ECLI:NL:RBMNE:2023:1209

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/548201 / HA ZA 22-588 Vonnis in incidenten van 15 maart 2023 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster sub 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster sub 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident, advocaat mr. M.A. Jacobs te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NS STATIONS B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam. Partijen zullen hierna [verweerster sub 1] c.s. (afzonderlijk: [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] ) en NS Stations genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, tevens verzoek oproeping derden ex artikel 118 Rv, tevens verzoek tot vooraf behandelen preliminaire kwestie de incidentele conclusie van antwoord de akte uitlating productie van NS Stations. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. NS Stations verzoekt de rechtbank om: haar toe te staan om bepaalde derden ( [onderneming 1] B.V., [onderneming 2] B.V. en [onderneming 3] B.V., hierna: de Derden) op te roepen op de voet van artikel 118 Rv, haar toe te staan om de hiervoor bedoelde derden in vrijwaring op te roepen, en partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over een preliminaire kwestie (vertrouwelijkheid van bedrijfsgevoelige informatie) voordat NS Stations voor antwoord concludeert in de hoofdzaak. 2.2. [verweerster sub 1] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Oproeping van derden ex artikel 118 Rv 2.3. NS Stations stelt dat het noodzakelijk of op zijn minste zinvol is om de Derden in de onderhavige procedure op te roepen om te verschijnen, omdat daarmee het inzicht van de rechtbank wordt vergroot over de omvang van de kans dat - indien NS Stations de exploitatierechten van advertentiemogelijkheden op haar stations (hierna: de exploitatierechten) openbaar zou hebben aanbesteed - die exploitatierechten aan [verweerster sub 1] c.s. zouden zijn gegund. De Derden hebben NS Stations laten weten dat zij het standpunt innemen dat zij ook kans zouden hebben gemaakt op het verkrijgen van de exploitatierechten. De Derden schatten hun kansen in op percentages die samen met de door [verweerster sub 1] c.s. gestelde kans uitkomen op 143%. Als de Derden NS Stations in aparte procedures zouden aanspreken tot schadevergoeding op basis van deze percentages, zou dit kunnen leiden tot tegenstrijdige uitspraken, omdat het totaal meer dan 100% zou kunnen worden, aldus NS Stations. 2.4. Het verweer van [verweerster sub 1] c.s. tegen deze incidentele vordering is dat oproeping van derden: de autonomie doorkruist van de eisende partij om zelf te bepalen wanneer en tegen wie zij een procedure instelt, en ook de autonomie van de derde om te bepalen of en, zo ja, wanneer zij intervenieert in een lopende procedure, alleen openstaat voor eisende partijen, en niet voor gedaagden, alleen mogelijk is, als er sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, wat hier niet zo is. Ad a) Partij-autonomie 2.5. Uitgangspunt in de civiele procedure is dat het een partij vrij staat haar wederpartij te kiezen. Deze vrijheid gaat echter niet zover dat de eisende partij derden kan weerhouden mee te procederen. Dat volgt bijvoorbeeld uit het feit dat: in een verzoekschriftprocedure de rechter bepaalt wie de belanghebbende partijen zijn, en deze oproept (art. 279 lid 1 Rv), in dagvaardingszaken de mogelijkheid bestaat om derden op te roepen (art. 118 Rv), derden de mogelijkheid hebben om tegen de wil van de eisende partij tussen te komen of zich te voegen aan de zijde van één van partijen (art. 217 Rv) gedaagde partijen de mogelijkheid hebben om tegen de wil van de eisende partij derden in vrijwaring op te roepen (art. 210 Rv), die dan weliswaar formeel geen partij worden in de hoofdzaak, maar wel indirect daarop invloed kunnen uitoefenen doordat hoofdzaak en vrijwaringszaak in beginsel gelijktijdig behandeld worden (art. 215 Rv). 