ECLI:NL:GHSHE:2024:1332

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.333.177/01 arrest van 16 april 2024 in de zaak van 1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] , 2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en afzonderlijk als “ [appellant] ” en “ [appellante] ”, advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen, tegen [---] Bouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. C.S.B.E. Reinders te Voerendaal, op het bij exploot van dagvaarding van 29 september 2023 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van 5 juli 2023 (hierna ook: “het tussenvonnis”), door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met zes grieven en producties 50-52; de memorie van antwoord met producties 55-57. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in rov. 2.1. tot en met 2.26. feiten weergegeven waarvan in dit geschil kan worden uitgegaan. [appellanten] hebben met grief 1 geklaagd over deze feitenweergave. Volgens [appellanten] is de feitenweergave onvolledig en heeft de rechtbank daarin ten onrechte door [appellanten] in de inleidende dagvaarding uiteengezette feiten niet opgenomen. Naar het oordeel van het hof kan evenwel ook in hoger beroep van de feitenweergave van de rechtbank worden uitgegaan. Dit zijn feiten die enerzijds gesteld en anderzijds niet althans niet voldoende betwist zijn en daarom als vaststaand moeten worden beschouwd (artikel 149 lid 1 Rv). Het hof zal deze feiten hierna, vernummerd tot rov. 3.1.1. tot en met 3.1.26., weergeven. Voor zover meer of andere feiten relevant zijn voor de beoordeling van het geschil tussen partijen, zal het hof daarop later ingaan. 3.1.1. [appellanten] hebben in 2014 een pand gekocht aan de [adres] te [plaats] (hierna: “het pand”, of: “de woning”). 3.1.2. [appellanten] hebben aan [geïntimeerde] opdracht verstrekt om het pand grondig en ingrijpend te verbouwen, omdat [appellanten] daar wilden gaan wonen. 3.1.3. Tussen partijen is een mondelinge overeenkomst tot stand gekomen. [geïntimeerde] heeft een begroting gemaakt die door [appellanten] is geaccepteerd. [geïntimeerde] is aan de verbouwing begonnen. [geïntimeerde] heeft meer- en minderwerklijsten opgesteld. 3.1.4. Op 11 juli 2017 hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] een voorstel gedaan over te verrichten betalingen: “(…) Om een voorspoedige verdere gang van zaken te bevorderen stel ik daarom geheel vrijblijvend voor om termijn 22 te voldoen per 31 juli 2017 . Voorwaarde daarbij is dat het restant ad 30.768,34 euro wordt gedeclareerd na oplevering en nadat wij beiden accoord zijn met het resultaat . (…)” [geïntimeerde] heeft daarop op 12 juli 2017 geantwoord: “(…) Voorstel is accoord! Ik zie de betaling dd. 31-07 graag tegenmoet. Laatste termijn is oplevertermijn. Let wel op, het genoemde bedrag van €30.768,34 is het bedrag conform laatste stand meer en minderwerkenlijst. Indien er nog extra meerwerk op jullie verzoek tussen nu en oplevering komt rekenen we dit af voor oplevering termijn a €30.768,34, dit lijkt mij dan niet meer dan reëel. (…)” 3.1.5. [appellanten] hebben [geïntimeerde] op 23 oktober 2017 een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: “(…) op 31 augustus hebben we je laten weten dat wij eind dit jaar naar de [adres] dienen te verhuizen. we hebben je een uitgebreid overzicht gegeven van werkzaamheden die door / in opdracht van [geïntimeerde] liefst vóór 1 november afgerond zouden moeten zijn. waarom is er in de periode tussen 1 september en vandaag 23 november door [geïntimeerde] en haar onderaannemers volstrekt onvoldoende aandacht besteed aan de afronding van ons projekt.? (…)” 3.1.6. Op 9 maart 2018 hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] een lijst met de stand van zaken per 8 maart 2018 gezonden: “(…) hierbij zoals afgesproken het bijgewerkte overzicht bij de rondgang van 7 maart jl . kan helaas niet zo'n mooie schemaas maken als jij , maar daar kom je wel uit . (…)” De lijst met de stand van zaken is als productie 6 bij dagvaarding in het geding gebracht. 3.1.7. [geïntimeerde] heeft op 5 juli 2018 een e-mail gestuurd naar [appellanten] met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud: “Na aanleiding van onderstaande emails en de voortgang cq. afronding van de opleveringswerkzaamheden en de behandeling van het meer en minderwerk heb ik geen lekker gevoel overgehouden na ons gesprek van afgelopen maandag en de mailing van afgelopen dinsdag . Aangezien we ooit hebben afgesproken dat we alles onderling moeten communiceren wil ik dit graag nu ook doen. Wij hebben maandag samen besloten dat samen een onafhankelijke deskundige inschakelen voor een opname van de woning en dat het resultaat van deze opname bindend is voor de afhandeling van de eventuele openstaande punten op de opleverlijst. Ik zou het heel vervelend vinden om, na 3 jaar samen gewerkt te hebben, in een hele lastige onderlinge situatie terecht te komen. Derhalve wil ik voorstellen dat wij samen zo snel als mogelijk een onafhankelijk deskundige inschakelen waarbij wij ons samen realiseren dat de uitkomst hiervan bindend voor beide partijen is. Dan hoop ik dat we daarna het project toch voor beider gevoel goed kunnen afsluiten. Ik heb gisteren eens gezocht op internet en we kunnen kiezen voor een deskundige uit [plaats] of een partij uit midden in het land. Ik wil morgen gaan bellen om wat informatie in te winnen. Doelstelling moet zijn dat we gezamenlijk het project in alle redelijkheid tot een goed einde brengen. Dit geldt overigens ook voor de beoordeling van de laatste 10% van de meer en minderlijst die wij in ieder geval in alle redelijkheid hebben opgesteld. Dit kun je zien in de posten welke wij niet doorberekenen.” 