ECLI:NL:GHSHE:2022:479

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.296.607/01 arrest van 15 februari 2022 in de zaak van [appellant] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van KTS Transportservice International GmbH, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellant, hierna ook aan te duiden als de curator, advocaat: mr. J.A.M.W. Lutgens te Maastricht-Airport, gemeente Beek, tegen [geintimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , hierna ook aan te duiden als [geintimeerde 1] , en [geintimeerde 2] , handelende onder de naam [handelsnaam] ,wonende te Kerkrade, geïntimeerden, hierna ook aan te duiden [geintimeerde 2] , advocaat: mr. D.G.A. Rossi te Kerkrade, op het bij exploot van dagvaarding van 26 mei 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 april 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in kort geding gewezen tussen de curator en [geintimeerde 2] als gedaagden en [geintimeerde 1] als eiseres.

[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zijn in Nederland gehuwd onder het Haags huwelijksgevolgenverdrag 1905. [geintimeerde 1] had toen de Nederlandse nationaliteit, [geintimeerde 2] de Duitse. Na de huwelijkssluiting hebben zij een aantal jaren in Duitsland gewoond. In 1989 heeft [geintimeerde 1] een woning in Nederland verkregen. De echtgenoten zijn daar gaan wonen. In 2014 heeft [geintimeerde 2] een overeenkomst gesloten met KTS, een in Duitsland gevestigde GmbH. Enkele maanden later gaat KTS failliet. De curator in dat faillissement spreekt [geintimeerde 2] aan tot betaling van hetgeen hij verschuldigd is aan KTS. [geintimeerde 2] wordt door het Landgericht Regensburg veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 200.000,-- waarna beslag wordt gelegd op genoemde woning. [geintimeerde 1] beroept zich erop dat de woning in privé aan haar toebehoort omdat op grond van het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 Duits huwelijksvermogensrecht van toepassing is en daarmee de Duitse Zugewinngemeinschaft. Dat wil zeggen dat het vermogen dat elk der echtgenoten vóór het huwelijk had en tijdens het huwelijk verkrijgt, tijdens dat huwelijk geen gemeenschappelijk vermogen wordt. Hieruit volgt dat de woning niet in een gemeenschap van goederen valt en uitsluitend eigendom is van de [geintimeerde 1] . De vraag die aan de orde wordt gesteld, is of het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 buiten toepassing dient te worden gelaten, met als gevolg dat, volgens de curator, het huwelijksregime van de echtgenoten op grond van het Chelouche/Van Leer arrest wordt beheerst door Nederlands recht. Dit zou betekenen dat zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en verhaal op de woning van [geintimeerde 1] wel mogelijk is. Voorts komt aan de orde de vraag of echtgenoten die zijn gehuwd onder het Haags huwelijksgevolgenverdrag 1905 hun buitenlandse huwelijksvermogensregime dienen in te schrijven om derdenbescherming te voorkomen.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord; de bij brief van 19 oktober 2021 door de curator toegezonden productie 1; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zijn op [datum] 1976 gehuwd te [plaats] (Nederland). Ten tijde van het huwelijk bezat [geintimeerde 2] de Duitse nationaliteit en [geintimeerde 1] de Nederlandse nationaliteit. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben vervolgens een aantal jaren in Duitsland gewoond. [geintimeerde 1] heeft in 1989 de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] , Nederland, (hierna: de woning) gekocht, waarna [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] in de woning zijn gaan wonen. [geintimeerde 2] h.o.d.n. [handelsnaam] heeft op 8 juli 2014 met [persoon A] en KTS Transportservice International GmbH (hierna: KTS) een overeenkomst tot advies gesloten. Op deze overeenkomst is Nederlands recht exclusief van toepassing verklaard (prod. 1 CvA in eerste aanleg). Op 29 oktober 2014 is het faillissement van KTS uitgesproken, met benoeming van [appellant] tot curator. De curator heeft bij het Landgericht Regensburg een procedure aanhangig gemaakt tegen [geintimeerde 2] wegens een geldvordering van KTS op [geintimeerde 2] uit hoofde van voormelde overeenkomst. [geintimeerde 2] is bij verstek en in verzet door het Landgericht Regensburg veroordeeld tot betaling van € 169.526,21, te vermeerderen met 5% rente vanaf 29 oktober 2014. Op grond van deze vonnissen en een ‘Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel-Entscheidung’ van 31 januari 2020 van het Landgericht Regensburg is op verzoek van de curator op 26 januari 2021 executoriaal beslag gelegd op