2.6. Voor een derde geldt deze beperkte autonomie ook: in een verzoekschriftprocedure kan de derde tegen haar wil opgeroepen worden als belanghebbende, in een dagvaardingsprocedure kan zij tegen haar wil opgeroepen worden ex artikel 118 Rv, zij kan gedagvaard worden door de gedaagde in de hoofdzaak om in een separate procedure als gedaagde te verschijnen, waarna – op vordering of ambtshalve door de rechter – die nieuwe zaak gevoegd kan worden met de lopende hoofdzaak (art. 220 en 222 Rv), de derde is ook op grond van artikel 118 Rv niet verplicht om in de hoofdzaak te verschijnen, en kan – als zij wel verschijnt - zelf haar positie bepalen (voeging aan de zijde van één van partijen of partij met een zelfstandige positie). 2.7. Het beginsel van partij-autonomie staat dan ook niet in de weg aan toewijzing van een oproeping van de Derden in de onderhavige procedure. Wel moet er voldoende aanleiding zijn voor een dergelijke oproeping. Daarvoor heeft de Hoge Raad een toetsingskader ontwikkeld (zie hierna onder c). Ad b) Oproeping van derden staat alleen open voor de eisende partij 2.8. Artikel 118 Rv biedt geen duidelijkheid over degene die tot oproeping van de derde mag overgaan. De parlementaire geschiedenis bij de voorganger van deze bepaling, artikel 12 a Rv oud, laat de mogelijkheid open dat gedaagde een dergelijke oproeping doet: “Dit artikel bevat een voorschrift betreffende de wijze van oproeping van derden in een reeds aangespannen procedure met het oog op die gevallen waarin de wet voorschrijft of mogelijk maakt dat een derde in het geding geroepen wordt. Verschillende wetsbepalingen schrijven tijdige oproeping van de derde voor als eis voor de ontvankelijkheid van een vordering; men zie de artikelen 3.8.17,3.9.2.6,5.3.10b en 5.7.1.7. In andere gevallen gaat het om een voorschrift dat kan worden toegepast door een der partijen in een procedure ten einde een uitspraak te verkrijgen die mede werking tegen deze derde heeft” [vetgedrukt door rechtbank] De literatuur is verdeeld over de vraag of ook gedaagde partijen om een dergelijke oproeping kunnen verzoeken. In de arresten die de Hoge Raad over deze kwestie heeft gewezen, ging het bijna altijd om oproeping van derden op verzoek van de eisende partij. Maar in een recent arrest uit 2020, dat de rechtbank hierna zal behandelen, heeft de Hoge Raad bepaald dat een gedaagde partij die een reconventionele vordering wil instellen tegen een - aan de eiser in de hoofdzaak gelieerde - derde, daarvoor de oproeping ex artikel 118 Rv kan gebruiken. Die opvatting sluit aan bij het beginsel dat beide partijen gebruik zouden moeten kunnen maken van procesrechtelijke mogelijkheden die de wet biedt (equality of arms). De rechtbank gaat er gelet hierop vanuit dat ook een gedaagde partij de mogelijkheid heeft om derden op te roepen. Ad c) Oproeping van derden alleen mogelijk bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding 2.9. Het kernarrest dat de Hoge Raad hierover heeft gewezen, is het arrest X/gemeente De Bilt. In dat arrest wilde de eisende partij in een lopende onteigeningszaak de Staat oproepen ex artikel 118 Rv, toen was gebleken dat zij haar schadevergoeding wegens termijnoverschrijding door de rechtbank niet met succes van de gemeente kon vorderen, maar haar vordering had dienen te richten tot de Staat. In die zaak oordeelde de Hoge Raad als volgt: “Het betrekken van de Staat in een lopende civiele procedure is [bovendien] bezwaarlijk in te passen in het Nederlandse burgerlijk procesrecht. Weliswaar zou art. 118 Rv naar de letter daarvoor een grondslag kunnen bieden, maar die bepaling is bedoeld voor gevallen waarin het voor de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil noodzakelijk is (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv, p. 18-20) of zinvol is (vgl. HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1483, NJ 1995/564 en HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2035, NJ 1996/437) om de derde als partij in het geding te betrekken.

