ECLI:NL:GHSHE:2024:29

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.320.778/01 arrest van 9 januari 2024 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als de vrouw, advocaat: mr. D.R.M. de Vos te Goes, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. J.J. Bronsveld te Bergen op Zoom. op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 september 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en de man als gedaagde in conventie en eiser in (voorwaardelijke) reconventie. 1De zaak in het kort Volgens de verwijzingsregels van het Chelouche-Van Leer arrest is Turks recht van toepassing op het huwelijksvermogensregime van partijen. De vraag is of de vrouw een beroep toekomt op de Chelouche-Van Leer onaanvaardbaarheidsexceptie of de Zimbabwe-exceptie, zodat Nederlands recht op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing is.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties 1 tot en met 11; de memorie van antwoord; de akte inbrenging productie van de zijde van de vrouw met productie 12; de mondelinge behandeling op 22 november 2023. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. a) De vrouw en de man zijn voormalige echtgenoten. Het huwelijk werd op [datum] 1985 voltrokken in het Turkse consulaat te Rotterdam. b) Ten tijde van de huwelijkssluiting hadden beide partijen de Turkse nationaliteit. Op 14 december 1995 hebben zij beiden naast de Turkse nationaliteit ook de Nederlandse nationaliteit verkregen. c) Op 16 juni 1986 heeft de man de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) gekocht en geleverd gekregen. d) Op 5 februari 1999 is een aan de woning gekoppelde hypothecaire geldlening bij Royal Residentie Hypotheken BV (thans Stater) afgesloten waarvoor beide partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn. Per 1 januari 2022 is er sprake van een restschuld van € 156.554,17. e) De vrouw heeft op 29 december 2003 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Breda (thans rechtbank Zeeland-West-Brabant). Daarop is bij beschikking van 2 juni 2004 de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 29 oktober 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag. f) Bij beschikking van 23 december 2004 is de tegelijk met de echtscheiding verzochte nevenvoorziening tot verdeling van de gemeenschappelijke goederen afgewezen omdat ‘onvoldoende (was gebleken) welk recht van toepassing is op het verzoek tot verdeling’ (rov. 2.3). g) De vrouw is na de echtscheiding in de woning blijven wonen. Vanaf omstreeks 2007 hebben partijen na een verzoeningspoging tijdelijk samen in de woning gewoond. De vrouw heeft de woning in 2010 definitief verlaten. De man is in de woning blijven wonen. 5De omvang van het geschil

5.1.1. De vrouw heeft in conventie gevorderd: - primair, te bepalen dat partijen overgaan tot verdeling van de echtelijke woning, aldus dat de woning wordt toegedeeld aan de man tegen de huidige marktwaarde, onder de voorwaarde dat hij ervoor zorgdraagt dat de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening bij Stater en aan de vrouw de helft van de overwaarde per datum verdeling wordt uitgekeerd, of, mocht toedeling aan de man niet mogelijk zijn, te bepalen dat de woning dient te worden verkocht en de helft van de overwaarde per datum verdeling tussen partijen bij helfte wordt verdeeld, - subsidiair, de man te veroordelen ervoor te zorgen dat de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening bij Stater. 5.1.2. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. Die betwisting zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 5.1.3. De man heeft in voorwaardelijke reconventie, voor het geval wordt geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is, samengevat, gevorderd te bepalen dat hij één jaar na het vonnis van de rechtbank de gelegenheid krijgt aan te tonen dat hij in staat is om de woning over te nemen op nader overeen te komen voorwaarden en de vrouw aan hem zal voldoen het netto equivalent van de door hem betaalde eigenaarslasten vanaf het moment van scheiding der partijen tot op heden, nader op te maken in het kader van deze procedure, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 5.1.4. De rechtbank heeft de man, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld ervoor te zorgen dat de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening bij Stater en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

5.2. De vrouw heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd, die zien op het oordeel van de rechtbank dat Turks recht op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing is. De vrouw heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover haar primaire vordering is afgewezen en tot het alsnog toewijzen van die vordering. 5.3. De man heeft de grieven betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar hoger beroep dan wel tot afwijzing van dit hoger beroep.