de woning. Daartoe is in het proces-verbaal vermeld dat [geintimeerde 2] uit hoofde van die executoriale titel: ‘aan rekwirant tot op heden verschuldigd is een bedrag van € 213.475,71 + p.m., onverminderd de kosten dezes en de verdere gerechts- en executiekosten, welke executoriale titel bij deurwaardersexploot de dato 4 augustus 2020 aan geëxecuteerde is betekend met gelijktijdig bevel om binnen twee dagen aan de inhoud daarvan te voldoen, waaraan niet (volledig) is voldaan’ en dat op grond daarvan ten laste van [geintimeerde 1] ‘in gemeenschap van goederen gehuwd met’ [geintimeerde 2] in executoriaal beslag is genomen ‘het onverdeeld aandeel van de beslagene voornoemd in de onroerende zaak.’ Daarbij is medegedeeld dat bij verdere weigering van [geintimeerde 2] om aan het bevel tot betaling te voldoen, tot verkoop van het beslagene zal worden overgegaan. Het proces-verbaal van de beslaglegging is op 27 januari 2021 aan [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] betekend. 4.2.1. In de onderhavige procedure vordert [geintimeerde 1] , samengevat, opheffing van het beslag en een verbod om executiemaatregelen ter zake van het gelegde beslag jegens haar verder ten uitvoer te leggen, zulks op straffe van een dwangsom van € 30.000,-- voor elke overtreding van dit verbod. 4.2.2. Aan deze vordering heeft [geintimeerde 1] ten grondslag gelegd dat de curator ten onrechte heeft verondersteld dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Ten tijde van het huwelijk van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] gold het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905, op grond waarvan bij het ontbreken van huwelijkse voorwaarden de gevolgen van het huwelijk ten opzichte van de onroerende en roerende goederen van de echtgenoten worden beheerst door de nationale wet van de man op het moment van de huwelijksvoltrekking. [geintimeerde 2] had de Duitse nationaliteit, zodat Duits recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen. Hoofdregel volgens Duits recht is de ‘Zugewinngemeinschaft’. Op grond daarvan is de woning, die aan [geintimeerde 1] is verkocht en geleverd, enkel eigendom van [geintimeerde 1] . [geintimeerde 1] is niets verschuldigd aan de curator. Het beslag is daarom onrechtmatig gelegd en is vexatoir. Als de tenuitvoerlegging wordt voortgezet is sprake van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW. Voorts is sprake van een feit dat bekend is geworden na de beslaglegging, op basis waarvan het beslag had dienen te worden opgeheven. [geintimeerde 1] heeft de curator in kennis gesteld van het voorgaande, maar deze heeft het beslag niet willen opheffen. 4.2.3. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 4.2.4. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter als volgt geoordeeld: ‘5.1. heft het door [appellant] op de [woning] gelegde executoriale beslag op, 5.2. verbiedt [appellant] om executiemaatregelen terzake het gelegde beslag jegens [geintimeerde 1] verder ten uitvoer te leggen, 5.3. veroordeelt [appellant] om aan [geintimeerde 1] een dwangsom te betalen van € 30.000,- voor iedere keer dat hij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,- is bereikt, 5.4. veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van [geintimeerde 1] tot op heden begroot op € 1.431,01, 5.5. veroordeelt [appellant] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [appellant] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.’ 4.3. De curator heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Grief 1 gaat over het op het huwelijksvermogensregime van partijen toepasselijke recht, grief 2 gaat over de derdenbescherming. Grief 3 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen kort geding vonnis en tot het niet-ontvankelijk verklaren van [geintimeerde 1] met haar veroordeling in de kosten, die van de eerste aanleg daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na arrest. 4.4. [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] hebben gevorderd: I. de grieven van de curator ongegrond te verklaren; II. het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen en de curator niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, dan wel zijn vorderingen af te wijzen; III. de curator te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 163,-- zonder betekening en voor het geval betekening heeft plaatsgevonden te vermeerderen met het bedrag van € 239,--, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 4.5. Het spoedeisend belang is in deze zaak onomstreden. 4.6. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen. Rechtsmacht 4.7. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.