2.16. De incidentele vordering van NS Stations tot oproeping van de Derden is dan ook toewijsbaar. De oproepingstermijn wordt – zoals verzocht – gezet op 6 weken. NS Stations zal moeten dagvaarden tegen een nader door de rechtbank te bepalen roldatum. 2.17. Wel rijst de vraag of niet tevens als derden moeten worden opgeroepen de partijen waaraan NS Stations de exploitatierechten daadwerkelijk heeft gegund ( [onderneming 4] B.V., nu genaamd [onderneming 5] B.V., en [onderneming 6] B.V.). Deze partijen hebben weliswaar geen recht op schadevergoeding wegens schending van de aanbestedingsregels, maar in de hypothetische situatie moet hun kans op gunning wellicht wel moeten worden meegenomen. Zo ziet [verweerster sub 1] c.s. het ook (zie de e-mail die is weergegeven op pagina 65 van de dagvaarding). Daarover hebben partijen zich niet uitgelaten en ook niet kunnen uitlaten, zodat de rechtbank partijen alsnog die gelegenheid biedt om een verrassingsbeslissing te voorkomen. Oproeping in vrijwaring 2.18. Afgezien van het feit dat NS Stations geen belang meer heeft bij de oproeping in vrijwaring van de Derden door de toewijzing van de oproeping van dezelfde partijen als derde op grond van artikel 118 Rv, ontbreekt er ook een grondslag voor een dergelijke oproeping. NS Stations heeft niet gesteld dat er een rechtsverhouding tussen haar en de Derden bestaat die tot vrijwaring of processuele bijstand verplicht. Het feit dat de Derden pretenderen een reële kans op gunning te hebben gehad, is daarvoor onvoldoende. Procesafspraken over bedrijfsgevoelige informatie 2.19. NS Stations heeft verzocht om procesafspraken te maken over de wijze waarop moet worden omgegaan met eventuele bedrijfsgevoelige informatie van [verweerster sub 1] c.s. Zij heeft er belang bij om met alle betrokken partijen, inclusief de op te roepen Derden, uniforme procesafspraken te maken, zodat rekening wordt gehouden met het belang van NS Stations om zonder onnodige belemmeringen verweer te kunnen voeren, en zij zich niet telkens hoeft af te vragen welk vertrouwelijkheidsregime van toepassing is. Wat NS Stations betreft zouden die afspraken gemaakt moeten worden op een regiezitting die wordt gehouden voorafgaand aan het door haar nemen van een conclusie van antwoord. 2.20. [verweerster sub 1] c.s. stelt dat de procesafspraken die zij zelf heeft voorgesteld om over de vertrouwelijkheid te maken (paragraaf 5.4 van de dagvaarding) zien op afspraken tussen [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] , niet op de relatie tussen [verweerster sub 1] c.s. en NS Stations. Volgens haar kan NS Stations onverminderd verweer voeren tegen de vorderingen en de in de dagvaarding benoemde bedrijfsgevoelige informatie. 2.21. In de dagvaarding heeft [verweerster sub 1] c.s. alle bedrijfsgevoelige informatie onleesbaar gemaakt, en voor de informatie verwezen naar schaderapporten die de advocaten van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] kennelijk in het geding hebben gebracht zonder het rapport van [verweerster sub 1] te delen met [verweerster sub 2] en andersom. De rechtbank begrijpt uit de conclusie van antwoord in het incident dat de advocaten van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] hetzelfde zullen doen met eventuele opmerkingen die NS Stations in haar conclusie van antwoord maakt over die schaderapporten. Dat zou op zich kunnen werken, maar niet in de fase van de mondelinge behandeling en het vonnis, zoals [verweerster sub 1] c.s. zelf ook al heeft geconstateerd. Het lijkt de rechtbank dan ook goed om daarover procesafspraken te maken. Dat geldt te meer nu derden zullen worden opgeroepen om te verschijnen in deze procedure. Deze derden zijn concurrenten van [verweerster sub 1] c.s., en in die relatie en hun onderlinge relaties zal ook de vertrouwelijkheid gewaarborgd moeten worden. Verdere procedure 2.22. De eerstvolgende stappen in de procedure zullen echter zijn: aktes van partijen over het oproepen van nog twee aanvullende derden, het eindvonnis in de incidenten, de oproeping van derden op de voet van artikel 118 Rv tegen een nog te bepalen roldatum, op die roldatum: de constatering door de rechtbank van het al dan niet verschijnen van de opgeroepen derden, en het bepalen van het vervolg van de procedure. 2.23. Om een en ander gestructureerd te laten verlopen stelt de rechtbank voor om kort na de roldatum een regiezitting te houden. Daar kan dan aan de orde komen: welke procespositie de verschenen derden willen innemen (voeging aan de zijde van een partij of een zelfstandige positie) en of zij een eigen vordering willen indienen, wat de beste volgorde is van de door partijen en de derden nog te nemen conclusies, en de daarvoor geldende termijnen, het maken van procesafspraken over de omgang met bedrijfsgevoelige informatie. 2.24. De overige beslissingen in het incident, zoals die ten aanzien van de proceskosten, worden aangehouden.