3.1.8. Op 4 september 2018 heeft [geïntimeerde] een e-mail naar [appellanten] gestuurd met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud: “Zoals beloofd zou ik vandaag even per mail een voorzetje doen met de punten die ik graag zou willen bespreken bij ons op kantoor volgende week woensdag. Doel van het gesprek volgende week woensdag is om voor beide partijen helderheid te krijgen hoe nu verder. Onderwerpen die ik graag wil bespreken zijn: - Bespreking definitieve meer en minder werken lijst - Betaling laatste termijn - Eindoplevering - Verschil van inzicht tussen jullie als opdrachtgever en wij als opdrachtnemer in verband met geleverde kwaliteit zoals jullie die zien en wij die zien.” 3.1.9. [appellanten] hebben [persoon A] van [xxx] Bouwadvies (hierna: [xxx] ) ingeschakeld om hen te ondersteunen en te adviseren. [persoon A] is een oud medewerker van [appellant] . 3.1.10. Op 11 september 2018 heeft [geïntimeerde] een e-mail naar [xxx] gestuurd met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud: “Mogen wij ervan uitgaan dat u de geplande oplevering van deze middag ook notuleert en eventueel fotografeert? Volgens mij is het ook de bedoeling dat u dat doet? Wij hebben eventueel een ‘format’ dat gebruikt zou kunnen worden zie bijlage.” 3.1.11. Op 11 september 2018 heeft [xxx] een e-mail naar [geïntimeerde] en in CC naar [appellanten] gestuurd met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud: “Hierbij ontvangt u conform onze afspraak van hedenmiddag de uitgewerkte Voor- Opleveringslijsten d.d. 11.09.2018. Ik heb ze voor de duidelijkheid toch even uitgewerkt. Bij deze Voor -Oplevering waren aanwezig: [appellante] [appellant] [persoon B] [persoon D] Afgesproken is dat [geïntimeerde] een Plan van Aanpak maakt en daarin aangeeft hoe en wanneer e.e.a.

3.2.1. In deze procedure hebben [appellanten] , na wijziging van eis (in conventie) gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten en nog altijd toerekenbaar tekortschiet ter zake de (uitvoering van de) vigerende (vernieuwbouw)overeenkomst van het pand, staande en gelegen te [plaats] aan de [adres] ; II. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] op grond van de onder I bedoelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming der overeenkomst aansprakelijk is voor de door [appellanten] als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade; III. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] de woning c.q. het werk, staande en gelegen te [plaats] aan de [adres] , nog (steeds) niet aan [appellanten] heeft (op)geleverd; IV. [geïntimeerde] veroordeelt om binnen drie (3) maanden na dit vonnis de gebreken, opgenomen onder hoofdstuk VI in de dagvaarding (en in productie 8 bij dagvaarding), volledig, deugdelijk en adequaat te herstellen en wel (primair) conform het hersteladvies van de deskundige (productie 8 bij dagvaarding) dan wel (subsidiair) deze gebreken anderszins binnen deze termijn volledig, deugdelijk en adequaat te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of een deel daarvan dat de gebreken niet volledig zijn hersteld na de hiervoor bepaalde termijn, met een maximum van € 300.000,00, alsmede [geïntimeerde] veroordeelt om binnen deze termijn van drie maanden de genoemde woning aan [appellanten] op te leveren onder terhandstelling van alle bescheiden, zoals genummerd 1-13 in de spreekaantekeningen van mr. Crombaghs, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag of een deel daarvan dat de bescheiden niet volledig zijn overgelegd na de hiervoor bepaalde termijn, met een maximum van € 50.000,00; V. [geïntimeerde] veroordeelt – gezien vordering II – tot betaling aan [appellanten] van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 september 2022 (productie 11 bij dagvaarding) dan wel vanaf het uitbrengen van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening vanwege deze gebreken alsmede vanwege het feit dat door de herstelwerkzaamheden van [geïntimeerde] schade en (toekomstige) kosten voor [appellanten] ontstaan (gevorderd middels een schadestaatprocedure); VI. [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellanten] te betalen de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ter hoogte van het toepasselijke liquidatietarief, vermeerderd met rente; VII. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de procedure vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. 