ECLI:NL:GHSHE:2024:1635

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.332.478/01 arrest van 14 mei 2024 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. M.E. Stassen te Breda. op het bij exploot van dagvaarding van 13 september 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 augustus 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie en gedaagde in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties 1 tot en met 7; de memorie van antwoord met producties 1 en 2; de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd; de bij brief van 5 april 2016 door [appellant] toegezonden producties 8 tot en met 11, die [appellant] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Kern van de zaak 3.1. [appellant] en [geïntimeerde] zijn buren. Het perceel van [geïntimeerde] ligt zodanig dat er vanaf zijn perceel geen toegang tot de openbare weg is. [geïntimeerde] maakt, net als de voorgaande bewoners van zijn perceel, gebruik van de oprit van [appellant] om van en naar de openbare weg te gaan. Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is een geschil over het gebruik van de oprit ontstaan en [appellant] heeft [geïntimeerde] de toegang tot de oprit ontzegd. [geïntimeerde] is vervolgens een kort geding gestart en de voorzieningenrechter heeft [appellant] veroordeeld om [geïntimeerde] voortdurende toegang tot de oprit te verschaffen. [appellant] is van het vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Het hof zal hieronder de gronden van deze beslissing uiteenzetten.

3.2. Het hof geeft hieronder een overzicht van de vaststaande feiten die in hoger beroep van belang zijn. [geïntimeerde] is sinds 1 juli 2022 (mede)eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 1] te ’[plaats] (hierna: perceel 108 ). [appellant] is eigenaar van het naastgelegen perceel aan de [adres 2] te ’[plaats] (hierna: perceel 106 ). Partijen zijn buren. Langs perceel 108, aan de zijde van perceel 106 en aan de zijde van de openbare weg, ligt een strook gemeentegrond. Perceel 108 grenst niet aan de openbare weg. Om van en naar de openbare weg te gaan, gaat [geïntimeerde] over de gemeentegrond en vervolgens over een oprit die over het perceel van [appellant] loopt. Op 14 juni 2022 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst wordt [appellant] aangeduid als ‘eigenaar’ en worden [geïntimeerde] en zijn partner [persoon A] (hierna: [persoon A] ) aangeduid als ‘gebruikers’. Daarin staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld: “In aanmerking nemende:  Dat de heer en mevrouw [naam], de actuele eigenaars van de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres 1] te ’[plaats] al bijna vijftig jaren op grond van gemaakte afspraken met de voormalig eigenaar van perceel gemeente Goes, [sectieletter], [sectienummer], een gedeelte van dit perceel gebruiken om van en naar de [openbare weg] te gaan en te komen, dit over een verharde uitbaning;  Dat de daartoe gemaakte afspraken (ook) (mondeling) met eigenaar zijn gemaakt c.q. zijn bekrachtigd nadat die eigenaar is geworden; (…)  Dat de heer en mevrouw [naam] ter gelegenheid hiervan hebben aangedrongen op een schriftelijke vastlegging van het gebruik en de intentie om dat gebruik te continueren; (…) Te zijn overeengekomen als volgt: 1. Eigenaar zal voor onbepaalde tijd toestaan dat gebruikers de bestaande uitbaning over perceel gemeente Goes, [sectieletter], [sectienummer] vanaf [adres 1] naar de openbare weg blijven gebruiken, dit te voet, met de fiets, en met motorvoertuigen die kunnen worden gebruikt bij rijbewijs B, eventueel met E. 2. Incidenteel gebruik door bezorgdiensten met zwaarder verkeer (en/of verhuisbewegingen) zijn ook toegelaten maar gebruikers zullen de uitbaning niet, althans niet zonder voorafgaande toestemming, in dat gevel eventueel onder te stellen voorwaarden, (laten) gebruiken door bouwverkeer en/of vergelijkbare voertuigen. 3. Indien en voor zover er op enig moment een andere (voor motorvoertuigen geschikte) ontsluiting van het perceel [adres 1] naar de openbare weg wordt gerealiseerd, zullen gebruikers niet langer gebruik maken van de huidige uitbaning. 4. Gebruikers zullen niet parkeren en niet toestaan dat derden die hun perceel bezoeken parkeren op of langs de uitbaning op het perceel gemeente Goes, [sectieletter], [sectienummer] .” Bij e-mail van 22 december 2022 heeft [appellant] de vaststellingsovereenkomst betreffende het gebruik van de oprit opgezegd tegen 1 juli 2023. Op 29 september 2023 hebben [geïntimeerde] en [persoon A] [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de bodemprocedure). In de bodemprocedure vorderen zij kort gezegd:  primair: een verklaring voor recht dat sprake is van een erfdienstbaarheid om van het perceel van [geïntimeerde] over de oprit van en naar de openbare weg te gaan;  subsidiair: een verklaring voor recht dat de oprit wordt aangemerkt als noodweg, en  meer subsidiair: de opzegging van de vaststellingsovereenkomst te vernietigen. In de bodemprocedure vindt op 27 juni 2024 een mondelinge behandeling plaats.