4.17. Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen bekrachtigen en het meer of anders gevorderde afwijzen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 338,--; - salaris advocaat € 3.342,--, totaal € 3.680,--. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 5De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, door het hof becijferd op € 3.680,--, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 163,-- zonder betekening en voor het geval betekening heeft plaatsgevonden te vermeerderen met het bedrag van € 239,--, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en H.J.M. van Arkel-van Gasselt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 februari 2022. griffier rolraadsheer

Voor de tenuitvoerlegging van beslissingen zijn de gerechten van de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging bij uitsluiting bevoegd, ongeacht de woonplaats van partijen, zo volgt uit art. 24, aanhef en lid 5, Verordening Brussel I-bis. Nederland is de plaats van tenuitvoerlegging van de beslissing (de ‘Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel-Entscheidung’) van 31 januari 2020 van het Landgericht Regensburg. De Nederlandse rechter is daarom bevoegd van het voorliggende geschil kennis te nemen. Toepasselijk recht 4.8. Tegen de toepassing door de rechtbank van het Nederlandse recht is geen grief gericht, zodat het hof ook in hoger beroep Nederlands recht zal toepassen. Het op het huwelijksvermogensregime toepasselijke recht in het bijzonder (grief 1) 4.9. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep het volgende geoordeeld: ‘4.8. (…) Voordat men het toepasselijk recht op het huwelijksvermogensregime kan vaststellen, moet eerst een keuze worden gemaakt tussen de vier systemen van verwijzingsregels: is het Haags huwelijksvermogensverdrag 1978 van toepassing (voor huwelijken vanaf 1 september 1992), of het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 (bepaalde huwelijken voor 23 augustus 1977), of de commune regeling van het arrest Chelouche/Van Leer (voor niet-verdragshuwelijken, eventueel met excepties voor bijzondere gevallen)? Of geldt de Europese Huwelijksvermogensrechtverordening (Verordening (EU) 2016/1103)? 4.9. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zijn getrouwd op [datum] 1976. Op dat moment was, zoals al gezegd, het Haags huwelijksgevolgenverdrag 1905 van kracht en werd in Nederland het nationaliteitsbeginsel als aanknopingspunt gehanteerd in het internationale huwelijksvermogensrecht. In artikel 2 Haags huwelijksgevolgenverdrag 1905 is bepaald: 1. Bij ontstentenis van huwelijksche voorwaarden worden de gevolgen van het huwelijk ten opzichte van de goederen der echtgenooten, zoowel onroerende als roerende, beheerscht door de nationale wet van den man op het oogenblik der huwelijksvoltrekking. 2. Verandering van nationaliteit der echtgenooten of van een hunner heeft geenen invloed op hun huwelijksgoederenrecht. Deze verwijzingsregel sloot aan bij de toenmalige ondergeschikte rechtspositie van de gehuwde vrouw in het nationaliteitsrecht en het huwelijksvermogensrecht. In de jaren zestig van de vorige eeuw werd in de meeste landen van deze afhankelijke positie van de vrouw afgestapt en werd ervoor gepleit om als aanknopingspunt de gemeenschappelijke woonplaats van de echtgenoten te hanteren. In de lagere rechtspraak werd hier door verschillende rechtbanken al van uitgegaan. In het arrest Chelouche/Van Leer heeft de Hoge Raad naar aanleiding daarvan een nieuwe verwijzingsregel geformuleerd. Indien de echtgenoten vóór het huwelijk een rechtskeuze hebben gemaakt, is het gekozen recht toepasselijk; bij gebreke van een rechtskeuze het gemeenschappelijke nationale recht van de echtgenoten; bij gebreke daarvan het recht van het eerste huwelijksdomicilie; en bij gebreke daarvan het recht waarmee de echtgenoten, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het nauwst zijn verbonden. De Hoge Raad heeft aan deze nieuwe verwijzingsregel terugwerkende kracht toegekend. In het Haagse Italianen-arrest (HR 27 maart 1981, NJ 1981/335) is hier een nuance