ECLI:NL:OGEAC:2022:191

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO Afdeling Civiel Zaaknummer: CUR202201026 Datum uitspraak 24 mei 2022 Vonnis in kort geding in de zaak van 1[EISER SUB 1], wonende in Curaçao, 2. de besloten vennootschap A&N LOTTERY AND ENTERTAINMENT B.V., gevestigd in Curaçao, eisers, gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart en K. Saleh, tegen de naamloze vennootschap PSB BANK N.V., gevestigd in Curaçao, gedaagde, gemachtigden: mrs. M.F. Murray en K.A. Doekhi. Partijen zullen hierna [eiser sub 1], A&N en PSB worden genoemd. 1Het procesverloop 1.1. Het procesverloop blijkt uit: - het inleidend verzoekschrift met producties, ingediend op 8 maart 2022; - een aantal ongenummerde producties namens [eiser sub 1] en A&N, ingediend op 8 mei 2022; - een productie namens PSB, ingediend op 8 mei 2022; - de behandeling op 10 mei 2022, waar zijn verschenen [eiser sub 1], in privé en als directeur van A&N, vergezeld van zijn echtgenote en bijgestaan door zijn gemachtigden, en namens PSB S. [naam 1] en [naam 2], bijgestaan door haar gemachtigde mr. Doekhi. [Eiser sub 1] en de gemachtigden hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van spreekaantekeningen. In de loop van de zitting is tevens verschenen [naam 3], die eveneens het woord heeft gevoerd. 1.2. Vonnis is bepaald op heden.

2.1 [ eiser sub 1] is directeur van A&N. 2.2. Op basis van een Retailer Agreement (hierna: de Retailer Agreement), die [eiser sub 1] heeft ondertekend op 9 januari 2017 namens A&N en pro se (“signed for personal liability”) en die namens PSB is ondertekend op 2 februari 2017, is A&N opgetreden als intermediair (Merchant) ter zake het zogenaamde Pagafasil betaalplatform. Dit hield – kort gezegd – in dat klanten via A&N als Merchant met gebruikmaking van het Pagafasil betaalplatform, via een door PSB ter beschikking gestelde elektronische betaalmachine, betalingen konden verrichten ten behoeve van derden (Operators). Deze Retailer Agreement bevat onder meer de volgende bepalingen: 1. This agreement is made between PSB Bank N.V. (“The company”) […] and the undersigned parties. It is understood that both the business (the legal entity) and the owner or director of this entity are equally and to the fullest extent liable and responsible for adhering to this agreement. PSB can address either both parties together, or the business and the owner or director separately. It is understood that the undersigned business owner or director signs for personal liability. 7. […] The Retail Agent should note that there are terms in his agreement, which limit and/or restrict various rights and also may involve the incurring of liabilities by the Retail Agent. The Retail Agent is strongly advised to read this agreement carefully. The person signing on behalf of the Retail Agent is always equally and to the fullest extent personally responsible and liable for any obligations the Retail Agent bears regarding this agreement.” 2.3 De contactpersoon (accountmanager) van PSB ten opzichte van A&N was een zekere mevrouw [naam 4]. Zij voerde de administratie en verrichtte de incassowerkzaamheden uit bij Pagafasil Merchants, waaronder A&N. De contactpersoon van A&N ten opzichte van PSB was een zekere mevrouw [naam 5]. 2.4 PSB heeft de Retailer Agreement met A&N bij brief van 19 oktober 2021 met onmiddellijke ingang beëindigd vanwege door haar geconstateerde (interne) fraude. 2.5 PSB heeft op 13 december 2021 ten laste van A&N conservatoire beslagen gelegd onder Maduro & Curiels Bank, RBC Royal Bank, Banco di Caribe, Orco Bank, Vidanova bank en Algemene Spaar en Krediet Coöperatie ACU. Ook heeft PSB ten laste van [eiser sub 1] conservatoir beslag gelegd op een perceel grond in het 2de district van Curaçao, te Plantage Blaauw, kavel [nummer] (Blue Bay [nummer]).