De rechtbank in het incident tot oproeping van derden ex artikel 118 Rv 3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 maart 2023 voor akte door beide partijen over de vraag of [onderneming 5] B.V. en [onderneming 6] B.V. tevens als derden moeten worden opgeroepen op de voet van artikel 118 Rv, 3.2. verzoekt partijen om uiterlijk 3 dagen vóór deze roldatum onderling hun concept-aktes uit te wisselen, in het incident tot oproeping in vrijwaring 3.3. wijst de incidentele vordering af, voor het overige 3.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023. R.H. de Bock, “Tussen waarheid en onzekerheid” (BPP nr. XI) 2011, par. 3.3 “Partijautonomie en de vrijheid de wederpartij te kiezen.” Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 19 (M.v.A. Inv) Voor: C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2022, (nr. 48) en M.O.J. de Folter, Vrijwaring & Interventie (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 11), Deventer: Kluwer 2009, (nr. 155). Tegen: J.A. Möhlmann Herstel van verzuim en strijd tegen tegenstrijdige beslissingen. Over de oproeping van derden ex artikel 118 Rv (conclusie) en P. Vlas & T.F.E. Tjong Tjin Tai (red.), Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer. (art. 118 Rv, aant. 2.6) Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, ro. 3.14 Hoge Raad 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:485, ro. 3.1.3 Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 118 Rv, aant. 2.2 type: WV (4208) coll:

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/548201 / HA ZA 22-588 Vonnis in incidenten van 15 maart 2023 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster sub 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster sub 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident, advocaat mr. M.A. Jacobs te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NS STATIONS B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam. Partijen zullen hierna [verweerster sub 1] c.s. (afzonderlijk: [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] ) en NS Stations genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, tevens verzoek oproeping derden ex artikel 118 Rv, tevens verzoek tot vooraf behandelen preliminaire kwestie de incidentele conclusie van antwoord de akte uitlating productie van NS Stations. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. NS Stations verzoekt de rechtbank om: haar toe te staan om bepaalde derden ( [onderneming 1] B.V., [onderneming 2] B.V. en [onderneming 3] B.V., hierna: de Derden) op te roepen op de voet van artikel 118 Rv, haar toe te staan om de hiervoor bedoelde derden in vrijwaring op te roepen, en partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over een preliminaire kwestie (vertrouwelijkheid van bedrijfsgevoelige informatie) voordat NS Stations voor antwoord concludeert in de hoofdzaak. 2.2. [verweerster sub 1] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Oproeping van derden ex artikel 118 Rv 2.3. NS Stations stelt dat het noodzakelijk of op zijn minste zinvol is om de Derden in de onderhavige procedure op te roepen om te verschijnen, omdat daarmee het inzicht van de rechtbank wordt vergroot over de omvang van de kans dat - indien NS Stations de exploitatierechten van advertentiemogelijkheden op haar stations (hierna: de exploitatierechten) openbaar zou hebben aanbesteed - die exploitatierechten aan [verweerster sub 1] c.s. zouden zijn gegund. De Derden hebben NS Stations laten weten dat zij het standpunt innemen dat zij ook kans zouden hebben gemaakt op het verkrijgen van de exploitatierechten. De Derden schatten hun kansen in op percentages die samen met de door [verweerster sub 1] c.s. gestelde kans uitkomen op 143%. Als de Derden NS Stations in aparte procedures zouden aanspreken tot schadevergoeding op basis van deze percentages, zou dit kunnen leiden tot tegenstrijdige uitspraken, omdat het totaal meer dan 100% zou kunnen worden, aldus NS Stations. 2.4. Het verweer van [verweerster sub 1] c.s. tegen deze incidentele vordering is dat oproeping van derden: de autonomie doorkruist van de eisende partij om zelf te bepalen wanneer en tegen wie zij een procedure instelt, en ook de autonomie van de derde om te bepalen of en, zo ja, wanneer zij intervenieert in een lopende procedure, alleen openstaat voor eisende partijen, en niet voor gedaagden, alleen mogelijk is, als er sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, wat hier niet zo is. Ad a) Partij-autonomie 2.5. Uitgangspunt in de civiele procedure is dat het een partij vrij staat haar wederpartij te kiezen. Deze vrijheid gaat echter niet zover dat de eisende partij derden kan weerhouden mee te procederen. Dat volgt bijvoorbeeld