepubliceerd).

Op 28 juli 2021 is dit zittingsp-v digitaal (via het portaal van de Hoge Raad) gedeeld met de cassatieadvocaat van [verzoekers] met een reactietermijn tot en met 11 augustus 2021.

Bij brief van 9 juli 2021 is aan de bewindvoerder een verweertermijn van drie weken verleend. Naar aanleiding van de aanvullende procesinleiding is bij brief van 11 augustus 2021 aan de bewindvoerder nog een termijn van drie weken verleend. Die termijnen zijn inmiddels ongebruikt verstreken.

Analoog aan HR 26 november 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4487, NJ 1983/442 m.nt. B. Wachter (Bouchar/Dekker), rov. 3.2 waarin Uw Raad overwoog dat de curator belanghebbende is i.d.z.v. art. 67 lid 1 Fw en daarmee als ‘in de vorige instantie verschenen’ als bedoeld in art. 426b lid 1 Rv (dit artikel luidde destijds: “De verzoeker doet zijn verzoekschrift vergezeld gaan van zoveel afschriften als er anderen dan hij in de vorige instantie verschenen zijn.”), meen ik dat de bewindvoerder in deze zaak met tussenkomst van een cassatieadvocaat een verweerschrift in cassatie had kunnen indienen.

Van der Wiel & Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/137 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/287.

De tiendagentermijn eindigde op zaterdag 3 juli 2021, maar gelet op art. 1 lid 1 Algemene termijnenwet wordt de termijn verlengd tot en met maandag 5 juli 2021.

Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6209, NJ 2005/143, JBPR 2005/34 m.nt. M.T.A.H. de Koning (X/ Stichting Eigen Haard Olympus Wonen).

Wessels, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Wessels Insolventierecht nr. IX) 2017/9430 wijst in dit kader op HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2958, NJ 2009/195.

Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3 (MvT), p. 67. Art. 282 is eerst bij wet van 7 februari 1935, Stb. 1935, 41 in de Faillissementswet opgenomen.

B.J. Engberts, GS Faillissementswet, art. 360 Fw, aant. 3.

HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4606, NJ 1984/270 m.nt. W.H. Heemskerk (Maas/Ogem Holding c.s.), rov. 3.2 en HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3110, NJ 2018/13, JOR 2018/102 m.nt. R.J. van Galen (X/Poorthuis q.q. en Dekker q.q.), rov. 3.4.3.

B.J. Engberts, GS Faillissementswet, art. 360 Fw, aant. 5.

Vgl. HR 9 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9902, JOL 2001/106, waarin door de rechtbank in hoger beroep op grond van art. 315 lid 2 Fw de appellant niet-ontvankelijk werd verklaard en Uw Raad het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaarde onder verwijzing naar art. 360 Fw.

A-G Langemeijer merkt in punt 2.11 van zijn conclusie vóór HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6209, NJ 2005/143, JBPR 2005/34 m.nt. M.T.A.H. de Koning (X/ Stichting Eigen Haard Olympus Wonen) nog het volgende op: “Een argument voor de tegengestelde opvatting (dus: het cassatieberoep wél ontvankelijk) kan hoogstens impliciet worden ontleend aan HR 10 maart 1961, NJ 1961, 490 m.nt. HB, waar de appelrechter een grief had doen afstuiten op het rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw en de Hoge Raad het daartegen gerichte cassatiemiddel inhoudelijk behandelde en verwierp. Teneinde over dit vraagstuk uitsluitsel te verkrijgen zal ik het standpunt innemen dat verzoekster in haar cassatieberoep niet kan worden ontvangen.”

HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4963, NJ 2012/212 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.

F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 85 Fw, aant. 5 en F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, art. 85 Fw, aant. 1 met een verwijzing naar HR 25 juli 1911, W 9255 m.nt. J. Wolterbeek Muller. Vgl. Van der Feltz II 2016, p. 43-44 (MvT bij art. 85 en 86 Fw).

Zie ook (enigszins aarzelend) B.J. Engberts, GS Faillissementswet, art. 321, aant. 3.1.

Zie bijv. HR 3 juli 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8474, NJ 1989/770 (Faillissement Van Os), rov. 3.1.

