ECLI:NL:PHR:2018:110

[verzoeker] verzoeker tot cassatie advocaat mr. K. Aantjes tegen Stichting Vrije Academia verweerder in cassatieadvocaat mr. S.M. Kingma

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 april 2017, rov. 2.2. 1.1 [verzoeker] is op 1 februari 2010 in dienst getreden bij Stichting Vrije Academia (hierna: Vrije Academia) als algemeen medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar met een arbeidsomvang van 40 uur per week. 1.2 Deze arbeidsovereenkomst is na ommekomst van een jaar verlengd van 1 februari 2011 tot en met 31 januari 2012. 1.3 Feitelijk verrichte [verzoeker] gedurende zijn dienstverband met Vrije Academia werkzaamheden voor de Stichting Islamitische Universiteit van Europa (hierna: de Islamitische Universiteit). 1.4 Na 1 februari 2012 heeft [verzoeker] tot en met juni 2012 voor gemiddeld 6,5 uur per week werkzaamheden verricht voor de Islamitische Universiteit. 1.5 Na juni 2012 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer verricht voor Vrije Academia of de Islamitische Universiteit.

2.1 [verzoeker] heeft Vrije Academia en de Islamitische Universiteit gedagvaard bij de rechtbank Rotterdam. Zijn primaire vorderingen luidden als volgt: (a) een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Vrije Academia na 1 februari 2012 stilzwijgend is verlengd voor de duur van een jaar onder de vroegere voorwaarden; (b) Vrije Academia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen een bedrag van € 1.124.13 netto per maand over de periode 1 februari 2012 tot en met 31 januari 2013; (c) Vrije Academia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te betalen terzake achterstallig salaris over de periode gelegen tussen 1 februari 2010 tot 1 februari 2012, de verschuldigde som van € 3.344,58 netto; (d) Vrije Academia te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] van de maximale (50%) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het in sub b en c gevorderde; (e) Vrije Academia te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf 1 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening over het sub b en d gevorderde en de wettelijke rente vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening over het sub c en d gevorderde. De subsidiaire vorderingen van [verzoeker] strekten er na wijziging van eis toe dat de kantonrechter: (a) voor recht verklaart dat tussen de Islamitische Universiteit en [verzoeker] een arbeidsovereenkomst is ontstaan vanaf 1 februari 2012; (b) Islamitische Universiteit veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen een bedrag van € 1.124,13 netto per maand vanaf 1 februari 2012 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De meer subsidiaire vorderingen van [verzoeker] strekten er na wijziging van eis toe dat de kantonrechter: (a) Islamitische Universiteit veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen een bedrag van € 422,50 netto per maand vanaf 1 februari 2012 per maand, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtsgeldig zal zijn geëindigd; (b) Islamitische Universiteit veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te betalen de maximale (50%) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het subsidiair onder sub b of meer subsidiair onder sub a gevorderde; (c) Islamitische Universiteit veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente vanaf 1 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening over het onder subsidiair onder sub b en meer subsidiair sub a en b gevorderde. Verder heeft hij, zowel primair, subsidiair, en meer subsidiair, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten gevorderd. De Islamitische Universiteit heeft hiertegen verweer gevoerd. De tegen haar ingestelde – subsidiaire – vorderingen spelen thans geen rol meer. 2.2 Bij deelvonnis van 7 november 2014 heeft de kantonrechter beslist op een gedeelte van de primaire vorderingen. Geoordeeld is dat de vordering tot betaling van achterstallig salaris van € 3.344, 58 netto over de periode vanaf 1 februari 2010 tot en met 31 januari 2012 toewijsbaar is. In het dictum van het vonnis is Vrije Academia veroordeeld tot betaling van € 3.344,58 aan salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het aldus verhoogde bedrag vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening. Voor het overige is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 2.3 Ten aanzien van de verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is verlengd, heeft de kantonrechter in rov. 5.4 van het deelvonnis het volgende overwogen: “Indien veronderstellenderwijs [Vrije Academia] als werkgeefster van [[verzoeker]] zou worden aangemerkt vanaf 1 februari 2012, is kennelijk in afwijking van hetgeen daarvóór tussen partijen gold tussen [[verzoeker]] en [Vrije Academia] overeengekomen dat [[verzoeker]] niet meer voor 40 uur per week zou werken, maar slechts voor gemiddeld 6,5 uur per week werkzaamheden zou verrichten. Deze drastische wijziging in een van de kernbedingen van de arbeidsovereenkomst kan redelijkerwijs bij [[verzoeker]] niet de overtuiging hebben doen postvatten dat de eerdere arbeidsovereenkomst stilzwijgend werd voortgezet. Aan deze arbeidsomvang is ook feitelijk uitvoering gegeven. Dit betekent dat van een feitelijke voortzetting van het dienstverband zonder tegenspraak geen sprake kan zijn. De primair gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. Ook betekent dit dat de loonvordering van eiser vanaf 1 februari 2012, die uitgaat van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden, niet toewijsbaar is.” 2.4 Bij eindvonnis van 24 april 2015 heeft de kantonrechter de nog resterende primaire vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Ook de (meer) subsidiaire vorderingen, gericht tegen de Islamitische Universiteit, zijn afgewezen. 