uit het feit dat: in een verzoekschriftprocedure de rechter bepaalt wie de belanghebbende partijen zijn, en deze oproept (art. 279 lid 1 Rv), in dagvaardingszaken de mogelijkheid bestaat om derden op te roepen (art. 118 Rv), derden de mogelijkheid hebben om tegen de wil van de eisende partij tussen te komen of zich te voegen aan de zijde van één van partijen (art. 217 Rv) gedaagde partijen de mogelijkheid hebben om tegen de wil van de eisende partij derden in vrijwaring op te roepen (art. 210 Rv), die dan weliswaar formeel geen partij worden in de hoofdzaak, maar wel indirect daarop invloed kunnen uitoefenen doordat hoofdzaak en vrijwaringszaak in beginsel gelijktijdig behandeld worden (art. 215 Rv). 2.6. Voor een derde geldt deze beperkte autonomie ook: in een verzoekschriftprocedure kan de derde tegen haar wil opgeroepen worden als belanghebbende, in een dagvaardingsprocedure kan zij tegen haar wil opgeroepen worden ex artikel 118 Rv, zij kan gedagvaard worden door de gedaagde in de hoofdzaak om in een separate procedure als gedaagde te verschijnen, waarna – op vordering of ambtshalve door de rechter – die nieuwe zaak gevoegd kan worden met de lopende hoofdzaak (art. 220 en 222 Rv), de derde is ook op grond van artikel 118 Rv niet verplicht om in de hoofdzaak te verschijnen, en kan – als zij wel verschijnt - zelf haar positie bepalen (voeging aan de zijde van één van partijen of partij met een zelfstandige positie). 2.7. Het beginsel van partij-autonomie staat dan ook niet in de weg aan toewijzing van een oproeping van de Derden in de onderhavige procedure. Wel moet er voldoende aanleiding zijn voor een dergelijke oproeping. Daarvoor heeft de Hoge Raad een toetsingskader ontwikkeld (zie hierna onder c). Ad b) Oproeping van derden staat alleen open voor de eisende partij 2.8. Artikel 118 Rv biedt geen duidelijkheid over degene die tot oproeping van de derde mag overgaan. De parlementaire geschiedenis bij de voorganger van deze bepaling, artikel 12 a Rv oud, laat de mogelijkheid open dat gedaagde een dergelijke oproeping doet: “Dit artikel bevat een voorschrift betreffende de wijze van oproeping van derden in een reeds aangespannen procedure met het oog op die gevallen waarin de wet voorschrijft of mogelijk maakt dat een derde in het geding geroepen wordt. Verschillende wetsbepalingen schrijven tijdige oproeping van de derde voor als eis voor de ontvankelijkheid van een vordering; men zie de artikelen 3.8.17,3.9.2.6,5.3.10b en 5.7.1.7. In andere gevallen gaat het om een voorschrift dat kan worden toegepast door een der partijen in een procedure ten einde een uitspraak te verkrijgen die mede werking tegen deze derde heeft” [vetgedrukt door rechtbank] De literatuur is verdeeld over de vraag of ook gedaagde partijen om een dergelijke oproeping kunnen verzoeken. In de arresten die de Hoge Raad over deze kwestie heeft gewezen, ging het bijna altijd om oproeping van derden op verzoek van de eisende partij. Maar in een recent arrest uit 2020, dat de rechtbank hierna zal behandelen, heeft de Hoge Raad bepaald dat een gedaagde partij die een reconventionele vordering wil instellen tegen een - aan de eiser in de hoofdzaak gelieerde - derde, daarvoor de oproeping ex artikel 118 Rv kan gebruiken. Die opvatting sluit aan bij het beginsel dat beide partijen gebruik zouden moeten kunnen maken van procesrechtelijke mogelijkheden die de wet biedt (equality of arms). De rechtbank gaat er gelet hierop vanuit dat ook een gedaagde partij de mogelijkheid heeft om derden op te roepen. Ad c) Oproeping van derden alleen mogelijk bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding 2.9. Het kernarrest dat de Hoge Raad hierover heeft gewezen, is het arrest X/gemeente De Bilt. In dat arrest wilde de eisende partij in een lopende onteigeningszaak de Staat oproepen ex artikel 118 Rv, toen was gebleken dat zij haar schadevergoeding wegens termijnoverschrijding door de rechtbank niet met succes van de gemeente kon vorderen, maar haar vordering had dienen te richten tot de Staat. In die zaak oordeelde de Hoge Raad als volgt: “Het betrekken van de Staat in een lopende civiele procedure is [bovendien] bezwaarlijk in te passen in het Nederlandse burgerlijk procesrecht. Weliswaar zou art. 118 Rv naar de letter daarvoor een grondslag kunnen bieden, maar die bepaling is bedoeld voor gevallen waarin het voor de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil noodzakelijk is (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv, p. 18-20) of zinvol is (vgl. HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1483, NJ 1995/564 en HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2035, NJ 1996/437) om de derde als partij in het geding te betrekken.

