ECLI:NL:GHSHE:2025:1847

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.346.278/01 arrest van 1 juli 2025 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. A.S. Kasdiran te Oss, tegen CS Factoring B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als CS Factoring, advocaat: mr. T. Spronk te Amsterdam, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 december 2024 in het incident ex artikel 351 Rv in het hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 25 juli 2024. Dit vonnis is gewezen tussen [appellante] als gedaagde en CS Factoring als eiseres. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 17 december 2024 waarbij het hof de incidentele vordering ex artikel 351 Rv heeft afgewezen, de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Kern van de zaak 6.1. CS Factoring heeft een geldlening verstrekt aan BPM Betonbouw B.V. (hierna: BPM). [appellante] heeft zich als enig aandeelhouder en bestuurder van BPM (hierna: BPM) jegens CS Factoring borg gesteld voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van BPM. Omdat BPM niet aan haar betalingsverplichtingen jegens CS Factoring heeft voldaan, heeft BPM [appellante] aangesproken tot betaling op grond van de borgtocht. Volgens [appellante] is zij echter niet gehouden tot betaling. Zij beroept zich op de vernietiging van de borgtocht door haar echtgenoot. Haar echtgenoot heeft de borgtocht op grond van artikel 1:89 jo. artikel 1:88 lid 1 sub c BW buitengerechtelijk vernietigd omdat hij voor de borgtocht geen toestemming heeft gegeven. CS Factoring stelt echter dat de borgtocht is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van BPM en dus is op grond van de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW toestemming van de echtgenoot niet vereist.

6.1. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. 6.2.1. CS Factoring is een kredietverstrekker en heeft aan BPM een lening verstrekt. 6.2.2. De leningsovereenkomst is door BPM ondertekend op 15 september 2021 door haar bestuurder/enig aandeelhouder [appellante] . Zij is op dezelfde datum ook een overeenkomst van ‘Particuliere Borgtocht’ met CS Factoring aangegaan (hierna: de borgtocht). 6.2.3. De Algemene Voorwaarden voor een CS Factoring-Bedrijfskrediet (hierna: AV) zijn aan BPM overhandigd en zijn door beide partijen geparafeerd en van toepassing op de overeenkomst. 6.2.4. In artikel 5 van de leningsovereenkomst is opgenomen: “5. Verzuim 5.1 Indien de Leningnemer in verzuim is met enige (terug)betalingsverplichting onder, of in verband met, deze Overeenkomst. al dan niet gedeeltelijk dan is de Leninggever in overeenstemming met de Algemene Voorwaarden gerechtigd om, onder meer: boeterente in rekening te brengen in overeenstemming met artikel 3.3 van de Algemene Voorwaarden (de “Boeterente”): direct, zonder ingebrekestelling. de volledig Vordering opeisen: en de Vordering uit handen geven aan een incassobureau.” 6.2.5. In artikel 3 van de AV is opgenomen: “3.3 Boeterente Indien (enige) Termijn niet op de vervaldatum wordt betaald, dan is de Leningnemer een jaarlijkse boeterente verschuldigd op de vervallen onbetaalde Termijn vanaf de vervaldatum tot het moment van (algehele) voldoening aan de Leninggever van de onbetaalde Termijn. De jaarlijkse boeterente bedraagt 13.9% en wordt berekend over een jaar met 365 dagen (de “Boeterente”).” 6.2.6. In de artikelen 1 en 2 van de borgtocht is opgenomen: “1. Lening Ingevolge de leningsovereenkomst tussen de Leninggever en de Leningnemer met datum 15-09- 2021 (de “Leningsovereenkomst”), is de Leningnemer verplicht om een bedrag van €30.000,00 (zegge: dertigduizend euro) (de “Vordering”) te voldoen aan de Leninggever. 2Borgtocht Ik, [appellante] , verstrek hierbij een particuliere borgtocht aan de Leninggever voor de (terug-) betalingsverplichting van de Leningnemer van de Vordering (samen met enige boeterentes en andere onvoorziene kosten of vergoedingen) tot een maximum bedrag van € 40.000,00 (zegge: veertigduizend euro) (de “Borgtocht”), welke Borgtocht hierbij is geaccepteerd door de Leninggever.” In het goedschrift onder de borgtocht staat handgeschreven opgenomen: “Goed voor een bedrag van veertigduizend euro met rente en kosten”.