3.2.2. Aan deze vorderingen hebben [appellanten] , voor zover in dit (tussentijds) hoger beroep van belang, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] het werk nog altijd niet aan hen heeft opgeleverd en dat dit ook niet mogelijk is dan nadat [geïntimeerde] de eraan klevende gebreken heeft hersteld. 3.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft, voor zover in dit hoger beroep van belang, aangevoerd dat zij het werk op 8 mei 2018 aan [appellanten] heeft opgeleverd. 3.2.4. In reconventie vordert [geïntimeerde] , samengevat, een verklaring voor recht dat zij gerechtigd is om aan [appellanten] € 36.412,18 exclusief btw, derhalve € 44.058,74 inclusief btw ter zake van verricht meer- en minderwerk in rekening te brengen, alsmede veroordeling van [appellanten] tot betaling van dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 3.2.5. [geïntimeerde] heeft aan die vorderingen, samengevat, ten grondslag gelegd dat zij het werk overeenkomstig de aanneemovereenkomst heeft uitgevoerd en opgeleverd en dat tussen haar en [appellanten] op 12 juli 2017 een regeling tot stand is gekomen, inhoudende dat zij het nog te vorderen meer- en minderwerk van € 30.769,34 zou declareren nadat partijen “beiden akkoord zijn met het resultaat”, dat [appellanten] na die regeling nog € 5.642,84 aan extra meerwerk heeft opgedragen en dat [appellanten] ten onrechte nog altijd niet akkoord zijn met het resultaat. 3.2.6. [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Zij hebben, samengevat, onder verwijzing naar de stellingen in conventie aangevoerd dat het werk niet gereed is en niet aan hen is opgeleverd, dat zij niet akkoord zijn met het resultaat en dat zij niet bekend zijn met aanvullend meerwerk. [appellante] was, aldus [appellanten] , niet betrokken bij de gestelde afspraak van 12 juli 2017, zodat ook daarom de vordering van [geïntimeerde] jegens haar niet kan slagen. 3.2.7. In het tussenvonnis van 5 juli 2023 heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat [geïntimeerde] het werk niet op 8 mei 2018 aan [appellanten] heeft opgeleverd, maar dat zij dat wel (in twee delen) op 11 september 2018 en 22 oktober 2018 heeft gedaan. De rechtbank heeft de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep tegen dat oordeel opengesteld en iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie aangehouden.

3.3.1. [appellanten] hebben in hoger beroep zes grieven tegen het tussenvonnis van de rechtbank aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen. Zij vorderen dat het hof oordeelt dat geen oplevering van het werk [adres] te [plaats] heeft plaatsgevonden en dus ook niet op 11 september 2018 en 22 oktober 2018, bij gebreke waarvan hun alsnog de mogelijkheid moet worden geboden om bij de rechtbank aan te tonen dat de gebreken, voor zover deze niet reeds op een van de twee lijsten zijn opgenomen, niet zichtbaar waren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 3.3.2. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Daarbij heeft zij aangegeven dat haar primaire verweer tegen de stellingen van [appellanten] , die erop neerkwamen dat (nog) niet was opgeleverd, behelsde dat het werk op 8 mei 2018 al opgeleverd is. [geïntimeerde] persisteert daarbij, doch meent dat het werk in elk geval op zijn laatst op 22 oktober 2018 als (volledig) opgeleverd te gelden had en kan zich in die zin vinden in het oordeel van de rechtbank. Grief 1 3.4. Het hof heeft hiervoor in rov. 3.1. grief 1, die zich keert tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, besproken. Het hof volstaat met daarnaar te verwijzen. Deze grief leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dit hangt af van de beoordeling van de andere grieven. Grief 2-6 3.5.1. Het hof zal de grieven 2 tot en met 5 en grief 6 voor zover die zich richt tegen rov. 4.13. van het vonnis, gezamenlijk behandelen. Met die grieven komen [appellanten] , kort samengevat, op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] het werk op 11 september 2018 en 22 oktober 2018 aan hen heeft opgeleverd. 3.5.2. Het hof oordeelt als volgt. Artikel 7:758 lid 1 BW bepaalt dat indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, de opdrachtgever geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd. De stelplicht en bewijslast ter zake van de vraag of [geïntimeerde] het werk aan [appellanten] heeft opgeleverd, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. op [geïntimeerde] . Dat [appellanten] (in conventie onder III.) een negatieve verklaring voor recht heeft gevorderd (“dat [geïntimeerde] de woning c.q. het werk, staande en gelegen te [plaats] aan de [adres] , nog (steeds) niet aan [appellanten] heeft (op)geleverd”), maakt dat niet anders. De hoofdregel van artikel 150 Rv. is immers gebaseerd op de objectiefrechtelijke bewijstheorie. Het stelsel van stelplicht- en bewijslastverdeling is objectief in die zin dat het aanknoopt bij de objectieve regels van materieel recht. De materiële rechtsregels die in concreto het geschil en de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, bepalen welke feiten gesteld en bewezen moeten worden en door wie. Voor de beoordeling van de vraag op wie op grond van artikel 150 Rv. de bewijslast rust, is