3.3.1. In de procedure bij de voorzieningenrechter vorderde [geïntimeerde] in conventie kort gezegd dat [appellant] zou worden veroordeeld om hem de voortdurende toegang tot de oprit te verschaffen en de oprit vrij te maken en te houden van obstakels, op straffe van een dwangsom. 3.3.2. [appellant] vorderde in reconventie kort gezegd dat het [geïntimeerde] zou worden verboden om de oprit te betreden of te gebruiken. Subsidiair, voor het geval de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] zou toewijzen, vorderde [appellant] dat de voorzieningenrechter bepaalde voorwaarden aan het gebruik van de oprit door [geïntimeerde] zou verbinden. 3.3.3. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld om [geïntimeerde] de voortdurende toegang tot de oprit te verschaffen onder de volgende voorwaarden: [geïntimeerde] moet gebruik van de oprit door zwaar verkeer aankondigen bij [appellant] en [geïntimeerde] moet daarbij ter voorkoming van schade de nodige maatregelen treffen, zoals het aanbrengen van rijplaten; [geïntimeerde] en de zijnen mogen niet op of langs de oprit parkeren; [geïntimeerde] moet binnen zes weken na de datum van het vonnis een bodemprocedure aanhangig maken. De voorzieningenrechter heeft de overige vorderingen van [geïntimeerde] en [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.4.1. [appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en toewijzen van zijn vorderingen. 3.4.2. Met de grieven stelt [appellant] de vraag aan de orde of de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat het gerechtvaardigd is om een voorlopige voorziening te treffen die inhoudt dat [geïntimeerde] toegang behoudt tot de oprit van [appellant] en zo ja, welke voorwaarden daaraan moeten worden verbonden. Hiervoor zal het hof moeten beoordelen in hoeverre het aannemelijk is dat [geïntimeerde] recht heeft op toegang tot de oprit van [appellant] en de wederzijdse belangen van [geïntimeerde] en [appellant] moeten afwegen. Omdat sprake is van een procedure in kort geding, zal het hof eerst beoordelen of [geïntimeerde] en [appellant] spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Spoedeisend belang 3.5.1. Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient, zo nodig ambtshalve, mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van het door het hof te wijzen arrest (ex nunc). 3.5.2. Het gaat in dit hoger beroep over de vraag of [appellant] [geïntimeerde] toegang moet (blijven) verlenen tot zijn oprit. Uit hetgeen door partijen is aangevoerd volgt dat het voor [geïntimeerde] noodzakelijk is om de oprit te gebruiken om van zijn perceel met een (motor)fiets, auto of container van en naar de openbare weg te gaan. Hiermee is het spoedeisend belang bij de vordering van [geïntimeerde] gegeven. Omdat [appellant] eigenaar is van de oprit, en zijn tegenvordering ziet op het beëindigen van een inbreuk op zijn eigendomsrecht, is ook het spoedeisend belang bij zijn vordering gegeven. Heeft [geïntimeerde] recht op toegang tot de oprit van [appellant]? 3.5.3. Volgens [geïntimeerde] heeft hij recht op toegang tot de oprit van [appellant] omdat er door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan om van zijn perceel over de oprit van en naar de openbare weg te gaan dan wel omdat de oprit als noodweg in de zin van artikel 5:57 BW moet worden aangewezen dan wel omdat de opzegging van de vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig is. Dit wordt door [appellant] betwist. 3.5.4. Naar het oordeel van het hof is in ieder geval niet uitgesloten dat in de bodemprocedure de oprit van [appellant] als noodweg in de zin van artikel 5:57 BW zal worden aangewezen. Hierbij is in de eerste plaats van belang dat vaststaat dat het perceel van [geïntimeerde] wordt gebruikt voor bewoning en dat [geïntimeerde] in de huidige situatie, zonder gebruik van de oprit van [appellant], niet per (motor)fiets, auto of met een container van zijn perceel naar de openbare weg kan gaan (zie rov. 4.10 van het bestreden vonnis, waartegen [appellant] niet heeft gegriefd). Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] naar het voorlopige oordeel van het hof geen behoorlijke toegang tot zijn perceel en is van een behoorlijke exploitatie van zijn perceel geen sprake. [geïntimeerde] kan in de huidige situatie zijn perceel immers uitsluitend te voet bereiken. 3.5.5. Voorts is van belang dat in de bodemprocedure, in het kader van de belangenafweging van artikel 5:57 lid 3 BW, zal moeten worden vastgesteld of er een mogelijkheid is om over de gemeentegrond of anderszins een eigen uitrit voor [geïntimeerde] te realiseren zodat de oprit van [appellant] niet als noodweg hoeft te worden aangewezen. [appellant] heeft in dit kader aangevoerd dat DNWG een vergunning heeft gekregen om in verband met nutsvoorzieningen op gemeentegrond een oprit aan te leggen zodat het mogelijk is om vanaf de gemeentegrond van en naar de openbare weg te gaan en dat [geïntimeerde] ook van die oprit gebruik kan gaan maken. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] ook zelf een oprit over zijn perceel naar de openbare weg kan aanleggen, en dat de kosten daarvan lager zijn dan waar [geïntimeerde] van uitgaat. [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat de door DNWG aan te leggen oprit geen reëel alternatief is omdat dit vanwege een steile en scherpe bocht voor hem geen veilige route is, en dat om dezelfde reden een oprit vanaf zijn eigen perceel ook geen veilige route is. Volgens [geïntimeerde] zijn de kosten voor het aanleggen van een oprit vanaf zijn eigen perceel bovendien aanzienlijk, zo blijkt uit een door hem overgelegde offerte. Gezien hetgeen door partijen in dit verband over en weer is aangevoerd, vergen de beoordeling van de stellingen van [geïntimeerde] en het verweer van [appellant] op dit punt nader feitenonderzoek en mogelijk bewijslevering. Hiervoor is in kort geding geen plaats. Naar het oordeel van het hof is gezien hetgeen is aangevoerd echter niet uitgesloten dat de oprit van [appellant] in de bodemprocedure zal worden aangewezen als noodweg. 3.5.6. Het feit dat [geïntimeerde] de gemeente niet in de bodemprocedure heeft betrokken, leidt niet tot een ander oordeel. [appellant] verweert zich tegen de vordering tot aanwijzing van zijn oprit als noodweg met het argument dat de grond van de gemeente meer in aanmerking komt om met een noodweg te worden belast. Dit verweer kan aanleiding geven tot oproeping van de gemeente als partij in de bodemprocedure. Dat [geïntimeerde] hiertoe niet uit eigen beweging is overgegaan, leidt niet tot niet-ontvankelijkverklaring van hem in zijn vordering (Hoge Raad 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1483). Dat de rechtbank mogelijk aanleiding ziet om op grond van artikel 118 Rv de gemeente op te roepen in het geding, staat bovendien op zichzelf niet in de weg aan de mogelijkheid dat de rechtbank in de bodemprocedure de oprit van [appellant] zal aanwijzen als noodweg. 3.5.7. Dit alles maakt dat de grieven die [appellant] heeft gericht tegen het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat geen voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van de vaststellingsovereenkomst aanwezig is, onbesproken kunnen blijven. Zelfs als deze grieven zouden slagen, geldt immers dat niet uitgesloten is dat één van de grondslagen voor de vordering van [geïntimeerde] in de bodemprocedure (zie rov. 3.2 onder v. en rov. 3.5.3 hiervoor) zal worden toegewezen. Belangenafweging en voorlopige voorziening 3.5.8. Het belang van [geïntimeerde] bij voortdurende toegang tot de oprit van [appellant] is evident. [geïntimeerde] woont met [persoon A] immers op perceel 108 en zonder toegang tot de oprit kan hij vanaf zijn perceel niet met de auto, (motor)fiets en/of container van en naar de openbare weg gaan. Het belang van [appellant] is dat hij inbreuken op zijn eigendom niet hoeft te dulden en over zijn perceel kan beschikken zoals hij wil. 3.5.9. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat [geïntimeerde] zich niet heeft gehouden aan de door de voorzieningenrechter aan de veroordeling verbonden voorwaarde dat [geïntimeerde] het gebruik van de oprit door zwaar verkeer van tevoren dient aan te kondigen bij [appellant] en maatregelen moet treffen, zoals het aanbrengen van rijplaten.