2.16. De incidentele vordering van NS Stations tot oproeping van de Derden is dan ook toewijsbaar. De oproepingstermijn wordt – zoals verzocht – gezet op 6 weken. NS Stations zal moeten dagvaarden tegen een nader door de rechtbank te bepalen roldatum. 2.17. Wel rijst de vraag of niet tevens als derden moeten worden opgeroepen de partijen waaraan NS Stations de exploitatierechten daadwerkelijk heeft gegund ( [onderneming 4] B.V., nu genaamd [onderneming 5] B.V., en [onderneming 6] B.V.). Deze partijen hebben weliswaar geen recht op schadevergoeding wegens schending van de aanbestedingsregels, maar in de hypothetische situatie moet hun kans op gunning wellicht wel moeten worden meegenomen. Zo ziet [verweerster sub 1] c.s. het ook (zie de e-mail die is weergegeven op pagina 65 van de dagvaarding). Daarover hebben partijen zich niet uitgelaten en ook niet kunnen uitlaten, zodat de rechtbank partijen alsnog die gelegenheid biedt om een verrassingsbeslissing te voorkomen. Oproeping in vrijwaring 2.18. Afgezien van het feit dat NS Stations geen belang meer heeft bij de oproeping in vrijwaring van de Derden door de toewijzing van de oproeping van dezelfde partijen als derde op grond van artikel 118 Rv, ontbreekt er ook een grondslag voor een dergelijke oproeping. NS Stations heeft niet gesteld dat er een rechtsverhouding tussen haar en de Derden bestaat die tot vrijwaring of processuele bijstand verplicht. Het feit dat de Derden pretenderen een reële kans op gunning te hebben gehad, is daarvoor onvoldoende. Procesafspraken over bedrijfsgevoelige informatie 2.19. NS Stations heeft verzocht om procesafspraken te maken over de wijze waarop moet worden omgegaan met eventuele bedrijfsgevoelige informatie van [verweerster sub 1] c.s. Zij heeft er belang bij om met alle betrokken partijen, inclusief de op te roepen Derden, uniforme procesafspraken te maken, zodat rekening wordt gehouden met het belang van NS Stations om zonder onnodige belemmeringen verweer te kunnen voeren, en zij zich niet telkens hoeft af te vragen welk vertrouwelijkheidsregime van toepassing is. Wat NS Stations betreft zouden die afspraken gemaakt moeten worden op een regiezitting die wordt gehouden voorafgaand aan het door haar nemen van een conclusie van antwoord. 2.20. [verweerster sub 1] c.s. stelt dat de procesafspraken die zij zelf heeft voorgesteld om over de vertrouwelijkheid te maken (paragraaf 5.4 van de dagvaarding) zien op afspraken tussen [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] , niet op de relatie tussen [verweerster sub 1] c.s. en NS Stations. Volgens haar kan NS Stations onverminderd verweer voeren tegen de vorderingen en de in de dagvaarding benoemde bedrijfsgevoelige informatie. 2.21. In de dagvaarding heeft [verweerster sub 1] c.s. alle bedrijfsgevoelige informatie onleesbaar gemaakt, en voor de informatie verwezen naar schaderapporten die de advocaten van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] kennelijk in het geding hebben gebracht zonder het rapport van [verweerster sub 1] te delen met [verweerster sub 2] en andersom. De rechtbank begrijpt uit de conclusie van antwoord in het incident dat de advocaten van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] hetzelfde zullen doen met eventuele opmerkingen die NS Stations in haar conclusie van antwoord maakt over die schaderapporten. Dat zou op zich kunnen werken, maar niet in de fase van de mondelinge behandeling en het vonnis, zoals [verweerster sub 1] c.s. zelf ook al heeft geconstateerd. Het lijkt de rechtbank dan ook goed om daarover procesafspraken te maken. Dat geldt te meer nu derden zullen worden opgeroepen om te verschijnen in deze procedure. Deze derden zijn concurrenten van [verweerster sub 1] c.s., en in die relatie en hun onderlinge relaties zal ook de vertrouwelijkheid gewaarborgd moeten worden. Verdere procedure 2.22. De eerstvolgende stappen in de procedure zullen echter zijn: aktes van partijen over het oproepen van nog twee aanvullende derden, het eindvonnis in de incidenten, de oproeping van derden op de voet van artikel 118 Rv tegen een nog te bepalen roldatum, op die roldatum: de constatering door de rechtbank van het al dan niet verschijnen van de opgeroepen derden, en het bepalen van het vervolg van de procedure. 2.23. Om een en ander gestructureerd te laten verlopen stelt de rechtbank voor om kort na de roldatum een regiezitting te houden. Daar kan dan aan de orde komen: welke procespositie de verschenen derden willen innemen (voeging aan de zijde van een partij of een zelfstandige positie) en of zij een eigen vordering willen indienen, wat de beste volgorde is van de door partijen en de derden nog te nemen conclusies, en de daarvoor geldende termijnen, het maken van procesafspraken over de omgang met bedrijfsgevoelige informatie. 2.24. De overige beslissingen in het incident, zoals die ten aanzien van de proceskosten, worden aangehouden.