dus niet doorslaggevend wie de rechtsvordering heeft ingesteld, maar wie zich beroept op de uit de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeiende materiële rechtsgevolgen; vgl. F.J.P. Lock, De verdeling van stelplicht en bewijslast bij de (negatieve) verklaring voor recht, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2019-3. In deze zaak is het [geïntimeerde] die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat zij het werk aan [appellanten] heeft opgeleverd: het risico van het werk is daardoor op [appellanten] overgegaan waarmee [geïntimeerde] is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:758 lid 2 en 3 BW) en recht heeft op betaling van haar eindfactuur. Daarom rust op [geïntimeerde] ook in conventie de stelplicht en bewijslast. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval afgeweken moet worden van de hoofdregel van artikel 150 Rv. 3.5.3. [appellanten] betogen dat één moment moet kunnen worden aangewezen waarop de oplevering heeft plaatsgevonden en dat (ook) om die reden het oordeel van de rechtbank dat de oplevering heeft plaatsgevonden op 11 september 2018 en 22 oktober 2018 niet in stand kan blijven. Het hof volgt [appellanten] daarin niet. Of er sprake is van oplevering en zo ja wanneer, moet in dit geval worden vastgesteld op basis van de handelingen en gedragingen van partijen op verschillende momenten. Daarbij gaat het er in het bijzonder om of [geïntimeerde] het werk gereed gemeld heeft en of [appellanten] het werk aanvaard hebben. De vraag of een (expliciete of stilzwijgende) aanvaarding heeft plaatsgevonden en dus of het werk als opgeleverd moet worden beschouwd, moet in deze zaak worden beantwoord aan de hand van verschillende, naar chronologie te onderscheiden, factoren: 1. gedragingen van partijen voorafgaand aan het beweerdelijke moment van oplevering; 2. het proces-verbaal van oplevering/opleverrapport/opleveringslijst; 3. de ingebruikname van het werk; 4. overige gedragingen na het beweerdelijke moment van oplevering. Het hof zal de grieven aan de hand van deze factoren bespreken, waarbij het de volgende door [geïntimeerde] gestelde en met producties onderbouwde en door [appellanten] niet (voldoende) betwiste feiten en omstandigheden bij zijn oordeel betrekt. Ad 1. 3.5.4. Nadat [appellanten] op 9 maart 2018 onder verwijzing naar een rondgang op 7 maart 2018 een overzicht van werkzaamheden (“Stand van zaken 08032018”) aan [geïntimeerde] had gestuurd (productie 24 bij conclusie van antwoord/eis) heeft [geïntimeerde] die lijst verwerkt in vier excelbestanden en daarin haar commentaar verwerkt. Die bestanden heeft [geïntimeerde] geconverteerd in pdf, met de bestandsnamen “opleverlijst [appellanten] Botterweck.pdf, opleverlijst [appellanten] .pdf, opleverlijst [appellanten] [zzz] .pdf en opleverlijst [appellanten] Bloemen parket.pdf. [geïntimeerde] heeft die op 8 mei 2018 op verzoek van [appellanten] per e-mail aan [appellanten] toegestuurd. Elk van de vier bestanden vermeldt bovenaan: “Project: [adres] [plaats]” en in de regel daaronder: “Betreft: openstaande opleverpunten (…)” (eveneens productie 24 bij conclusie van antwoord/eis). 3.5.5. Op 4 september 2018 heeft [geïntimeerde] [appellanten] een e-mail heeft gestuurd (productie 19 bij dagvaarding) waarin zij (onder meer) aangegeven heeft met [appellanten] de eindoplevering te willen bespreken. Op 7 september 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [xxx] .

3.5.15. Uit de verschillende factoren die het hof in rov. 3.5.4. tot en met 3.5.14. heeft gewogen, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat [geïntimeerde] vanaf mei 2018 aan [appellanten] te kennen heeft gegeven dat zij het werk wilde opleveren. Dat er nog punten waren die moesten worden hersteld, staat op zichzelf niet aan oplevering in de weg. In elk geval op 22 oktober 2018 hebben [appellanten] moeten begrijpen en ook daadwerkelijk begrepen dat [geïntimeerde] het werk als opgeleverd beschouwde. Daarmee lag het op de weg van [appellanten] om het werk binnen een redelijke termijn (te keuren en) te weigeren, wilden zij voorkomen dat het als opgeleverd zou worden beschouwd. Dat hebben zij niet gedaan. Wel hebben zij het werk in gebruik genomen. Of zij het werk op 22 oktober 2018 door middel van de opleverlijsten expliciet onder voorbehoud hebben aanvaard dan wel dat zij geacht worden het werk bij gebreke van een tijdige weigering op 22 oktober 2018 stilzwijgend te hebben aanvaard, kan daarbij in het midden blijven. In elk geval moet het werk op 22 oktober 2018 als opgeleverd worden beschouwd. Al met al heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd dat, zoals zij stelt, het werk in elk geval op zijn laatst op 22 oktober 2018 als (volledig) opgeleverd te gelden had, en acht het hof de betwisting van die stelling door [appellanten] onvoldoende. Gelet op de gang van zaken, in het bijzonder dat partijen op 11 september 2018 en op 22 oktober 2018 een rondgang door de woning hebben gemaakt, acht het hof niet onjuist dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de oplevering – feitelijk – in twee delen heeft plaatsgevonden (op 11 september 2018 en 22 oktober 2018). Het hof zal het vonnis in zoverre bekrachtigen. Het voorgaande betekent ook dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. De grieven slagen niet. Grief 6 (vervolg) 3.6.1. Met grief 6 komen [appellanten] ook op tegen rov. 4.14. van het vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat er volgens [appellanten] sprake is van niet kenbare gebreken, waarop [geïntimeerde] dus zou kunnen worden aangesproken ondanks dat ze tijdens de oplevering niet zijn vastgesteld. 