Zie o.m. HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2263, NJ 2019/6, JBPR 2019/5 m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 4.1 en HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943, NJ 2015/215 m.nt. H.B. Krans, JBPR 2015/1 m.nt. A.J.J.G. Schijns, JIN 2014/134 m.nt. J. van Weerden, JA 2014/96 m.nt. Grootenhuis de Tombe, JAR 2014/125 m.nt. N.T. Dempsey ([…] / […]), rov. 5.2 . Vgl. ook al HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4989, NJ 1986/242 m.nt. L. Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk (Enka/Dupont). Zie recent over doorbreking van rechtsmiddelenverboden: F.C. Bentvelzen, Cassatieberoep en uitsluiting daarvan in het licht van art. 6 EVRM, WPNR 2019/7256, p. 730-737 en F.C. Bentvelzen, Doorbreking van rechtsmiddelenverboden en schending van de motiveringsplicht, AA 2019/0796. Zie ook G.C.C. Lewin en H.L. Wattel, Kroniek hoger beroep, TCR 2021/3.3, p. 87-88.

HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3110, NJ 2018/13, JOR 2018/102 m.nt. R.J. van Galen (X/Poorthuis q.q. en Dekker q.q.), rov. 3.7.1.

HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3892, NJ 2010/400, rov. 3.2.

B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/162 en W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018, p. 65. Vgl. ook Snijders/Wendels, Civiel appel 2009/322 (‘Gegrondbevinding klacht geen ontvankelijkheidseis’).

HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3110, NJ 2018/13, JOR 2018/102 m.nt. R.J. van Galen (X/Poorthuis q.q. en Dekker q.q.), rov. 3.7.2. Zie punt 2.5 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:885) vóór dit arrest voor een andere opvatting.

Zie ook B.J. Engberts, GS Faillissementswet, art. 360 Fw, aant. 4.1.

Zie art. 292 lid 1, lid 3 en lid 5; art. 339 jo. art. 154 lid 1 jo. art. 156; art. 349a lid 3 jo. art. 351 lid 5; art. 351 lid 1 en lid 5; art. 355 lid 1 en lid 2; art. 358a lid 3 en lid 4.

Vgl. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/257 over art. 426 lid 2 Rv: “De verdubbelingsbepaling geldt uiteraard niet, indien de wetgever de duur en soms ook het ingaan van de cassatietermijn zelfstandig heeft geregeld […].”

Vgl. over de vijfdagentermijn van art. 67 Fw HR 10 januari 1992, NJ 1992/195 (Balkema/De Ranitz), rov. 3.2: “[…] Opmerking verdient dat de bezwaren die de onderhavige, met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement zeer kort gehouden termijn voor het instellen van hoger beroep (of cassatieberoep) in de praktijk kan opleveren […]”

De procesinleiding dateert van 5 juli 2021 en de beschikking waartegen deze is gericht van 23 juni 2021.

In de eerdere zaak waar doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw werd aangenomen (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3892, NJ 2010/400), werd het cassatieberoep ingesteld binnen een termijn van acht dagen (beschikking van 10 december en verzoekschrift van 18 december).

Zie ook punten 2.17-2.18 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:810) vóór HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1948, NJ 2020/108 m.nt. F.M.J. Verstijlen, TvI 2020/19 m.nt. B.J. Engberts.

HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:96, NJ 2019/58, JBPr 2019/18 m.nt. B.T.M. van der Wiel en L.V. van Gardingen, JIN 2019/50 m.nt. M.A.J.G. Janssen, HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:533, NJ 2018/292 m.nt. S.F.M. Wortmann, JPF 2018/76 m.nt. P. Vlaardingerbroek, HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6381, RvdW 2013/524, HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1654, NJ 2011/409 (Budgetbeheer Limburg), HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5612, NJ 2011/180, JHV 2011/98 m.nt. D. Briedé, HR 5 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC3128, NJ 2000/64 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 19 Rv, aant. 5-6.

B.J. Engberts, GS Faillissementswet, art. 362 Fw, aant.