op aangebracht. Omdat de wet tot opzegging van het Haags huwelijksgevolgenverdrag 1905 geen overgangsbepalingen bevat, dient het overgangsrecht afgestemd te worden op de aard van de betrokken belangen. Om moeilijkheden te vermijden acht de Hoge Raad het wenselijk dat de ten tijde van de huwelijksvoltrekking geldende collisieregel blijft gelden voor huwelijken die onder het verdrag zijn gesloten. Naar aanleiding van dit arrest ontstond vervolgens echter onduidelijkheid over de vraag of dit ook gold voor gevallen die niet onder het verdrag vallen. In het Sabah-arrest (HR 7 april 1989, NJ 1990/347) is beslist dat in beginsel de verwijzingsregel van het Chelouche/Van Leer-arrest dient te worden toegepast, ook voor gevallen die niet onder het verdrag vallen, en dat die dus ook van toepassing is op echtparen die zijn gehuwd vóór 10 december 1976 (de datum waarop het Chelouche/Van Leer-arrest is gewezen). Bijzondere omstandigheden kunnen aanleiding geven van dit beginsel af te wijken. Dat zal met name het geval zijn indien blijkt dat de echtgenoten op goede gronden, bijvoorbeeld ingewonnen advies, van andere collisieregels en een andere wet zijn uitgegaan en daarop hun vermogensrechtelijke voorzieningen hebben afgestemd. In dat geval gelden de regels van die andere wet. Op grond van het Haagse Italianen-arrest vormen de echtparen die onder het Haags huwelijksgevolgenverdrag 1905 waren gehuwd en vóór 23 augustus 1977 gehuwd zijn een uitzondering. Daarvoor gelden de verwijzingsregels van dat verdrag, ook nadat het verdrag is opgezegd. 4.10. Aangezien [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zijn gehuwd vóór 23 augustus 1977, [geintimeerde 2] Duits onderdaan was en Duitsland een verdragsstaat was ten tijde van de huwelijkssluiting, [geintimeerde 1] de Nederlandse nationaliteit had en Nederland eveneens een verdragsstaat was, wordt hun huwelijksgoederenregime beheerst door het Haags huwelijksgevolgenverdrag 1905. Gelet hierop dient te worden geconcludeerd dat het Duits huwelijksvermogensrecht tussen hen van toepassing is, en daarmee de Duitse Zugewinngemeinschaft. Dat wil zeggen dat het vermogen dat elk der echtgenoten vóór het huwelijk had en tijdens het huwelijk verkrijgt, tijdens dat huwelijk geen gemeenschappelijk vermogen wordt. Hieruit volgt dat de woning niet in een gemeenschap van goederen valt en uitsluitend eigendom is van [geintimeerde 1] .’ 4.10. De curator is het niet eens met dit oordeel. Hij betoogt dat het Haags Huwelijksgevolgenverdrag van 1905 (hierna: Huwelijksgevolgenverdrag) buiten toepassing dient te blijven en dat aangesloten moet worden bij het Chelouche/Van Leer-arrest op grond waarvan (volgens de curator) niet het Nederlandse, maar het Duitse huwelijksvermogensrecht van partijen van toepassing is. De curator voert daartoe, samengevat, het volgende aan. Het Haags Italianen-arrest is op het onderhavige geschil niet zonder meer toepasbaar. Immers, anders dan in Haags Italianen-arrest, gaat het in de onderhavige zaak niet om de verhouding tussen ex-echtelieden, maar om de verhouding tussen een echtgenoot en een derde. Evenmin gaat het in de onderhavige zaak om een huwelijk dat begonnen en geëindigd is binnen de werkingsperiode van het Huwelijksgevolgenverdrag, zoals in het Haags Italianen-arrest het geval was, maar om een huwelijk dat op de valreep van de geldigheid van dit verdrag is gesloten en nog altijd voortduurt. Daar komt bij dat de rechtszekerheid die wellicht, kort na opzegging van het Huwelijksgevolgenverdrag een rol heeft gespeeld in het Haags Italianen-arrest, nu, jaren later, juist tot rechtsonzekerheid leidt. Het Huwelijksgevolgenverdrag druist zo in tegen de algemene rechtsbeginselen, dat geen enkele schuldeiser nog bedacht is op de toepasselijkheid ervan. De Hoge Raad heeft ook al meermaals een uitzondering op de toepasselijkheid van het Huwelijksgevolgenverdrag geaccepteerd, vgl. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1696 (Rhodesië-arrest) en HR 7 april 1989, NJ 1990, 347 (Sabah-arrest). Het Huwelijksgevolgenverdrag is in strijd met de Nederlandse openbare orde.