3.6.2. [appellanten] betogen dat het logisch is dat zij in de procedure bij de rechtbank niet hebben gesteld dat er op 11 september 2018 en op 22 oktober 2018 sprake was van bij de oplevering niet kenbare gebreken, nu noch [appellanten] noch [geïntimeerde] zich op het standpunt hadden gesteld dat er op die data sprake was van oplevering. [appellanten] dient, als het hof – zoals het geval is – oordeelt dat (11 september 2018 en) 22 oktober 2018 kwalificeert als opleverdatum, alsnog de mogelijkheid te worden geboden om bij de rechtbank aan te tonen dat op deze datum de gebreken, voor zover die niet op een van de twee lijsten zijn opgenomen, niet zichtbaar waren. 3.6.3. [geïntimeerde] voert als verweer dat op grond van artikel 337 lid 2 Rv. het door [appellanten] in het kader van deze grief gestelde hoe dan ook geen onderdeel van deze hoger beroepprocedure kan zijn, omdat de rechtbank alleen tussentijds hoger beroep heeft toegestaan van haar beslissing dat het werk op 11 september 2018 en 22 oktober 2018 is opgeleverd. Daarnaast voert zij aan dat, als het hof oordeelt dat er is opgeleverd, het erom gaat welke opleverpunten zijn vastgesteld en dat [appellanten] niet kenbare gebreken bij de rechtbank hadden moeten aanvoeren. Dit hoger beroep leent zich, aldus [geïntimeerde] , niet voor reparatie hiervan. 3.6.4. Het hof oordeelt als volgt. [appellanten] hebben terecht ook deze grief in dit hoger beroep opgeworpen, ook al heeft de rechtbank met zoveel woorden tussentijds hoger beroep alleen toegestaan tegen haar oordeel dat op 11 september 2018 en 22 oktober 2018 oplevering heeft plaatsgevonden. De eisen van een goede procesorde verzetten zich ertegen dat een partij meer dan één keer hoger beroep instelt tegen een tussenvonnis. [appellanten] zijn dus ook met deze grief in hun hoger beroep ontvankelijk. Op een later moment zouden zij dat niet meer zijn geweest. De partij die tussentijds beroep instelt, is immers gehouden daarin al zijn bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in appel te doen. (vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160, rov. 3.3.4.). 3.6.5. In de procedure in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat oplevering op 8 mei 2018 heeft plaatsgevonden, hetgeen [appellanten] hebben betwist. [appellanten] hoefden er dan ook niet op bedacht te zijn dat de rechtbank zonder dat die stelling in het geding was ingenomen zou oordelen dat oplevering (niet op 8 mei 2018 maar wel) op 11 september 2018 en 22 oktober 2018 heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft dat standpunt pas in dit hoger beroep tot het hare gemaakt. Van [appellanten] kon dan ook niet worden verlangd dat zij stellingen innamen inhoudende dat er op 11 september 2018 en 22 oktober 2018 sprake was van niet kenbare gebreken. Het oordeel van de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat er volgens [appellanten] sprake is van niet kenbare gebreken kan dan ook niet in stand blijven. De rechtbank dient [appellanten] alsnog in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de aanwezigheid van niet kenbare gebreken ten tijde van de oplevering op 22 oktober 2018. In zoverre slaagt de grief en zal het hof zal het vonnis vernietigen. Terugverwijzing 3.7. Het hof ziet geen aanleiding om de zaak zelf af te doen. Daarvoor zijn er te veel openstaande geschilpunten, waarover partijen naar het oordeel van het hof in twee feitelijke instanties moeten kunnen procederen. Het hof zal de zaak op de voet van artikel 355 Rv. verwijzen naar de rechtbank Limburg zittingsplaats Maastricht om met inachtneming van de beslissingen in dit arrest op de hoofdzaak te beslissen. Kort samengevat komen deze beslissingen erop neer dat de rechtbank ervan mag (blijven) uitgaan dat het werk is opgeleverd en wel op 22 oktober 2018, zodat toen het risico van het werk op [appellanten] is overgegaan, maar dat [appellanten] hun stellingen kunnen aanvullen met de stelling dat er op 22 oktober 2018 niet kenbare gebreken aanwezig waren. Proceskosten 3.8.1. Het hof zal [appellanten] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen vastgesteld worden op: Griffierechten € 783,00 Salaris advocaat € 1.214,00 (1 punt x tarief II) Nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.175,00 3.8.2. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. [geïntimeerde] heeft wettelijke rente gevorderd “vanaf twee dagen vanaf het in dezen te wijzen eindarrest”. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen. 4De uitspraak Het hof: 4.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin in rov. 4.14.