3.1 [ eiser sub 1] en A&N vorderen dat “het UEA moge behagen om gedaagde de naamloze vennootschap PSB BANK N.V. voor de behandeling in Kort geding op te roepen en haar vervolgens bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad te bevelen om de voornoemde conservatoire (derden)beslagen binnen 1 X 24 uur na het door UEA gewezen vonnis, althans binnen 1 X 24 uur na de betekening van het daartoe door UEA gegeven bevel op te heffen, bij gebreke waarvan gedaagde een dwangsom van ANG.10.000,00 per uur, dan wel een gedeelte van een uur ten faveure van verzoekers verbeurt, althans dat UEA zelf, bij vonnis in kort geding, voor zoveel en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de litigieuze beslagen opheft en tot slot gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding, aan de zijde van verzoekers gevallen.” 3.2 In het licht van de feiten leggen [eiser sub 1] en A&N - kort gezegd - aan hun vorderingen ten grondslag dat PSB geen vordering op hen heeft omdat zij zich niet hebben schuldig gemaakt aan fraude. Bovendien achten zij zich niet gebonden aan de Retailer Agreement omdat PSB haar verplichtingen uit haar bancaire en contractuele zorgplicht niet is nagekomen. Verder heeft de echtgenote van [eiser sub 1] de nietigheid van de Retailer Agreement ingeroepen. 3.3 Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, zal hierna nader worden ingegaan.

4.1 De vordering tot opheffing van de beslagen vindt zijn grondslag in artikel 705 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), welk artikel de voorzieningenrechter die het verlof tot het beslag heeft gegeven, de bevoegdheid geeft dit beslag, op vordering van elke belanghebbende, in kort geding op te heffen. Dit artikel vereist geen spoedeisend belang aan de zijde van de partij die opheffing van het beslag vordert. Het feit dat de beslagen reeds enkele maanden geleden, op 13 november 2021, zijn gelegd, is voor de beoordeling dan ook niet relevant. 4.2 Volgens artikel 705 lid 2 Rv wordt het beslag onder meer opgeheven indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. 4.3 Niet is gesteld of gebleken dat op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd. Evenmin is van de kant van [eiser sub 1] en/of A&N zekerheid gesteld of aangeboden zekerheid te stellen. 4.4 Het ligt op de weg van degene die de opheffing vordert, om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is. 4.5 PSB heeft in haar beslagrekest aan haar verzoek tot verlof voor beslaglegging ten aanzien van A&N en [eiser sub 1] – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. Primair is A&N contractueel gehouden om de vooruitbetalingen die PSB aan de Operators heeft gedaan, naar aanleiding van de bij A&N geregistreerde contante betalingen die bedoeld zijn als betalingen via de POS terminal, af te storten aan PSB (beslagrekest, randnummer 16) en subsidiair heeft A&N, zolang als zij die contante betalingen niet heeft doorbetaald aan PSB, daarover ten onrechte provisie van PSB ontvangen (beslagrekest, randnummer 17). [eiser sub 1] is aansprakelijk, aldus nog steeds PSB in haar beslagrekest (randnummer 20), op grond van de artikelen 1 en 7 van de Retailer Agreement. 4.6 In onderhavig kort geding heeft PSB bevestigd dat zulks de grondslagen van haar vordering vormen en daaraan toegevoegd dat zij wat betreft [eiser sub 1] de vordering mede baseert op bestuurdersaansprakelijkheid en dat subsidiair bovendien sprake is van onverschuldigde betaling. 4.7 PSB voert aan dat de aansprakelijkheidsvraag in de hoofdzaak moet worden beantwoord. PSB stelt ter zake bijvoorbeeld in de pleitaantekeningen van haar gemachtigde, randnummer 26: “Benadrukt wordt verder dat verzoekers kennelijk proberen met dit kort geding te komen tot een inhoudelijke behandeling van de grondslagen voor de aansprakelijkheid van in ieder geval ook verzoekers (en mogelijk zelfs ook mevrouw [naam 5] en [naam 4]). Daar dient dit kort geding echter niet voor, maar juist de bodemprocedure. De vraag die hier voorligt of behoort voor te liggen, gelet op de vorderingen van verzoekers, is of er sprake is van gronden voor opheffing van de gelegde beslagen.