7 en 7.1, conclusie A-G Timmerman vóór HR 13 juli 2018, ECLI:NL:PHR:2018:700, RvdW 2018/915, punt 3.3, conclusie A-G De Bock vóór HR 5 januari 2018, ECLI:NL:PHR:2017:1301, RvdW 2018/134, punt 3.3, HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:297, NJ 2016/139, JOR 2016/210 m.nt. A. Steneker (Crescendo Belgium), E.F. Groot, Kroniek insolventieprocesrecht, TCR 2017/1, p. 32, B.J. Engberts, Insolventieprocesrecht in de schijnwerpers, TvI 2016/10, p. 66-69 en J.C. van Apeldoorn, Insolventieprocedures en grondrechten, diss., 2009, p. 100-115.

Zie voor een recente (geslaagde) klacht over schending van het beginsel van hoor en wederhoor in een schuldsaneringszaak: HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1948, NJ 2020/108 m.nt. F.M.J. Verstijlen, TvI 2020/19 m.nt. B.J. Engberts, rov. 3.3.2.

Prod. 4, taxatiewaarde EUR 115.000 (waardepeildatum 23 oktober 2020). Zie m.n. p. 14 onder toelichting taxateur: “Betreft een 4 kamerappartement met balkon en berging in onderbouw gelegen tegenover winkelcentrum Presikhaaf. Ligt op de 1e woonlaag, dus inbraakgevoeliger dan hoger gelegen appartementen. Afwerkingsniveau en keuken gedateerd en badkamer zeer gedateerd. Verder zijn er diverse achterstallig onderhoudspunten en gebreken (zie bij onderhoud). Het achterstallig onderhoud wegwerken kost minimaal € 20.000.”

Prod. 3, taxatiewaarde EUR 160.000 (waardepeildatum 15 december 2020). Zie echter p. 11 onder toelichting taxateur: “4-kamer appartement gelegen op de 1e verdieping met balkon en berging in de onderbouw. Het appartement behoeft het nodige onderhoud. Ondergetekende heeft met een herstelpost voor de gebruikersschade gerekend van ca. € 5000,– a € 10.000,–. Waardoor de kwaliteit en luxe verbeterd zou kunnen worden.”

Zie over ervaringsregels en cassatie: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/166 e.v.

Art. 149 Rv is niet via art. 284 lid 1 Rv van toepassing in deze procedure gelet op art. 352 lid 2 Fw. Zie ook punt 2.7 van de conclusie van A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2007:BA9462) vóór HR 13 juli 2007, RvdW 2007/702. Zie verder B.J. Engberts, GS Faillissementswet, art. 362 Fw, aant. 5 met verwijzingen. Zeer uitgebreid over de uitsluiting van de toepasselijkheid van titel 3 Rv: B.J. Engberts, Voorlopige voorzieningen en dwangregeling in het schuldsaneringsrecht (diss.), 2015, p. 61 e.v.

Art. 362 lid 2 Fw heeft strikt genomen alleen tot gevolg dat de derde titel buiten toepassing blijft, die thans alleen rechtstreeks voor de eerste aanleg geldt. Zie echter de schakelbepaling in art. 362 Rv (Titel 7.4 Rv): “Voor zover […] uit een andere wettelijke regeling niet anders voortvloeit, is de derde titel in hoger beroep van overeenkomstige toepassing […].” [mijn onderstreping, A-G]. Zie ook punt 2.5 (in fine) van de conclusie van A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2002:AE3344) vóór HR 12 juli 2002, NJ 2002/532.

Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 27. Zie over het begrip algemene ervaringsregels Asser Procesrecht/Asser 3 2017/98: “[…] Het algemene karakter van deze categorie ervaringsregels houdt in dat ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens ze kent. De grens met algemeen bekende feiten wordt hierdoor gemarkeerd dat de algemene ervaringsregels niet, zoals algemeen bekende feiten, bijzondere feitelijkheden betreffen maar algemene wetmatigheden, zoals in het algemeen te verwachten gedrag van mensen in vergelijkbare gevallen. […].”

Vgl. G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, aant. 6.3: “[…] Gelet op de vrijheid van de rechter in feitelijke instantie in de toepassing van een ervaringsregel en van de bevoegdheid een deskundige te benoemen, is onbegrijpelijkheid in het algemeen pas aan de orde als de beslissing voor (een van) partijen een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zal zijn, dat wil zeggen een beslissing in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser).”