6.3.1. In de procedure bij de kantonrechter vorderde CS Factoring kort gezegd dat BPM en [appellante] hoofdelijk zouden worden veroordeeld om aan CS Factoring € 12.500,- te betalen, vermeerderd met rente en kosten. 6.3.2. De kantonrechter heeft de vordering van CS Factoring toegewezen. De kantonrechter heeft BPM en [appellante] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.013,73 (€ 12.500,- + buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met de boeterente van 13,9% per jaar over een bedrag van € 12.500,- vanaf 30 maart 2023 tot de dag van voldoening. De kantonrechter heeft BPM en [appellante] voorts hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.

6.4.1. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van CS Factoring in de proceskosten in beide instanties. 6.4.2. [appellante] heeft voorts in incident gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis word geschorst. Bij arrest van 17 december 2024 heeft het hof deze vordering afgewezen, waarbij het hof de beslissing over de proceskosten heeft aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 6.4.3. CS Factoring heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in kosten van het incident en de hoofdzaak. 6.4.4. Gezien de inhoud van de grieven gaat het in dit hoger beroep om de vraag of de echtgenoot van [appellante] de borgtocht rechtsgeldig heeft vernietigd en zo nee, om de vraag of [appellante] boeterente en buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. Vernietiging van de borgtocht 6.5.1. Bij brief van 7 juni 2023 heeft de echtgenoot van [appellante] op grond van artikel 1:89 jo artikel 1:88 lid 1 sub c BW de vernietiging van de borgtocht ingeroepen omdat hij daarvoor geen (schriftelijke) toestemming heeft gegeven. Tussen partijen is niet in geschil dat de echtgenoot van [appellante] de op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW vereiste toestemming niet heeft gegeven. CS Factoring beroept zich echter op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW en stelt dat de borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van BPM. 6.5.2. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de vraag of de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW van toepassing is, worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (Hoge Raad 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, r.o. 3.2 met verwijzing naar eerdere rechtspraak). Hierbij is mede van belang of de als gevolg van die rechtshandeling aangetrokken financiering het bedrijf in staat stelt haar normale bedrijfsuitoefening te ontplooien, of de financiering een normale bedrijfshandeling is en of aan de financiering een bijzonder risico is verbonden (vgl. Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220). Voorts is mede van belang wat het doel van de zekerheidstelling is en of tegenover de borgtocht een tegenprestatie van de kredietgever staat die de borg of diens onderneming een financieel of ander voordeel oplevert (Hoge Raad 20 maart 2020: ECLI:NL:HR:2020:483). 6.5.3. Aangezien CS Factoring een beroep doet op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW, rusten op haar de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die zij aanvoert ter staving van haar stelling dat deze uitzondering zich voordoet. Aangezien het daarbij gaat om gegevens die zich bevinden in het domein van [appellante] , rust daarbij op [appellante] echter wel een verzwaarde motiveringsplicht bij haar betwisting van het beroep van CS Factoring op artikel 1:88 lid 5 BW. [appellante] dient CS Factoring in het kader van het door haar gevoerde verweer voldoende feitelijke gegevens te verstrekken die als aanknopingspunt voor bewijslevering door CS Factoring kunnen fungeren. Vgl. Gerechtshof Amsterdam 15 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2609 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 mei 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:4382. 