[…]” 4.8 Op zichzelf is juist dat de aansprakelijkheidsvraag in de hoofdzaak moet worden beantwoord. Dit neemt echter niet weg dat de vraag of en zo ja in hoeverre [eiser sub 1] en A&N jegens PSB aansprakelijk zijn, wel relevant is in het kader van de beoordeling van de vorderingen tot opheffing van de beslagen, in het bijzonder voor de beantwoording van de vraag of summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt en voor de belangenafweging tussen partijen. In zoverre zal daarop dus toch moeten worden ingegaan. 4.9 [ eiser sub 1] en A&N betwisten elke aansprakelijkheid. In dat verband voeren zij aan dat de fraude is gepleegd door mevrouw [naam 4], die in dienst was van PSB, dat haar eigen werkneemster mevrouw [naam 5] uitsluitend instructies van [naam 4] heeft opgevolgd en dat zij, [eiser sub 1] en A&N, niet bij de fraude betrokken waren en deze hen ook niet verweten kan worden. 4.10 Wat daarvan ook zij, zoals in r.ov. 4.4 en 4.5 is overwogen, baseert PSB de aansprakelijkheid van [eiser sub 1] en A&N primair op de Retailer Agreement. PSB vordert geen schadevergoeding, maar hetgeen haar uit hoofde van de Retailer Agreement toekomt en de grondslag van haar vordering is dus niet onrechtmatige daad (fraude), maar de overeenkomst. 4.11 [ eiser sub 1] en A&N voeren op verschillende gronden het verweer dat zij niet aan de Retailer Agreement zijn gebonden. 4.12 Allereerst overweegt het gerecht dienaangaande dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser sub 1] en A&N de Retailer Agreement hebben ontbonden of vernietigd, zodat uitgangspunt is dat de Retailer Agreement tussen partijen geldend is zodat zij daaraan gebonden zijn. 4.13 Wel heeft [naam 6] [eiser sub 1] bij brief van 6 mei 2022 aan PSB “op grond van artikel 1:88 jo. 1:89 BW het gedeelte van de retail agreement dat op de medeschuldenaar en/of hoofdschuldenaar en/of borgsteller van [eiser sub 1] toeziet” de vernietiging van de Retailer Agreement ingeroepen. 4.14 PSB heeft ongemotiveerd betwist dat [naam 6] is gehuwd met [eiser sub 1]. Daaraan gaat het gerecht voorbij nu in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk is dat [naam 6]– zij althans een persoon die zich voorstelde als de echtgenote van [eiser sub 1] was ook tijdens de behandeling aanwezig – de echtgenote van [eiser sub 1] is. 4.15 Of de vernietiging doel treft, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 1:88 aanhef en lid 1 sub c jo. lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW). Die bepalingen luiden als volgt: “Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen: lid 1 c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt; lid 5. Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.” 4.16 Bij de Retailer Agreement heeft [eiser sub 1] zich naast A&N als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden. [eiser sub 1] heeft als bestuurder van A&N de Retailer Agreement ondertekend, maar partijen hebben niet gesteld en evenmin is gebleken of [eiser sub 1] van A&N alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat dat niet het geval is en dat toestemming als bedoeld in artikel 1:88 aanhef en lid 1 sub c BW is vereist, behoudens in het geval [eiser sub 1] zich heeft verbonden als medeschuldenaar “in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf”. Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1220) volgt dat de handeling die in dit verband moet worden beoordeeld, het aangaan van de Retailer Agreement is en niet het zich verbinden als medeschuldenaar. [eiser sub 1] en A&N hebben in dit verband niets specifieks aangevoerd.