hersteld gaat worden.” De bij deze e-mail gevoegde staat van bemerkingen is als pagina 1-8 van productie 7 bij dagvaarding in het geding gebracht. 3.1.12. Op 25 september 2018 heeft [geïntimeerde] een e-mail naar [appellanten] gestuurd met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud: “In de bijlage aan te treffen de definitieve opleverlijst van de woning van de [appellanten] .” en hebben [appellanten] geantwoord: “(…) om misverstanden te voorkomen : je noemt je overzicht : definitieve opleverlijst . ik neem aan dat je in jouw lijst in grote lijnen mijn overzicht volgt ( moet eea nog controleren ) mijn overzicht betreft werkzaamheden die nog verricht moeten worden voordat er opgeleverd wordt een definitieve opleverlijst wordt gemaakt na oplevering (…)” 3.1.13. Op 12 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] een e-mail verstuurd. In de e-mail van [geïntimeerde] staat, voor zover in deze zaak van belang, het volgende: “Zouden jullie ons een voorstel kunnen doen wanneer we deel 2 van de oplevering kunnen plannen? Dan kunnen we conform afspraak daarna het complete plan voor de verwerking van de opleverpunten samenstellen en een planning voor de verwerking hiervan afgeven.” Daarop heeft [xxx] diezelfde dag het volgende geantwoord: “Na overleg met de [appellanten] kan u doorgeven dat de opname voor de oplevering op maandag 22 oktober 2018, om 14.00 uur zal plaatsvinden. Hierna verwachten wij een plan van aanpak.” 3.1.14. Op 22 oktober 2018 heeft een opname plaatsgevonden in aanwezigheid van (in ieder geval) [appellanten] en [geïntimeerde] . Van de opname van 22 oktober 2018 zijn twee staten van bemerkingen opgemaakt die als pagina’s 9-16 (d.d. 22 oktober 2018) en als pagina’s 17-32 (d.d. 26 oktober 2018) bij productie 7 bij dagvaarding in het geding zijn gebracht. De reactie van [geïntimeerde] op de staat van bemerkingen d.d. 16 januari 2019 (abusievelijk aangeduid als 16-1-2018) is eveneens bij productie 7 bij dagvaarding in het geding gebracht (als pagina 33-46). 3.1.15. [xxx] heeft een memo (memo 01 of memo 1) gemaakt, gedateerd 28 november 2018, als reactie op het plan van aanpak en op de bemerkingen van [geïntimeerde] op Staten van Bemerkingen d.d. 26.10.2018. 3.1.16. De advocaat van [geïntimeerde] heeft [appellanten] (met [xxx] in cc) op 16 januari 2019 onder meer het volgende laten weten: “De opleverlijst van 8 mei 2018 en de reactie van cliënte daarop is thans nog steeds onderwerp van discussie. Uiteindelijk is deze discussie uitgemond in een laatste rondgang op het werk op 22 oktober 2018 en in een klachtenlijst uwerzijds. In het document "staat van bemerkingen" d.d. 26 oktober 2018, namens u opgesteld door [persoon A] van [xxx] Bouwadvies . Hoewel deze lijst afwijkt van de opleverlijst van 8 mei 2018 en een aantal op de lijst van 26 oktober 2018 opgenomen zaken ingevolge artikel 7:758 lid 3 achterhaald is, heeft cliënte mij opgedragen het door haar in te nemen standpunt te baseren op rondgang van 22 oktober 2018 en haar standpunt af te zetten tegen de hiervoor genoemde lijst van 26 oktober 2018. Als bijlage treft u daarom een puntsgewijs commentaar aan op de door u met betrekking tot het door cliënte geleverde werk geuite de klachten via de staat van bemerkingen van 26 oktober 2018. Daarmee hebben partijen dan de reikwijdte van een tussen hen gevoerde discussie over de opleverpunten definitief bepaald. (…) Alle punten in de bijlage die zijn aangeduid met de term "Actie" zal cliënte overeenkomstig de motivering in de bijlage afwerken ter afronding van de opleverpunten. Cliënte wenst thans in de gelegenheid te worden gesteld deze zaken af werken en zal hiermee een aanvang maken op 4 februari 2019. Vervolgens zal hij er naar streven deze zaken af te ronden uiterlijk per 1 maart 2019. (…) Nadat cliënte de resterende zaken, zoals hierboven beschreven, heeft uitgevoerd en/of diengaande een definitief standpunt heeft ingenomen, zal cliënte overgaan tot afrekening van het werk. Overeenkomstig de e-mail van cliënte aan u van 1 juni 2018, 13:30 uur zal de afrekening € 36.412,18 exclusief btw bedragen. Ik verwijs u dienaangaande naar de hiervoor genoemde e-mail met bijlage.” 3.1.17. [xxx] heeft een memo (memo 02 – definitief) gemaakt, gedateerd 21 februari 2019, als reactie op de reactie van [geïntimeerde] d.d. 16 januari 2019. 3.1.18. [xxx] heeft een memo (memo 3 – traject naar oplevering) gemaakt, gedateerd 28 januari 2019. 3.1.19. Bij brief van 7 maart 2019 heeft (de advocaat van) [appellanten] [geïntimeerde] gesommeerd: “om alle werkzaamheden adequaat en voortvarend uit te voeren conform bijgevoegd rapport van [xxx] Bouwadvies (zie de blauwe tekst) gedateerd 21 februari 2019 [rechtbank: dat is memo 02]. Cliënten stellen en houden u beide volledig aansprakelijk voor alle gebreken en tekortkomingen, mede vastgelegd in bijgevoegde rapportage van [xxx] Bouwadvies d.d. 21 februari 2019.” 