Asser Procesrecht/Asser 3 2017/99: “[…] men kan de vraag of en wanneer de rechter daarvan gebruik mag maken, ook, en mogelijk: beter, beantwoorden vanuit de optiek van het contradictoire beginsel, hoor en wederhoor, en het voorkomen van verrassingsbeslissingen. In die optiek ligt het voor de hand aan te nemen dat de rechter zonder voorafgaande toepassing van hoor en wederhoor zijn beslissing mag baseren op feiten waarvan evident is dat ze zo algemeen bekend zijn en op ervaringsregels die zo algemeen van karakter zijn, dat partijen geacht kunnen worden daarvan op de hoogte te zijn én zo nodig ermee rekening te houden dat de rechter die feiten of ervaringsregels bij zijn beoordeling van de zaak zou betrekken. […]”

Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 19 Rv, aant. 6 (in fine): “Buiten het verbod van art. 19 lid 1, slotzin, Rv vallen feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels (art. 149 lid 2 Rv).” Die laatste zin van art. 19 Rv luidt: “Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.”

B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/162 en W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018, p. 65. Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel 2009/323.

Zie voor een mogelijke uitzondering p. 2 van het p-v van de zitting bij de rechtbank, waar de rechter in reactie op de stelling van de bewindvoerder dat ”het niet is wat de woning waard is, maar wat het bij de verkoop opbrengt” zegt: “dat blijft inderdaad koffiedik kijken, want bij een belegger is de staat van de woning niet zo van belang.”

Ook dit zou een algemene ervaringsregel kunnen worden genoemd. Vgl. over (externe) omstandigheden die een waardevermindering van een woning kunnen veroorzaken: HR 17 februari 1939, ECLI:NL:HR:1939:81, NJ 1939/932 m.nt. P. Scholten (Voorste Stroom IV): “dat aldus echter vruchteloos wordt opgekomen tegen ‘s Hofs op ervaring steunend en dus feitelijk oordeel, dat alleszins mogelijk is, dat een gegadigde voor een huis, dat zich in den stank bevindt en voorloopig zal blijven bevinden, doch daartegenover met het uitzicht op een rechtsvordering tegen de gemeente, niet een even hoogen huurprijs zal willen betalen als voor datzelfde huis in zuivere atmosfeer gelegen;”

Vgl. over de onjuiste toepassing van een (rechts)regel in het kader van doorbreking: HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3110, NJ 2018/13, JOR 2018/102 m.nt. R.J. van Galen (X/Poorthuis q.q. en Dekker q.q.), rov. 3.8.3.

HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1899 RvdW 2006/1064, JBPR 2007/31 (m.nt. H.L.G. Wieten), rov. 3.4.1-3.4.2. De JBPR-noot van Wieten bevat een kritische bespreking van dit arrest. In B.J. Engberts, GS Faillissementswet, art. 362 Fw, aant. 7 wordt betoogd dat Uw Raad teruggekomen zou zijn van deze als ”nuancering van de schending van dit beginsel” getypeerde rechtspraak in het arrest HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637, rov. 3.2.3-3.2.4.

Uit de vaste formule die Uw Raad gebruikt in doorbrekingszaken volgt dat niet de ”zwaarte” van de schending doorslaggevend is, maar dat het (ingeroepen) rechtsbeginsel zélf zo fundamenteel moet zijn dat geen sprake meer is van een eerlijke en onpartijdige zaaksbehandeling. Dat ziet echter op de vraag of het beroep ontvankelijk is en niet op wat rechtens zou zijn indien een doorbrekingsgrond is gericht tegen een overweging ten overvloede. Zie over deze formule F.C. Bentvelzen, Doorbreking van rechtsmiddelenverboden en schending van de motiveringsplicht, AA 2019/0796, p. 798 (m.n. vt. 16 voor verwijzingen naar rechtspraak). Een vroeg voorbeeld vormt HR 4 maart 1988, ECLI: NL:HR:1988:AB8701, NJ 1989/4 (HBM/Wielenga), rov.