De gewijzigde maatschappelijke opvatting ten aanzien van de gelijkheid van mannen en vrouwen is zes maanden na de huwelijksvoltrekking van partijen tot uitdrukking gekomen in het Chelouche/Van Leer arrest (HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1981:AG4171), maar in de jaren daarvoor was dit al de heersende leer in de literatuur en jurisprudentie. Het Huwelijksgevolgenverdrag is ook strijdig met een fundamenteel beginsel van Europees recht. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) heeft zich in het arrest Levy uitgelaten over de gelijke behandeling tussen man en vrouw in die zin dat een land zijn nationale recht in overeenstemming moet brengen met het EU-recht. Nederland heeft daar onaanvaardbaar lang mee gewacht. 4.11. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] betwisten dat het Huwelijksgevolgenverdrag in deze zaak buiten toepassing dient te blijven. 4.12. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat op de datum waarop partijen met elkaar zijn gehuwd ( [datum] 1976) formeel het Huwelijksgevolgenverdrag van kracht was en dat toepassing van dit verdrag leidt tot de conclusie dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door Duits recht. Anders dan de curator betoogt, ziet het hof geen aanleiding het Huwelijksgevolgenverdrag buiten toepassing te laten. Het hof overweegt daartoe als volgt. Haags Italianen-arrest De Hoge Raad heeft in het Haagse Italianen-arrest (HR 27 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4171) geoordeeld dat art. 2 van het Huwelijksgevolgenverdrag ook na buitenwerkingtreding van dat verdrag toepasselijk blijft op huwelijken die tijdens de gelding van dat verdrag door een Nederlander met onderdanen van een verdragsstaat zijn gesloten. De Hoge Raad heeft daartoe als volgt overwogen: 'De Wet van 10 febr. 1977, Stb. 64, houdende goedkeuring van het voornemen tot opzegging van het Verdrag van 1905, bevat geen overgangsbepalingen en uit de parlementaire geschiedenis van deze wet kan niets over het overgangsrecht worden afgeleid. Nu deze wet zwijgt, dient de regel van overgangsrecht te worden afgestemd op de aard van de betrokken belangen. Het is wenselijk zo veel mogelijk de moeilijkheden te vermijden die zich kunnen voordoen, indien tijdens het huwelijk een andere landswet van rechtswege toepasselijk zou worden. Deze overweging die met betrekking tot de commune collisieregels inzake het huwelijksgoederenrecht meebrengt dat in het algemeen voor de gehele duur van de vermogensrechtelijke relatie die van het huwelijk het gevolg is, de voorkeur moet worden gegeven aan een ten tijde van de huwelijksvoltrekking aanwezige aanknopingsfactor, leidt er voor het overgangsrecht toe aan te nemen, dat wanneer tijdens het huwelijk de collisieregel wordt gewijzigd, de ten tijde van de huwelijksvoltrekking geldende collisieregel blijft gelden. De rechtszekerheid zowel tussen echtgenoten onderling als ten opzichte van derden zou in het gedrang komen, indien na jaren zou blijken, dat een nieuwe collisieregel moet worden toegepast, welke tot andere rechtsgevolgen zou kunnen leiden dan die waarop men aan de hand van de oude regel had mogen rekenen.’ Volgens de Hoge Raad brengt de rechtszekerheid dus mee dat art. 2 van het Huwelijksgevolgenverdrag ook na buitenwerkingtreding van dit verdrag van toepassing blijft. Die rechtszekerheid geldt ook in de onderhavige zaak, waarin het gaat om een huwelijk dat, net binnen de geldigheid van dit verdrag is gesloten en nog altijd voortduurt. Hoewel het geding zich afspeelde tussen de echtgenoten, geldt die rechtszekerheid ook ‘ten opzichte van derden’. Het argument van de curator dat het Haagse Italianen-arrest op het niet toepasselijk is omdat het hier gaat om de verhouding tussen een echtgenoot en een derde, gaat dus niet op. De door de curator genoemde jurisprudentie (het Sabah-arrest en het Rhodesië-arrest) bevat, anders dan de curator betoogt, niet een uitzondering op de toepasselijkheid van het Huwelijksgevolgenverdrag, aangezien in genoemde uitspraken dit verdrag juist niet van toepassing was. De Nederlandse openbare orde Het Haagse Italianen-arrest is gewezen na het Chelouche/Van Leer arrest, waarin de gewijzigde maatschappelijke opvatting ten aanzien van de gelijkheid van mannen en vrouwen, volgens de curator al jarenlang de heersende leer in de literatuur en jurisprudentie, tot uitdrukking is gekomen. Dit betekent dat de Hoge Raad in die gewijzigde maatschappelijke opvatting geen aanleiding heeft gezien anders te oordelen. Voor zover het Huwelijksgevolgenverdrag al in strijd zou zijn met de Nederlandse openbare orde (volgens [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] is dit niet het geval; zij stellen zich op het standpunt dat de aanknopingsfactor van de nationaliteit voor het vaststellen van een op een internationale rechtsverhouding toepasselijk recht, niet in strijd is met het discriminatieverbod), heeft dit dus geen gevolgen voor de toepasselijkheid van het verdrag. Strijd met Europees recht De kwestie van de door het Haags huwelijksgevolgenverdrag gehanteerde aanknopingsfactor voor het toepasselijke huwelijksvermogensrecht betrof niet een situatie die door het EG-recht werd beheerst. Het hof verwijst kortheidshalve mede ook naar de preambule bij Verordening (EU) 2016/1103 van de Raad van 24 juni 2016 tot uitvoering van de nauwere samenwerking op het gebied van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels, PbEU 2016, L 183/1. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EG, zoals de curator verzoekt, ziet het hof daarom geen aanleiding. De conclusie van het voorgaande is dat grief 1 tevergeefs is voorgedragen. De rechtsbescherming (grief 2) 4.13. De curator betoogt dat in het geval wordt aangenomen dat Duits recht op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing is, hij bescherming geniet omdat het huwelijksregime niet is ingeschreven in het daartoe bestemde register. De voorzieningenrechter heeft daarover als volgt geoordeeld. ‘4.12. De voorzieningenrechter begrijpt dat [appellant] hiermee doelt op de bescherming zoals die sinds 1 september 1992 geldt. Daarvoor konden de echtgenoten een door de IPR-regel - door rechtskeuze respectievelijk de conflictenregel - aangewezen buitenlands huwelijksvermogensregime in beginsel zonder meer tegen derden inroepen. Heersende leer in de jurisprudentie, voordat het Huwelijksvermogensverdrag van 1978 in werking trad, was dat het publicatievereiste van huwelijksvoorwaarden van artikel 1:116 BW gezien moest worden als een kwestie van (intern) materieel huwelijksvermogensrecht, dat beheerst werd door de lex causae. De bepaling van artikel 1:116 (respectievelijk 120 lid 2) BW was alleen van toepassing op huwelijksvoorwaarden waarop Nederlands recht toepasselijk was. De bepaling van artikel 1:116 (respectievelijk 120 lid 2) BW gold niet - en derden stonden dus aan onverwachte verrassingen bloot - ten eerste indien de echtgenoten door een rechtskeuze een buitenlandse huwelijksvermogenswet hadden gekozen, ten tweede indien de echtgenoten, krachtens de conflictenregel, in een buitenlands wettelijk regime of huwelijksvoorwaardenregime waren gehuwd. Bij inwerkingtreding van het Huwelijksvermogensverdrag 1978 per 1 september 1992, is dit alles echter anders geworden. Het verdrag gaat ervan uit dat de door de verdragsregels aangewezen wet in principe ook tegen derden werkt (artikel 9 lid 1).