Rechtsmacht 6.1. De Nederlandse rechter is op grond van art. 6 onder a van de Verordening (EU) 2016/11 03 van de Raad van 24 juni 2016 tot uitvoering van de nauwere samenwerking op het gebied van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels bevoegd om van de vordering kennis te nemen. Toepasselijk recht 6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat, gezien de datum waarop zij in het huwelijk zijn getreden, de verwijzingsregels van het Chelouche-Van Leer arrest gelden en dat die verwijzingsregels het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van de huwelijksvoltrekking, dus Turks recht, aanwijzen als het recht dat van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime. De grieven van de vrouw keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat haar beroep op de Chelouche-Van Leer onaanvaardbaarheidsexceptie (grief I) en de Zimbabwe-exceptie (grief II) faalt. De rechtbank heeft hierover als volgt overwogen: “(...) 4.8. De rechtbank overweegt ten aanzien van het beroep van de vrouw op de zogenoemde ‘Chelouche /Van Leer onaanvaardbaarheidsexceptie' als volgt. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent deze exceptie (naast genoemd arrest Chelouche/Van Leer ook Hoge Raad 16 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1446, Hong Kong) volgt dat partijen in uitzonderlijke situaties een beroep op deze exceptie kunnen doen wanneer zij om andere redenen dan genoemd in het - hier niet aan de orde- arrest van de Hoge Raad van 7 april 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AB9743, Sabah) een verkeerde, maar verschoonbare voorstelling van het toepasselijke recht en het tussen hen geldende regime hebben gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank doet een dergelijke uitzonderlijke situatie zich hier niet voor. Zoals hiervoor is overwogen, hadden beide partijen ten tijde van het huwelijk -uitsluitend- de Turkse nationaliteit en is het huwelijk voltrokken in het Turkse consulaat in Rotterdam. Partijen hebben voorafgaand aan het huwelijk geen rechtskeuze gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat de vrouw er tegen deze achtergrond op bedacht kon zijn dat op het huwelijksvermogensregime Turks recht van toepassing was. Van een situatie waarin de vrouw is `overvallen' door de toepasselijkheid van het Turks recht, omdat elke band met Turkije ontbrak, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Dat partijen, zoals de vrouw heeft aangevoerd, al geruime tijd in Nederland woonachtig waren en, zo stelt de vrouw, nauwelijks binding hadden met Turkije, is naar het oordeel van de rechtbank, gelet op het uitzonderlijke karakter van deze exceptie, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De overige door de vrouw aangevoerde omstandigheden nopen evenmin tot een ander oordeel, reeds omdat deze omstandigheden zich eerst na het huwelijk hebben voorgedaan. 4.9. De rechtbank komt hiermee toe aan het betoog van de vrouw dat partijen altijd hebben geleefd alsof er sprake was van een gemeenschap van goederen naar Nederlands recht. Voor zover de vrouw hiermee heeft beoogd een beroep te doen op de zogenoemde 'Zimbabwe exceptie' overweegt de rechtbank als volgt. Genoemde exceptie houdt in dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te verlangen dat de verdeling zal plaatsvinden in afwijking van een bestendige gedragslijn van partijen waaruit blijkt dat zij zich steeds en consequent hebben gedragen alsof een ander rechtsstelsel met betrekking tot hun huwelijksgoederenregime toepasselijk was dan het door de verwijzingsregel aangewezen recht (HR 19 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0897, Zimbabwe en HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1696,Turks-Noors echtpaar). Waar sprake is van een zogenoemde materieelrechtelijke correctie kan de onderhavige correctie alleen worden toegepast indien het volgens de Nederlandse verwijzingsregel toepasselijke recht. in het onderhavige geval: Turks recht, de mogelijkheid kent om het verwijzingsresultaat te corrigeren op grond van de redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van de rechtbank kan in de onderhavige situatie evenwel in het midden blijven of het Turks recht een dergelijk correctief kent, nu ook indien daarvan (veronderstellenderwijs) moet worden uitgegaan, het beroep op de Zimbabwe-exceptie niet kan slagen. 4.10. Daartoe overweegt de rechtbank dat de vrouw, in het licht van de betwisting door de man, onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat partijen zich gedurende een lange reeks van jaren steeds en consequent hebben gedragen alsof zij in gemeenschap van goederen getrouwd waren. Dat de vrouw hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan de woning verbonden hypothecaire geldlening is daartoe naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf onvoldoende. Dat de vrouw, zoals zij stelt, heeft bijgedragen in de "kosten van de woning", is door de man betwist en door de vrouw niet nader onderbouwd, en derhalve niet vast komen te staan. Dat, zoals de vrouw verder stelt, zij heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding kan zonder nadere toelichting door de vrouw, die ontbreekt, evenmin tot het door de vrouw beoogde oordeel leiden. Ook de situatie rond de aankoop van de woning noopt naar het oordeel van de rechtbank niet tot een ander oordeel. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat niet langer in geschil is dat uitsluitend de man de woning heeft gekocht en geleverd, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank ook volgt uit de door de vrouw overgelegde leveringsakte. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de vrouw nog overgelegd een schrijven van 27 juli 2021 van ISD waarin, voor zover relevant, is opgenomen: "Geachte [appellante] , Graag vragen wij uw aandacht voor het volgende. (...) [geïntimeerde] heeft verklaard dat - hoewel u sinds 29 oktober 2004 gescheiden bent- u mede eigenaresse bent van de woning aan de [adres] te [woonplaats] . Wij hebben begrepen dat er nog steeds geen boedelscheiding heeft plaatsgevonden en dat het de bedoeling is om dit gezamenlijk bezit later te kunnen overdragen aan de kinderen. Omdat [geïntimeerde] in het kadaster als enige eigenaar staat ingeschreven -en deze registratie dus afwijkt van wat hij bij zijn aanvraag om bijstand heeft verklaard- hebben wij zijn gemachtigde de vraag voorgelegd om met een begin van bewijs aannemelijk te maken dat deze kadastrale registratie onjuist is.". Volgens de vrouw blijkt hieruit duidelijk dat de man tot voor kort nog in de veronderstelling was dat de voormalige echtelijke woning gemeenschappelijk eigendom van partijen was. De man heeft aanvankelijk tijdens de mondelinge behandeling ontkend zich op deze wijze richting de ISD te hebben uitgelaten, maar later opgemerkt dat hij het vorengaande, eind 2019, wel gezegd heeft, maar niet meer precies weet in welke context dit is gebeurd. De man heeft verder naar voren gebracht te beschikken over een brief waarin juist wordt opgemerkt dat hij de woning niet behoeft te verdelen en dat Turks recht van toepassing is. Wat hem betreft is er nooit enige twijfel geweest omtrent zowel de hij ook nooit in een andere veronderstelling verkeerd. De rechtbank is van oordeel dat het onderhavige schrijven van ISD, mede in het licht van het laattijdige en -daardoor- gebrekkige partijdebat omtrent de context en de exacte betekenis ervan, onvoldoende (bepaald) is om bij te kunnen dragen aan het oordeel dat partijen zich gedurende een lange reeks van jaren steeds en consequent hebben gedragen alsof zij in gemeenschap van goederen getrouwd waren.

Overige omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, zijn door de vrouw niet gesteld en de rechtbank ook niet gebleken. 4.11. De slotsom luidt dan ook dat het beroep van de vrouw op de onaanvaardbaarheidsexceptie en de Zimbabwe-exceptie faalt en dat op het huwelijksvermogensregime van partijen Turks recht van toepassing is. (...)” 6.3. Het hof zal hierna het beroep van de vrouw op genoemde excepties bespreken. De Chelouche-Van Leer onaanvaardbaarheidsexceptie 6.4.1. De vrouw betoogt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, zij wèl is overvallen door de toepasselijkheid van het Turks recht. Het is niet realistisch te verwachten dat iedere burger op de hoogte is van het complexe IPR. Ten tijde van de huwelijkssluiting was het niet mogelijk om de Nederlandse nationaliteit te verkrijgen, zonder daarbij de Turkse nationaliteit te verliezen. Verlies van de Turkse nationaliteit gaf problemen ‘rondom het erfrecht’. Zodra het mogelijk werd een dubbele nationaliteit te hebben, hebben partijen daar gebruik van gemaakt. Het huwelijk vond plaats op het Turks consulaat omdat het toen binnen de families van partijen niet gebruikelijk was om na te denken over een andere huwelijkslocatie. 6.4.2. De man heeft het beroep van de vrouw op de onaanvaardbaarheidsexceptie weersproken. 6.4.3. Het hof stelt voorop dat de Chelouche/Van Leer onaanvaardbaarheidsexceptie inhoudt dat wanneer partijen zich een verkeerde, maar verschoonbare, voorstelling van het toepasselijke recht en het tussen hen geldende regime hebben gemaakt, zij in exceptionele situaties een beroep op de onaanvaardbaarheidsexceptie kunnen doen. Een geslaagd beroep op deze exceptie zou er in deze zaak toe leiden dat het niet het Turks recht (dat gescheiden vermogens kent) op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing is, maar het Nederlands recht (waardoor er, omdat er geen huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt, sprake is van een huwelijksgemeenschap). Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof na een eigen afweging en beoordeling overneemt en tot de zijne maakt, het beroep van de vrouw op de onaanvaardbaarheidsexceptie heeft verworpen. De vrouw heeft in hoger beroep uitgelegd hoe het komt dat partijen ten tijde van het huwelijk uitsluitend de Turkse nationaliteit hadden en het huwelijk in het Turks consulaat in Rotterdam is voltrokken, maar hieraan kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat partijen een verkeerde (verschoonbare) voorstelling hadden van het toepasselijke recht. Eerder nog geeft de door de vrouw geschetste uitleg van de achtergrond met betrekking tot de nationaliteit aan dat partijen erop bedacht konden zijn dat Turks recht op hun huwelijksvermogensregime van toepassing was, omdat uit die uitleg blijkt dat partijen zich ervan bewust waren dat het hebben van de Turkse nationaliteit zekere rechtsgevolgen met zich brengt. Grief I faalt daarom. De Zimbabwe-exceptie 6.5.1. De vrouw betoogt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te verlangen dat de verdeling zal plaatsvinden naar Turks recht, omdat partijen er steeds van uitgingen dat de woning gemeenschappelijke eigendom was. Dit blijkt ook uit hun gedragingen: na de echtscheiding heeft er een viergesprek plaatsgevonden waarin is afgesproken dat de woning zou worden getaxeerd en de taxatie is vervolgens in opdracht van beide partijen, via haar toenmalige advocaat, uitgevoerd; de man heeft aan [persoon A] van de Intergemeentelijke sociale dienst (ISD) verklaard dat de woning gemeenschappelijk eigendom was; partijen hebben in de jaren 2017 tot en met 2020 de woning als gemeenschappelijke eigendom opgegeven in de aangiften inkomstenbelasting; in de periode dat de man werkloos was, heeft de vrouw op verzoek van de man de hypotheekrente afgetrokken en contant aan de man uitbetaald; partijen hebben altijd een gemeenschappelijke huishouding gehad; de vrouw heeft altijd meebetaald aan de hypotheek. 6.5.2. De man heeft weersproken dat de vrouw altijd heeft meebetaald aan de hypotheekverplichtingen en hij betwist dat uit de overige stellingen van de vrouw blijkt dat partijen zich steeds en consequent hebben gedragen alsof Nederlands recht op hun huwelijksvermogensregime van toepassing was. De man is van mening dat hij alleen eigenaar is van de woning, maar hij weet niet ‘hoe het recht daartegen aankijkt’. 6.5.3. Het hof overweegt als volgt. De Zimbabwe-exceptie houdt in dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te verlangen dat de verdeling zal plaatsvinden in afwijking van een bestendige gedragslijn van partijen waaruit blijkt dat zij zich steeds en consequent hebben gedragen alsof een ander rechtsstelsel met betrekking tot hun huwelijksgoederenregime toepasselijk was dan het door de verwijzingsregel aangewezen recht (HR 19 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0897, Zimbabwe en HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1696,Turks-Noors echtpaar). Ook een geslaagd beroep op de Zimbabwe-exceptie zou er in deze zaak toe leiden dat het niet het Turks recht, maar het Nederlands recht op het huwelijksvermogensregime van toepassing is. Het hof is van oordeel dat de rechtbank ook het beroep van de vrouw op de Zimbabwe-exceptie terecht en op goede gronden, die het hof na een eigen afweging en beoordeling overneemt en tot de zijne maakt, heeft verworpen. Hetgeen de vrouw in hoger beroep heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. De omstandigheden direct na de echtscheiding – het viergesprek waarin een taxatie van de woning is afgesproken en het taxatierapport dat de namen van beide partijen vermeldt – zijn daartoe, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, ontoereikend, waarbij in aanmerking wordt genomen dat er sprake was van een gezamenlijke hypotheek en de taxatieopdracht niet rechtstreeks door partijen zelf, maar via de toenmalige advocaat van de vrouw was verstrekt. Bovendien is aan het viergesprek geen verder vervolg gegeven. Het feit dat partijen gedurende een aantal jaren de woning als gemeenschappelijke eigendom hebben opgegeven in de aangiften inkomstenbelasting en de vrouw voor de man de hypotheekrente heeft afgetrokken, is blijkens de (onweersproken) toelichting van de man louter bedoeld om fiscaal voordeel te verkrijgen en daardoor eveneens ontoereikend om bij te kunnen dragen aan een oordeel dat sprake was een bestendige gedragslijn die maakt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Turks recht wordt toegepast op de verdeling. Dat geldt ook voor de verklaring van de man aan [persoon A] van de ISD nu deze is gedaan in de context van de aanvraag van een bijstandsuitkering en de voor de man bestaande – (uitsluitend) juridische – onduidelijkheid over de eigendom van de woning. Dat de vrouw altijd heeft meebetaald aan de hypotheek wordt door de man betwist en de vrouw heeft van die stelling geen bewijs aangeboden. Alleen al om deze reden kan het hier geen omstandigheid betreffen die wijst op een bestendige gedragslijn als bedoeld in de Zimbabwe-exceptie. Het voorgaande leidt ertoe dat ook grief II faalt. 7De slotsom 7.1. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. 7.2. Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art.