3.1.20. De advocaat van [geïntimeerde] heeft op 29 maart 2019 onder meer het volgende aan de advocaat van [appellanten] geschreven: “In grote lijnen kan ik u berichten dat mijn cliënte de stellingen zoals door [persoon A] namens uw cliënten in blauwe tekst verwoord in het bij uw brieven gevoegde stuk, gedateerd 21 februari 2019, verwerpen. Voor een belangrijk deel betreft dit een herhaling van zetten waarmee partijen in mijn visie niet veel verder komen. Desalniettemin zal cliënte een laatste maal hierop reageren. Het document dat cliënt hiertoe zal opstellen, zal ik u zo spoedig mogelijk toezenden. Voor de goede orde verwerp ik namens cliënte reeds nu vooralsdan de sommatie tot het uitvoeren van de werkzaamheden zoals door uw cliënten verlangd. Ik verwijs primair dienaangaande naar mijn brief met bijlage van 16 januari 2019 aan uw cliënten en verklaar namens cliënte dat zij bereid en in staat is de bij die brief bedoelde nog uit te voeren werkzaamheden te verrichten. Zoals gezegd zal evenwel een (laatste) nadere reactie op het document van 21 februari 2019 nog volgen.” 3.1.21. Op 24 juni 2019 heeft [geïntimeerde] een e-mail aan [appellanten] gestuurd met, voor zover in deze zaak van belang, de volgende inhoud: “Jullie hebben laten weten niet in te stemmen met onze aanpak en afwerking van de resterende punten. Daar hebben wij kennis van genomen en dat vormt de kern van het geschil tussen ons. Indien en voor zover er in de bijgevoegde lijst punten zitten waarmee jullie het zodanig niet eens zijn dat jullie die niet uitgevoerd willen hebben, dan vernemen wij dat graag uiterlijk donderdag 27 juni 2019 om 12:00 uur. We zullen die werkzaamheden dan vanwege een uitdrukkelijke opdracht daartoe van jullie niet meer uitvoeren en de discussie over deze punten voortzetten in de te starten gerechtelijke procedure. De overige werkzaamheden zullen we uiteraard gewoon uitvoeren.” 3.1.22. Op 27 juni 2019 hebben [appellanten] [geïntimeerde] laten weten niet akkoord te gaan met de lijst die [geïntimeerde] hen op 24 juni 2019 had toegezonden en “alleen zullen toestaan dat [geïntimeerde] werkzaamheden verricht cq laat verrichten conform Memo 2- definitief van 21 februari 2019 van [xxx] Bouwadvies.” 3.1.23. Bij ongedateerde brief hebben [appellanten] [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: “Uiteraard verschaffen wij je toegang tot het pand / het werk .

[xxx] stuurde namens [appellanten] op 7 september 2018 een e-mail naar [geïntimeerde] met de volgende inhoud: “(…) Naar aanleiding van ons overleg hedenmorgen op uw kantoor, wil ik alvast doorgeven dat [appellant] akkoord gaat met de aanwezigheid van [persoon D] , medewerker van [geïntimeerde] ; hof] bij de Oplevering van aanstaande dinsdag 11 september 2018 (…)” (productie 7 bij inleidende dagvaarding Memo 3 – Traject naar oplevering). 3.5.6. Op 11 september 2018 stuurde [geïntimeerde] een e-mail aan [xxx] met onder meer de volgende inhoud: “Mogen wij ervan uitgaan dat u de geplande oplevering van deze middag ook notuleert en eventueel fotografeert?” 3.5.7. [xxx] stuurde aan [geïntimeerde] eveneens op 11 september 2018 een document met als titel “Staat van bemerkingen” met als ondertitel “Aannemer: [geïntimeerde] Voor – Oplevering van de Verbouwing van het Woonhuis van de [appellanten] (…)” en in hetzelfde format op 22 oktober 2018 een “Staat van bemerkingen” met als ondertitel “Aannemer: [geïntimeerde] 1e Oplevering van de Verbouwing van het Woonhuis van de [appellanten] (…)” (beide productie 7 bij inleidende dagvaarding). Dit laatste nadat [geïntimeerde] op 12 oktober 2018 per e-mail (productie 22 bij dagvaarding) had gevraagd om een voorstel te doen voor het moment waarop "deel 2 van de oplevering" gepland kan worden en [xxx] bij e-mail van diezelfde dag namens [appellanten] hierop had geantwoord dat deze "opname voor de oplevering" op 22 oktober 2018 zal plaatsvinden. 3.5.8. Op grond van de hierboven in rov. 3.5.4. tot en met 3.5.7. aangehaalde correspondentie en documenten, waarin [geïntimeerde] onder meer spreekt over “opleverlijst”, “openstaande opleverpunten”, “de geplande oplevering van deze middag” en “deel 2 van de oplevering”, stelt het hof vast dat [geïntimeerde] tussen 8 mei 2018 en 22 oktober 2018 op verschillende momenten aan [appellanten] en aan [xxx] te kennen heeft gegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. [xxx] spreekt over “de Oplevering van aanstaande dinsdag 11 september”, “Voor – Oplevering (11 september 2018) en “1e Oplevering” (22 oktober 2018). Daaruit blijkt dat [xxx] uit de berichten van en de contacten met [geïntimeerde] ook heeft begrepen dat [geïntimeerde] te kennen gaf dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. 