6.5.4. Vast staat dat de normale bedrijfsoefening van BPM het produceren van betonnen vloeren en prefab elementen betrof. Op het aanvraagformulier staat als doel van de financiering “Wij willen de financiering gebruiken om uit te breiden en voorfinanciering om een voorraad aan bouwmaterialen aan te leggen”. Naar het oordeel van het hof geldt het aangaan van een geldlening bij een kredietverstrekker zoals CS Factoring met het hiervoor omschreven doel als een normale bedrijfshandeling. Het financieren van de voorraad en van het uitbreiden van activiteiten stelt een onderneming zoals BPM immers in staat haar normale bedrijfsuitoefening te ontplooien. Hierbij komt dat [appellante] niet betwist dat de lening ook daadwerkelijk aan BPM ter beschikking is gesteld en dat uit hetgeen zij in deze procedure heeft aangevoerd niet blijkt dat aan de geldlening een bijzonder risico was verbonden en/of dat de kredietvoorwaarden afwijken van wat in een situatie als de onderhavige als gangbaar en gebruikelijk kan worden beschouwd. [appellante] heeft enkel aangevoerd dat de lening wegens bijzondere omstandigheden is afgesloten. BPM had niet eerder een geldlening afgesloten, omdat de projecten van BPM voor het tijdstip van aangaan van de geldleningsovereenkomst en borgtocht met CS Factoring uitsluitend door middel van zogenaamd leverancierskrediet werden gefinancierd. De geldlening was nodig omdat BPM een project van bouwbedrijf Stam + De Koning had verkregen dat veel groter was dan gebruikelijk. De uitzonderingssituatie van artikel 1:88 lid 5 BW doet zich dan ook niet voor, aldus [appellante] . Het hof volgt [appellante] hierin niet. In de eerste plaats geldt dat [appellante] haar stellingen op dit punt in het geheel niet heeft onderbouwd. Dit had wel van haar mogen worden verwacht, gezien hetgeen in rov. 6.5.3. hiervoor is overwogen. Hierbij komt dat uit het uittreksel uit het Handelsregister volgt dat BPM op 4 maart 2020 is opgericht. Zelfs al zou er tot 15 september 2021 uitsluitend met leverancierskrediet zijn gewerkt en was de geldlening noodzakelijk in verband met een grotere opdracht dan gebruikelijk, dan geldt niet dat de geldlening de grenzen van de normale bedrijfsuitoefening te buiten gaat. Het is immers niet ongebruikelijk dat een bedrijf zoals BPM van start gaat zonder gebruik te maken van geldleningen en vervolgens, als blijkt dat er meer of grotere opdrachten komen, hiertoe alsnog overgaat. Het had in het licht van hetgeen in rov. 6.5.3. is overwogen op de weg van [appellante] gelegen om te onderbouwen dat de uitbreiding van de activiteiten als gevolg van de opdracht van bouwbedrijf [[---]] niet kwalificeert als gebruikelijke bedrijfsuitoefening. De enkele omstandigheid dat deze opdracht groter was dan sinds de oprichting anderhalf jaar eerder gebruikelijk was, is hiervoor niet voldoende. 6.5.5. Dit alles maakt dat CS Factoring terecht een beroep doet op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW en dat van rechtsgeldige vernietiging van de borgtocht dus geen sprake is. Boeterente en buitengerechtelijke kosten 6.6.1. CS Factoring vordert boeterente en buitengerechtelijke kosten. Volgens [appellante] is zij de boeterente en buitengerechtelijke kosten echter niet verschuldigd omdat zij de aanmaningen niet heeft ontvangen. [appellante] betwist voorts dat BPM de aanmaningen heeft ontvangen. 6.6.2. Het hof volgt [appellante] hierin niet. Onderdeel van de leningsovereenkomst is een betaalschema met daarin de vervaldata voor de terugbetalingstermijnen. Tussen partijen is niet in geschil dat BPM het betaalschema niet, althans niet volledig, is nagekomen. Dit maakt dat BPM na het verstrijken van de betalingstermijnen van rechtswege in verzuim is en op grond van artikel 3.3 AV gehouden is tot het betalen van boeterente, en dat zij voorts gehouden is tot het betalen van buitengerechtelijke kosten.

6.7. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] niet slagen dan wel geen bespreking behoeven. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van CS Factoring zullen vastgesteld worden op: Griffierecht € 2.175,- Salaris advocaat € 2.428,- (2 punten x tarief II) Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 4.781,- 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis, veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep van € 4.781,- te betalen binnen veertien dagen na heden. Als [appellante] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellante] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening, verklaart het arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, Z.D. van Heesen-Laclé en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juli 2025. griffier rolraadsheer