Maar het geeft aan de verdragslanden de mogelijkheid (artikel 9 lid 2-4) bij ratificatie te verklaren dat derdenwerking in hun land van inschrijving afhankelijk gesteld wordt. Nederland heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. In de artikelen 4-5 WCHv wordt deze derdenbeschermingsregeling nader uitgewerkt. De regel van artikel 1:116 BW - die erop neerkomt dat derden te goeder trouw, zonder inschrijving, verhaal mogen nemen op de echtgenoten alsof tussen hen de Nederlandse algehele gemeenschap bestond - is als een soort voorrangsregel - dus ongeacht welke huwelijksvermogenswet verder van toepassing is - steeds van toepassing indien de echtgenoten en de derde met wie gehandeld wordt op het moment van handelen in Nederland wonen (art. 5 WCHv). In een dergelijke situatie wordt dan inschrijving verlangd van elk, van de Nederlandse gemeenschap afwijkend buitenlands regime - dus niet alleen van een krachtens huwelijksvoorwaarden van de Nederlandse gemeenschap afwijkend regime, maar ook van een buitenlands (wettelijk) regime dat op grond van rechtskeuze of volgens de conflictenregel op de echtgenoten van toepassing is. Hiervoor is voldoende, blijkens art. 4 WCHv, dat de echtgenoten een (notariële) partijverklaring doen inschrijven dat het huwelijksvermogensrecht der echtgenoten niét door Nederlands recht wordt beheerst. In Boek 10 BW is een vergelijkbare wettelijke regeling opgenomen in artikel 10:45 en 10:46 (vervallen) BW die een specifieke regeling ter bescherming van derden bevat. De wettelijke regeling in Boek 10 is, evenals het Haags huwelijksvermogensverdrag 1978, in hoofdzaak toepasselijk op echtgenoten die zijn gehuwd op of na 1 september 1992. Zoals art. 10:52 BW aangeeft, is de regeling in Boek 10 in beginsel alleen van toepassing als het huwelijk is gesloten na de inwerkingtreding ervan. Voor de periode daarvoor tot aan 1 september 1992 is artikel 12 WCHr in gelijke zin bepaald. De wetgever heeft bij de invoering van de regeling van art. 4-5 WCHv geen aparte overgangsregel gegeven. Het is wel mogelijk dat ook echtparen die vóór 1 september 1992 zijn gehuwd, in het huwelijksgoederenregister inschrijven dat zij niet naar Nederlands huwelijksvermogensrecht zijn gehuwd. De griffies van de rechtbanken schrijven de notariële partijakten in zonder daarbij op de huwelijksdatum van partijen te letten. Er geldt echter geen inschrijvingsplicht voor echtparen die vóór 1 september 1992 zijn gehuwd. Of eerder gehuwde echtgenoten hun buitenlandse regime nog steeds te allen tijde zonder meer aan derden kunnen tegenwerpen, omdat de wettelijke bepalingen niet direct op hen van toepassing zijn, staat in de literatuur ter discussie, maar daarover is nog niet beslist in de jurisprudentie. 4.13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan [appellant] geen derdenbescherming toekomt. Zoals hiervoor is weergegeven gold voor [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] geen inschrijvingsplicht in het huwelijksgoederenregister van het feit dat Duits recht van toepassing is op hun huwelijksvermogensrecht en is in de jurisprudentie nog niet beslist dat inschrijving desondanks van hen had mogen worden verwacht en derden zich kunnen beroepen op bescherming vanwege het feit dat de voorwaarden niet blijken uit dat register. [appellant] is ook niet woonachtig in Nederland, zoals in de wettelijke regeling als voorwaarde is gesteld. Maar voor [appellant] had tevens, aan de hand van de vermelding in het Kadaster dat [geintimeerde 1] enig eigenaar is en de vermelding dat naar de akte dient te worden gekeken voor het huwelijksgoederenregime - “Burgerlijke staat Zie akte(n)” - kenbaar kunnen zijn dat sprake was van een afwijkende situatie. Uit de notariële akte blijkt dat deze uitsluitend op naam is gesteld van [geintimeerde 1] en hierin is melding