Het gerecht, rechtdoende in kort geding veroordeelt PSB om het voornoemde conservatoire derdenbeslag ten laste van [eiser sub 1] op te heffen binnen 5 dagen na de betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van NAf 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat PSB deze veroordeling niet nakomt, met een maximum van NAf 100.000,00; veroordeelt PSB in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van [eiser sub 1] en tot aan dit vonnis begroot op NAf 951,57; veroordeelt A&N in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van PSB en tot aan dit vonnis begroot op NAf 1.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 dagen na dit vonnis in het geval betaling van deze kosten binnen een termijn van 14 dagen na dit vonnis uitblijft; veroordeelt A&N in de nakosten ten bedrage van NAf 250,00 zonder betekening, te verhogen met NAf 150,00 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 dagen na dit vonnis in het geval betaling van de deze kosten binnen een termijn van 14 dagen na dit vonnis uitblijft; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, rechter, en op 24 mei 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

Wel heeft hun gemachtigde verklaard dat A&N als vergunninghouder van de Wega di Number Korsou beschikt over (fysieke) verkooplocaties alwaar naast de nummerverkoop ook andere zakelijke activiteiten kunnen plaatsvinden en dat een en ander A&N geschikt maakt om als operator (Retail agent) voor de door PSB geëxploiteerde Pagafasil betalingsdienst te worden ingezet (pleitnotities, randnummer 1.7). Daaruit maakt het gerecht op dat A&N in het kader van de exploitatie van haar bedrijf verschillende zakelijke activiteiten verrichtte, waaronder ook die als Merchant onder de Retailer Agreement. Daaruit volgt dat het aangaan van de Retailer Agreement behoorde tot de normale uitoefening van het bedrijf van A&N. 4.17 Daaruit moet worden geconcludeerd dat [eiser sub 1] geen toestemming van zijn echtgenote als bedoeld in artikel 1:88 BW behoefde om zich als medeschuldenaar te verbinden. De door [naam 6] ingeroepen nietigheid treft daarom geen doel. 4.18 Het beroep van [eiser sub 1] en A&N op schending van de bancaire en/of contractuele zorgplicht gaat niet op. Daartoe is het volgende redengevend. In de rechtspraak van de Hoge Raad is een bijzondere zorgplicht van financiële instellingen, als de bij uitstek professioneel en deskundige partij, ontwikkeld om de particuliere, niet-professionele cliënt in meer of mindere mate bescherming te bieden tegen gebrek aan kunde en inzicht of eigen lichtvaardigheid. Die situatie doet zich hier niet voor, nu A&N een professionele partij is. Dit laat onverlet dat de maatschappelijke functie van banken ook ten aanzien van professionele partijen een (bijzondere) zorgplicht kan meebrengen. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. In dit geval acht het gerecht van belang dat geen sprake is van een ingewikkeld financieel product en dat de Retailer Agreement voor [eiser sub 1] en A&N op zichzelf geen bijzondere risico’s met zich brengt. PSB heeft conform de Retailer Agreement aanspraak op de afdracht van gelden. Die verplichting van [eiser sub 1] en A&N aan PSB af te dragen de gelden die A&N van klanten die gebruik maakten van het Pagafasil betaalplatform, ten behoeve van derden heeft ontvangen, vormt een “kern”verplichting uit de Retailer Agreement. Niet is gesteld of gebleken en niet is goed voorstelbaar dat [eiser sub 1] en A&N ten tijde van het aangaan van de Retailer Agreement niet wisten of begrepen dat deze verplichting op hen kwam te rusten. In dit verband voeren [eiser sub 1] en A&N ook nog aan dat [eiser sub 1] niet heeft begrepen dat de bedoeling van PSB was dat hij zelfstandige betalingsverplichtingen op zich nam en dat PSB hem dat had moeten uitleggen. Daaromtrent wordt overwogen dat de Retailer Agreement in duidelijke niet mis te verstane bewoordingen [eiser sub 1] zelfstandige betalingsverplichtingen oplegt. Dat had [eiser sub 1] dan ook bij eerste lezing duidelijk kunnen en moeten zijn. Niet is gesteld of aan het gerecht gebleken dat de Retailer Agreement bepalingen bevat die voor [eiser sub 1] en A&N zodanige risico’s met zich brengen dat PSB hen daartegen had moeten waarschuwen althans daarop had moeten wijzen. Kennelijk ter onderbouwing van hun stelling dat PSB de contractuele zorgplicht heeft geschonden, voeren [eiser sub 1] en A&N aan dat zij er vanuit gingen dat het security depot van NAf 10.000,- alle