3.5.9. Daarbij is van belang dat tussen partijen vast staat dat [appellanten] aan [geïntimeerde] hebben bericht dat [xxx] namens hen met [geïntimeerde] contact zou onderhouden over het werk. [xxx] vertegenwoordigde [appellanten] dus in zijn contacten en correspondentie met [geïntimeerde] . Het hof rekent de uitlatingen en gedragingen van [xxx] daarom toe aan [appellanten] . [appellanten] hebben als productie 51 een verklaring van [xxx] overgelegd, waarin deze schrijft dat hij het woord “opleveren” in alle spanning en emotie (naar het hof begrijpt veroorzaakt door de ernstige ziekte van zijn echtgenote) per abuis heeft gebruikt, maar die verklaring brengt het hof niet tot een ander oordeel. Zij doet enerzijds niets af aan hetgeen [geïntimeerde] omtrent de (wens tot) oplevering heeft geschreven en anderzijds is niet gesteld of anderszins gebleken dat [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat zij de bewoordingen die [xxx] gebruikte niet overeenkomstig de daaraan gebruikelijkerwijs toekomende betekenis heeft mogen opvatten. Daarbij weegt het hof mee dat zowel [appellant] als [xxx] architect zijn. Mede daarom mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat zij beiden bekend waren met de betekenis van het begrip “oplevering” en de daaraan verbonden gevolgen. Ad 2. 3.5.10. Uit de hiervoor in rov. 3.5.4. en 3.5.7. aangehaalde documenten blijkt dat zowel [geïntimeerde] als [appellanten] als [xxx] (namens [appellanten] ) rapporten/lijsten over de staat van het werk hebben opgemaakt en met elkaar hebben gedeeld. [xxx] deed dat zowel na de rondgang op 11 september 2018 als na die op 22 oktober 2018, nadat, zoals het hof hiervoor in rov. 3.5.8. heeft vastgesteld, [geïntimeerde] te kennen had gegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. De rapporten/lijsten, ook die van [xxx] , moeten dan ook worden aangemerkt als opleverrapporten c.q. opleveringslijsten. Dat [xxx] de zijne als “Staat van bemerkingen” heeft aangeduid maakt dat niet anders. Feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [xxx] / [appellanten] voldoende duidelijk hebben gemaakt aan [geïntimeerde] dat in hun beleving van oplevering geen sprake was, zijn gesteld noch gebleken. Ad 3. 3.5.11. [geïntimeerde] heeft gesteld en [appellanten] hebben niet betwist dat [appellanten] meubels van een overleden vriend in de woning hebben geplaatst. Of, zoals [appellanten] aanvoeren, die daar alleen tijdelijk in opslag zijn geplaatst dan wel, hetgeen [geïntimeerde] stelt, [appellanten] de woning ermee heeft ingericht, kan in het midden blijven. Het plaatsen van meubels duidt hoe dan ook op ingebruikname van de woning door [appellanten] . Datzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] gestelde en door [appellanten] niet betwiste mededeling van [appellanten] aan [geïntimeerde] van 10 september 2018 dat het alarm is geactiveerd, met het verzoek om niet zonder afspraak naar binnen te gaan. Op grond daarvan stelt het hof vast dat [appellanten] het werk uiterlijk op 10 september 2018 in gebruik hebben genomen. Ad 4. 3.5.12. Tussen partijen staat vast dat zij op 11 september 2018 en op 22 oktober 2018 een rondgang door de woning hebben gemaakt. Naar aanleiding daarvan hebben zij, zoals hiervoor overwogen, opleveringslijsten opgemaakt. Zoals hiervoor in rov. 3.1.14., 3.1.15., 3.1.17. en 3.1.18. vastgesteld hebben partijen nadien verschillende versies van de opleveringslijsten uitgewisseld. Aan de hand daarvan hebben zij gediscussieerd over de voortgang van de daarop vermelde punten. Uit de enkele mededeling in de e-mail van 13 februari 2019 van [persoon E] van installatiebedrijf [zzz] : “Met erg vervelend bedoel ik dat nog steeds niet opgeleverd is” (productie 24 bij de inleidende dagvaarding), kan niet de conclusie worden getrokken dat de onderaannemers het werk nog niet als opgeleverd beschouwden. Los daarvan komt aan het eventuele oordeel van de onderaannemers onvoldoende betekenis toe, nu in de verhouding tussen partijen het [appellanten] duidelijk moest zijn dat [geïntimeerde] het werk gereed gemeld had en dat [geïntimeerde] na 22 oktober 2018 ervan uit mocht gaan dat [appellanten] het werk aanvaard hadden. 3.5.13. [appellanten] betogen met de grieven dat de rondgangen van 11 september 2018 en 22 oktober 2018 niet als oplevering kunnen worden aangemerkt, omdat die vanwege tijdgebrek aan de kant van [geïntimeerde] van korte duur waren en daarbij niet het gehele werk is geïnspecteerd. Het hof passeert dat betoog; of er sprake was van tijdgebrek bij [geïntimeerde] en of het gehele werk is geïnspecteerd kan in het midden blijven. Artikel 7:758 lid 1 BW stelt aan oplevering immers niet de eis dat het gehele werk in aanwezigheid van de aannemer wordt geïnspecteerd. 3.5.14. [appellanten] voeren subsidiair aan dat uit de door [xxx] vervaardigde lijsten de conclusie moet worden getrokken dat zij het werk, als dat al klaar voor oplevering was, hebben afgekeurd. [geïntimeerde] heeft dat betwist. Het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat de door [xxx] vervaardigde lijsten opleveringslijsten zijn, dus dat deze in het kader van de oplevering zijn opgesteld. Het hof heeft ook vastgesteld dat [appellanten] het werk in gebruik hebben genomen.