gemaakt van het feit dat zij met uitsluiting van iedere gemeenschap met [geintimeerde 2] is gehuwd. Voor zover dit [appellant] al niet op het juiste spoor heeft gezet, is dat in ieder geval na de beslaglegging aangetoond door middel van de overgelegde stukken. Daarnaast is door [geintimeerde 1] aan de hand van de overgelegde stukken aangetoond dat zij en [geintimeerde 2] tijdens hun huwelijk steeds zijn uitgegaan van een uitsluiting van iedere goederengemeenschap. Onder meer door de in Duitsland opgemaakte akte van 1978. Verder komt [appellant] ook geen derden-bescherming toe op grond van een inschrijving ingevolge artikel 3:17 en 3:24 BW. De in dat kader geboden bescherming geldt, naar ook blijkt uit de tekst van de artikelen 3:23-26 BW, alleen voor verkrijgers van rechten op registergoederen, waartoe beslagleggers niet zijn te rekenen.’ 4.14. Volgens de curator zou de derdenbeschermingsbepaling van art. 1:116 BW ook in deze zaak moeten gelden omdat sprake is van een sterke connectie met de Nederlandse rechtssfeer. [geintimeerde 2] is in Nederland woonachtig en hij heeft in zijn handelspraktijk gebruik gemaakt van Nederlandse algemene voorwaarden, waarin het Nederlandse recht van toepassing wordt verklaard. Dat de curator bescherming wordt onthouden omdat hij geen Nederlandse schuldeiser is, is in strijd met de grondbeginselen van de Europese Unie. In de sinds 29 januari 2019 geldende huwelijksvermogensverordening (Verordening (EU) 2016/1103 van 24 juni 2016) kan de tendens bespeurd worden dat in Nederland woonachtige personen het afwijkende huwelijksvermogensregime dienen in te schrijven in de daartoe bestemde registers. Uit die Verordening blijkt ook dat de Europese Unie geen discriminatie tolereert tussen Nederlandse en buitenlandse schuldeisers. Aan een transportakte kan geen dwingend bewijs worden ontleend ten aanzien van het toepasselijke huwelijksvermogensrecht. De akte vermeldt enkel dat partijen buiten elke gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Dat zou impliceren dat partijen huwelijkse voorwaarden hebben opgesteld, doch in geen enkel register is melding gemaakt van huwelijkse voorwaarden tussen [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] . In de transportakte had vermeld moeten worden dat partijen naar buitenlands recht zijn gehuwd. Een en ander heeft bij de curator tot het gewettigd vermoeden geleid dat [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Het feit dat de woning in het kadaster enkel op naam van [geintimeerde 1] is gezet, heeft geen zelfstandige betekenis. 4.15. [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] betogen dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat de curator zich niet op de derdenbeschermingsbepalingen kan beroepen. 4.16. Het hof is van oordeel dat partijen hun buitenlandse (Duitse) regime reeds aan de curator kunnen tegenwerpen, omdat zij vóór 1 september 1992 zijn gehuwd. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden die het hof na een eigen weging en waardering overneemt en tot de zijne maakt, geoordeeld dat de curator overigens geen derdenbescherming toekomt. Voor toepassing van art. 1:116 BW is inderdaad vereist dat zowel de schuldenaar als de schuldeiser in Nederland woonachtig zijn. De curator (of KTS, de derde met wie gehandeld werd) is dat niet. Het hof voegt daar het volgende aan toe. Van gelijke gevallen (die ongelijk worden behandeld) is geen sprake. Daarvan is niet of onvoldoende gebleken. In de zogenoemd interne situatie van de beiden in Nederland woonachtige schuldenaar en schuldeiser behoeft de schuldeiser, kort gezegd, niet bedacht te zijn op huwelijkse voorwaarden of een vreemd toepasselijk huwelijksvermogensregime dat hem minder, hier van belang, verhaalsmogelijkheden biedt dan de wettelijke algehele gemeenschap van goederen (tot 2018).