risico’s afdekte. Dat volgt echter niet uit de Retailer Agreement en niet is gesteld of gebleken dat PSB dat aan [eiser sub 1] en A&N heeft voorgehouden. Bovendien vormt de verplichting tot afdracht van de ontvangen gelden aan PSB een rechtstreekse verplichting uit de Retailer Agreement en niet een risico dat daaruit voortvloeit. Daarbij komt dat [eiser sub 1] tijdens de behandeling heeft verklaard dat hij de Retailer Agreement vóór ondertekening niet heeft gelezen. Indien hij de inhoud van de Retailer Agreement onvoldoende of onjuist heeft begrepen, komt dat onder deze omstandigheden voor zijn risico. Voor zover [eiser sub 1] en A&N zouden aanvoeren dat PSB hen onjuist heeft voorgelicht, hebben zij dat onvoldoende onderbouwd. Op grond van al het bovenstaande komt het gerecht tot het oordeel dat PSB geen bancaire en/of contractuele zorgplicht heeft geschonden. 4.19 Voorshands geoordeeld zijn [eiser sub 1] en A&N daarom onverkort gebonden aan de Retailer Agreement. 4.20 Tussen partijen staat vast dat de Retailer Agreement [eiser sub 1] en A&N verplicht aan PSB af te dragen de gelden die zij van klanten met gebruikmaking van het Pagafasil betaalplatform ten behoeve van derden hebben ontvangen. [eiser sub 1] en A&N hebben niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt dat zij deze verplichting (volledig) zijn nagekomen. Daardoor hebben zij dus niet aannemelijk gemaakt dat de door PSB gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is. 4,21 PSB stelt dat haar vordering primair NAf 894.198,- bedraagt althans na aftrek van diverse betalingen NAf 880.009,19, althans NAf 843.658,66 in hoofdsom (pleitaantekeningen, randnummer 16) en subsidiair NAf 137.183,36 bedraagt (pleitaantekeningen, randnummer 17). 4.22 Deze stellingen met betrekking tot de omvang van haar vordering heeft PSB in het licht van de betwisting door [eiser sub 1] en A&N niet onderbouwd. Zij heeft in dit verband immers niets gesteld en evenmin naar producties verwezen die steun bieden aan bedoelde stellingen. Daardoor is de omvang van de vordering van PSB uit hoofde van de Retailer Agreement niet vast komen te staan. In dit verband wordt nog overwogen dat PSB de door haar gestelde vordering kennelijk tot op de cent nauwkeurig heeft berekend en dat maakt het aannemelijk dat aan die berekeningen uitgebreide onderzoeken en/of rapportages ten grondslag liggen. Van PSB had verwacht mogen worden, zeker nu zij uit het inleidend verzoekschrift moest afleiden dat [eiser sub 1] en A&N elke aansprakelijkheid betwisten, dat zij aan de hand daarvan haar vordering in elk geval enigermate zou onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten. 4.23 Gezien het vorenstaande ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. De volgende door [eiser sub 1] en A&N overgelegde producties zouden in beginsel steun kunnen bieden aan de stellingen van PSB met betrekking tot de omvang van haar vordering: de outstanding amount A&N Lottery/Lottery drive (productie 11 bij productie 2 van [eiser sub 1] en A&N) en de Commission A&N Lottery (productie 12 bij productie 2 van [eiser sub 1] en A&N). Dit betreft echter uitsluitend cijfermatige opstellingen, kennelijk door of namens PSB opgesteld, zonder onderliggende stukken waaruit de juistheid van die cijfers kan blijken. Daarom vormen deze producties geen onderbouwing van meerbedoelde stellingen van PSB. 4.24 Gezien al het bovenstaande is het gerecht voorshands van oordeel dat voldoende vaststaat dat PSB een vordering heeft op [eiser sub 1] en A&N, maar dat de omvang daarvan door hem niet – en ook niet bij benadering – kan worden vastgesteld. 4.25 Door het leggen van beslag maakt PSB zich niet schuldig aan misbruik van recht. Dat PSB met het beslag niet beoogt haar verhaalspositie te verzekeren, maar A&N ertoe wil brengen een onereuze regeling aan te gaan, zoals [eiser sub 1] en A&N aanvoeren, is niet onderbouwd en is het gerecht ook niet gebleken. 4.26 Nu de omvang van PSB’s vordering volstrekt onduidelijk is gebleven, kan niet worden beoordeeld hoe groot haar belang is bij handhaving van de beslagen. Volgens de verklaringen derdenbeslag rust beslag ten laste van A&N uitsluitend op een bedrag van NAf 6.167,43 dat Banco di Caribe ten behoeve van haar onder zich heeft. 4.27 A&N voert aan van de derdenbeslagen ten laste van haar die op verzoek van PSB onder de bankinstellingen zijn gelegd, ernstige hinder te ondervinden. Dat heeft A&N onvoldoende onderbouwd en acht het gerecht ook niet aannemelijk.