3.5.14. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] niet slagen, dan wel geen bespreking behoeven. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. 3.5.15. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen vastgesteld worden op: Griffierechten € 343,- Salaris advocaat € 2.428,- (2 punten x tarief II) Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.949,- 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van € 2.949,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellant] niet tijdig aan de aanschrijving voldoet en het arrest daarna wordt betekend, moet [appellant] € 92,- extra betalen, vermeerderd met de kosten van betekening; verklaart de proceskostenveroordeling in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, N.W.M. van den Heuvel en J. van der Beek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2024. griffier rolraadsheer

Volgens [appellant] volgt dit in eerste plaats uit een e-mailbericht van [geïntimeerde] aan hem van 27 september 2023. In dit e-mailbericht schrijft [geïntimeerde] echter uitsluitend dat hij schade heeft geconstateerd aan de oprit die waarschijnlijk is veroorzaakt doordat de gemeente snoeiwerk heeft verricht en door een bus met aanhangwagen van het door [appellant] ingeschakelde tuinbedrijf, en dat er die week door hem alleen met een personenauto over de oprit is gereden. Dit e-mailbericht kan derhalve niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat [geïntimeerde] het gebruik van de oprit door zwaar verkeer niet van tevoren aankondigt. [appellant] heeft voorts gewezen op het feit dat in januari 2024 een zware vrachtwagen balken heeft afgeleverd, zonder dat hij hierover van tevoren bericht had ontvangen en zonder dat rijplaten waren aangebracht. [geïntimeerde] betwist deze gang van zaken niet. Volgens [geïntimeerde] was hij door de betreffende leverancier echter niet op de hoogte gesteld van de aflevering van de balken, en was hij dus ook niet in staat tot het doen van een voorafgaande mededeling en het treffen van maatregelen. 3.5.10. Zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert kan niet worden uitgesloten dat leveranciers en andere derden zonder voorafgaande aankondiging over de oprit naar zijn perceel rijden, ondanks dat hij leveranciers en andere partijen vraagt om dit wel van tevoren aan te kondigen. Hierbij komt dat [appellant] geen andere concrete voorbeelden heeft gegeven waaruit volgt dat dit vaker dan incidenteel gebeurt en dat ook niet aannemelijk is geworden dat hierdoor schade aan zijn oprit ontstaan. Ten slotte is van belang dat vaststaat dat [geïntimeerde] inmiddels ter bescherming van de oprit rijplaten heeft neergelegd voor de duur van zijn verbouwing en tuinaanleg, die waarschijnlijk medio juni 2024 zullen zijn afgerond. 3.5.11. Dit alles maakt dat het belang van [geïntimeerde] bij toegang tot de oprit van [appellant] zwaarder weegt dan het belang van [appellant] dat hij inbreuken op zijn eigendom niet hoeft te dulden en over zijn perceel kan beschikken zoals hij wil. Mede gelet op de omstandigheid dat niet is uitgesloten dat de oprit in de bodemprocedure als noodweg wordt aangewezen, en dat in ieder geval één van de door [geïntimeerde] aangevoerde grondslagen tot toewijzing van zijn vordering kan leiden, is de door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening gerechtvaardigd. 3.5.12. Het hof ziet geen aanleiding aan de toegang tot de oprit door [geïntimeerde] de voorwaarde te verbinden dat [appellant] hiervoor voorafgaande toestemming verleent. Het belang van [geïntimeerde] bij toegang tot de oprit is zodanig dat het niet voor de hand ligt deze toegang afhankelijk te maken van de welwillendheid van [appellant]. Hierbij komt dat gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.5.9. en 3.5.10. is overwogen, de belangen van [appellant] voldoende zijn gediend met de voorwaarde dat [geïntimeerde] hem voorafgaand aan het gebruik van zwaar verkeer informeert en maatregelen treft ter voorkoming van schade. Hieraan doet niet af dat in de vaststellingsovereenkomst de voorwaarde van voorafgaande toestemming bij zwaar verkeer was gesteld. Niet uitgesloten is immers dat in de bodemprocedure de oprit als noodweg zal worden aangewezen. In dat geval gelden de voorwaarden van de vaststellingsovereenkomst niet. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om deze voorwaarden over te nemen. 3.5.13. Het hof ziet bovendien geen aanleiding om aan de voorlopige voorziening een termijn te verbinden, zoals door [appellant] is gevorderd. Indien in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat [geïntimeerde] geen recht heeft op toegang tot de oprit van [appellant], eindigt de werking van de voorlopige voorziening. Er is dus geen reden om de duur van het gebruik van de oprit te beperken tot de duur van de bodemprocedure. Er is bovendien geen reden om de duur van het gebruik van de oprit te koppelen aan de tijd die [geïntimeerde] redelijkerwijs nodig zou hebben om met de gemeente tot overeenstemming te komen over het realiseren van een vervangende uitweg. Het hof wijst in dit verband op hetgeen hiervoor reeds in rov. 3.5.5. is overwogen. Of een vervangende uitweg op gemeentegrond een redelijk alternatief is, zal in de bodemprocedure moeten worden beoordeeld.