De rechtbank in het incident tot oproeping van derden ex artikel 118 Rv 3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 maart 2023 voor akte door beide partijen over de vraag of [onderneming 5] B.V. en [onderneming 6] B.V. tevens als derden moeten worden opgeroepen op de voet van artikel 118 Rv, 3.2. verzoekt partijen om uiterlijk 3 dagen vóór deze roldatum onderling hun concept-aktes uit te wisselen, in het incident tot oproeping in vrijwaring 3.3. wijst de incidentele vordering af, voor het overige 3.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023. R.H. de Bock, “Tussen waarheid en onzekerheid” (BPP nr. XI) 2011, par. 3.3 “Partijautonomie en de vrijheid de wederpartij te kiezen.” Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 19 (M.v.A. Inv) Voor: C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2022, (nr. 48) en M.O.J. de Folter, Vrijwaring & Interventie (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 11), Deventer: Kluwer 2009, (nr. 155). Tegen: J.A. Möhlmann Herstel van verzuim en strijd tegen tegenstrijdige beslissingen. Over de oproeping van derden ex artikel 118 Rv (conclusie) en P. Vlas & T.F.E. Tjong Tjin Tai (red.), Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer. (art. 118 Rv, aant. 2.6) Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, ro. 3.14 Hoge Raad 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:485, ro. 3.1.3 Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 118 Rv, aant. 2.2 type: WV (4208) coll:

In het algemeen is het betrekken van de Staat in een lopend civiel geding met als enig doel een vordering tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn aan de rechter voor te leggen, een niet-noodzakelijke belemmering voor een voortvarende verdere afhandeling van het geding.” 2.10. Hieruit blijkt dat de Hoge Raad voor oproeping van een derde niet vereist dat die oproeping “noodzakelijk” is voor de beslissing over de betreffende rechtsbetrekking, maar dat voldoende is dat deze oproeping “zinvol” is voor die beslissing. Bij die vraag betrok de Hoge Raad expliciet de proceseconomie. 2.11. De rechtbank volgt [verweerster sub 1] c.s. niet in haar stelling dat de Hoge Raad later niet meer heeft getoetst aan het wel/niet zinvol zijn van een oproeping, zodat dit arrest op zich zou staan. In het bijzonder wijst de rechtbank op het arrest van 20 maart 2020 (het arrest waarnaar de rechtbank onder 2.8 heeft verwezen), waarin de Hoge Raad het volgende heeft overwogen: “3.1.3. Opmerking verdient dat een gedaagde jegens wie een vof uitsluitend op eigen naam een vordering heeft ingesteld en die een eis in reconventie wenst in te stellen (mede) tegen een of meer afzonderlijke vennoten van die vof, de rechter kan verzoeken de gelegenheid te geven op de voet van art. 118 Rv die vennoot of vennoten in het geding te betrekken. Voor het geven van die gelegenheid zal aanleiding kunnen bestaan indien sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en reconventie en de proceseconomie gediend is met afdoening van die vorderingen in dezelfde procedure. De rechter kan ook ambtshalve overgaan tot het bieden van die gelegenheid indien een zodanige vordering in reconventie is ingesteld.” 2.12. In dit arrest was geen sprake van een situatie dat de processueel ondeelbare rechtsverhouding het noodzakelijk maakte dat er een derde werd opgeroepen. De gedaagde in die hoofdzaak had ook een aparte procedure kunnen starten en daarin de derden als gedaagden kunnen oproepen. Desondanks ziet de Hoge Raad “aanleiding” om die gelegenheid al te geven in de lopende hoofdzaak. 2.13. De rechtbank gaat er op basis van voorgaande arresten vanuit dat de oproeping van derden ex artikel 118 Rv – naast waar dit wettelijk is vereist – kan (en soms moet) als dat noodzakelijk is vanwege een processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar ook als dit zinvol is in het licht van de samenhang tussen de positie van de derde en de rechtsbetrekking in geschil en de proceseconomie. 2.14. In het dit geval is die samenhang er. De rechtbank moet in de onderhavige procedure beslissen wat de kans was dat [verweerster sub 1] c.s. – in de hypothetische situatie dat NS Stations de exploitatierechten openbaar zou hebben aanbesteed – de exploitatierechten zou hebben verworven. Die kans kan niet los gezien worden van de kans die concurrenten van [verweerster sub 1] c.s. daarop maakten: dat zijn communicerende vaten. Weliswaar kunnen de huidige partijen in deze procedure daarover stellingen naar voren brengen, maar die binden de Derden niet, en zijn wellicht onvolledig omdat partijen niet alle informatie hebben over de kans van deze Derden in deze hypothetische situatie. In het bijzonder geldt dat voor de vraag of de Derden aan de redelijke eisen voor de gunning zouden hebben kunnen voldoen. 2.15. De proceseconomie verzet zich niet tegen oproeping van de Derden. Als de oproeping van de Derden wordt afgewezen, staat niets NS Stations in de weg om de Derden als gedaagden in een nieuwe procedure te dagvaarden (daarbij kennelijk een verklaring voor recht vorderend dat de kans van deze Derden op gunning niet meer is dan een bepaald percentage) en dan wegens verknochtheid voeging met de onderhavige procedure kunnen vorderen. De rechtbank ziet niet in waarom dat de proceseconomie zou dienen, zeker niet nu het aantal derden beperkt is (drie). De oproeping is bovendien verzocht op een moment dat de procedure nog niet in een vergevorderd stadium is.

In het algemeen is het betrekken van de Staat in een lopend civiel geding met als enig doel een vordering tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn aan de rechter voor te leggen, een niet-noodzakelijke belemmering voor een voortvarende verdere afhandeling van het geding.” 2.10. Hieruit blijkt dat de Hoge Raad voor oproeping van een derde niet vereist dat die oproeping “noodzakelijk” is voor de beslissing over de betreffende rechtsbetrekking, maar dat voldoende is dat deze oproeping “zinvol” is voor die beslissing. Bij die vraag betrok de Hoge Raad expliciet de proceseconomie. 2.11. De rechtbank volgt [verweerster sub 1] c.s. niet in haar stelling dat de Hoge Raad later niet meer heeft getoetst aan het wel/niet zinvol zijn van een oproeping, zodat dit arrest op zich zou staan. In het bijzonder wijst de rechtbank op het arrest van 20 maart 2020 (het arrest waarnaar de rechtbank onder 2.8 heeft verwezen), waarin de Hoge Raad het volgende heeft overwogen: “3.1.3. Opmerking verdient dat een gedaagde jegens wie een vof uitsluitend op eigen naam een vordering heeft ingesteld en die een eis in reconventie wenst in te stellen (mede) tegen een of meer afzonderlijke vennoten van die vof, de rechter kan verzoeken de gelegenheid te geven op de voet van art. 118 Rv die vennoot of vennoten in het geding te betrekken. Voor het geven van die gelegenheid zal aanleiding kunnen bestaan indien sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en reconventie en de proceseconomie gediend is met afdoening van die vorderingen in dezelfde procedure. De rechter kan ook ambtshalve overgaan tot het bieden van die gelegenheid indien een zodanige vordering in reconventie is ingesteld.” 2.12. In dit arrest was geen sprake van een situatie dat de processueel ondeelbare rechtsverhouding het noodzakelijk maakte dat er een derde werd opgeroepen. De gedaagde in die hoofdzaak had ook een aparte procedure kunnen starten en daarin de derden als gedaagden kunnen oproepen. Desondanks ziet de Hoge Raad “aanleiding” om die gelegenheid al te geven in de lopende hoofdzaak. 2.13. De rechtbank gaat er op basis van voorgaande arresten vanuit dat de oproeping van derden ex artikel 118 Rv – naast waar dit wettelijk is vereist – kan (en soms moet) als dat noodzakelijk is vanwege een processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar ook als dit zinvol is in het licht van de samenhang tussen de positie van de derde en de rechtsbetrekking in geschil en de proceseconomie. 2.14. In het dit geval is die samenhang er. De rechtbank moet in de onderhavige procedure beslissen wat de kans was dat [verweerster sub 1] c.s. – in de hypothetische situatie dat NS Stations de exploitatierechten openbaar zou hebben aanbesteed – de exploitatierechten zou hebben verworven. Die kans kan niet los gezien worden van de kans die concurrenten van [verweerster sub 1] c.s. daarop maakten: dat zijn communicerende vaten. Weliswaar kunnen de huidige partijen in deze procedure daarover stellingen naar voren brengen, maar die binden de Derden niet, en zijn wellicht onvolledig omdat partijen niet alle informatie hebben over de kans van deze Derden in deze hypothetische situatie. In het bijzonder geldt dat voor de vraag of de Derden aan de redelijke eisen voor de gunning zouden hebben kunnen voldoen. 2.15. De proceseconomie verzet zich niet tegen oproeping van de Derden. Als de oproeping van de Derden wordt afgewezen, staat niets NS Stations in de weg om de Derden als gedaagden in een nieuwe procedure te dagvaarden (daarbij kennelijk een verklaring voor recht vorderend dat de kans van deze Derden op gunning niet meer is dan een bepaald percentage) en dan wegens verknochtheid voeging met de onderhavige procedure kunnen vorderen. De rechtbank ziet niet in waarom dat de proceseconomie zou dienen, zeker niet nu het aantal derden beperkt is (drie). De oproeping is bovendien verzocht op een moment dat de procedure nog niet in een vergevorderd stadium is.