2.5 [verzoeker] is in hoger beroep gekomen van het deelvonnis van 7 november 2014. In de appeldagvaarding van 6 februari 2015 heeft hij gevorderd dat het deelvonnis van 7 november 2014 wordt vernietigd en dat Vrije Academia wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van € 10.329,15 netto voor achterstallig salaris over de periode 1 februari 2010 tot en met 1 februari 2012. Tevens vordert [verzoeker] (i) betaling van € 918,60 wegens niet-uitbetaalde vakantiebijslag over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 januari 2012, (ii) de volledige wettelijke verhogingen ex artikel 7:625 BW over het salaris en de vakantiebijslag, (iii) de wettelijke rente over alle voormelde vorderingen vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de datum dat Vrije Academia de betreffende vordering heeft betaald, (iv) niet betaalde reiskosten ad € 3.750 netto met daarover de wettelijke rente en (v) de proceskosten. 2.6 Bij arrest van 11 april 2017 (zaaknummer 200.164.743/01) heeft het hof het deelvonnis van 7 november 2014 bekrachtigd, met toewijzing van de onder (i) genoemde vordering tot betaling van vakantiebijslag van € 918,60, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% als bedoeld in art. 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum tot aan de dag van algehele uitbetaling, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Verder heeft het hof in rov. 3.3 en 3.4 het volgende overwogen: “3.3 De kantonrechter heeft in het deelvonnis – in overweging 5.4 – uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud geoordeeld dat geen sprake is van een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst, dan wel een feitelijke voortzetting van het dienstverband, tussen [verzoeker] en Vrije Academia in de periode na 1 februari 2012 zodat de desbetreffende vordering niet toewijsbaar is. Dit is een bindende eindbeslissing, waarop de kantonrechter in het eindvonnis overigens ook niet op is teruggekomen. 3.4 In de grieven ligt besloten dat [verzoeker] het oneens is met de beslissing van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2012 niet stilzwijgend met Vrije Academia is voortgezet. [verzoeker] heeft in zijn memorie van grieven echter verzuimd te motiveren waarom het oordeel van de kantonrechter onjuist is, zodat ook het hof er van uitgaat dat voor de periode na 1 februari 2012 geen stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst tussen Vrije Academia en [verzoeker] heeft plaatsgehad.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Deze bevindt zich alleen in het B-dossier, processtuk 15. Hetzelfde geldt voor de tegen het deelvonnis van 7 november 2014 gerichte memorie van grieven van 24 februari 2015, processtuk 16. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012/33. HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2905; HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0076, NJ 1992/85. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012/36. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160, NJ 2012/582 m.nt. H.B. Krans. Vaste rechtspraak sedert HR 14 december 1973, NJ 1974/347, m.nt. WLH. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012/36. Memorie van grieven van 24 februari 2015, processtuk 16 in B-dossier. Deze memorie ontbreekt in het A-dossier. Het petitum luidt als volgt: “Dat het U (…) moge behagen te vernietigen het vonnis d.d. 7 november 2014, (…) en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van: a. een bedrag ad € 10.329,15 netto terzake achterstallig salaris over de periode 1 februari 2010 tot en met 1 februari 2012; b. een bedrag ad € 918,60 bruto terzake niet uitbetaalde vakantiebijslag over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 januari 2012; c. de volledige wettelijke verhogingen ex artikel 7:625 BW ter hoogte van 50% over de sub a en sub b gevorderde bedragen; d. de wettelijke rente over de onder sub a tot en met sub c gevorderde bedragen vanaf de respectievelijke vervaldata, tot aan de datum dat geïntimeerde de betreffende vordering heeft betaald; e. een bedrag ad € 3.750,- netto terzake de tijdens dienstverband niet betaalde reiskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2012 tot aan de datum dat geïntimeerde de betreffende vordering heeft betaald; f. de kosten van deze procedure.” Met deze grief (“Ten onrechte is aan achterstallig salaris over de periode van 1 februari 2010 tot 1 februari 2012 een bedrag ad € 3.344,58 netto toegewezen”) beoogt [verzoeker] te herstellen “een gemaakte beoordelingsfout bij het opstellen van de vordering van achterstallig salaris” (Processtuk 16 onder 5, B-dossier). In dit eerste hoger beroep berekent [verzoeker] de loonachterstand aldus dat de betalingen die hij voor en na februari 2012 heeft ontvangen, (alleen) betrekking hebben op de werkzaamheden die [verzoeker] in de bewuste twee periodes (voor en na 1 februari 2012) heeft verricht. Ter verduidelijking van dit standpunt zet [verzoeker] onder randnummers 7-14 uiteen hoe deze berekeningsmethodiek uitpakt om vervolgens onder randnummer 14 te concluderen dat voor de periode tot 1 februari 2012, een loonachterstand bestaat van € 10.329,15 netto, welk bedrag [verzoeker] ook vordert (zie petitum voetnoot 6 onder a) voor alleen de periode tot 1 februari 2012. Slechts tegen die achtergrond merkt [verzoeker] onder randnummer 7 op: “Zoals in de stukken in de eerste aanleg uiteengezet meent [verzoeker] primair dat de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2012 is voortgezet met Vrije Academia en subsidiair dat er na 1 februari 2012 een arbeidsovereenkomst met Stichting Islamitische Universiteit Europa is ontstaan.” HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295 (Leutscher/Van Tuyn); HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7481, NJ 2001/210 (Vonck/Nedgoed). Zie hierover ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/148. HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1151, NJ 1994/175 (Van Raalte/S.H. Beheer). Zie ook HR 28 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1719, NJ 1995/483. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/148, onder verwijzing naar HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2465, NJ 2009/183 ([.../...]).

Tegen deze achtergrond zal het hof de door [verzoeker] geformuleerde grieven beoordelen.” Tegen dit arrest van 11 april 2017 (hierna: het eerste hofarrest) heeft [verzoeker] geen beroep in cassatie ingesteld. 2.7 [verzoeker] heeft ook hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 24 april 2015. In dit hoger beroep heeft hij gevorderd dat het deelvonnis van 7 november 2014 en het eindvonnis van 24 april 2015 zullen worden vernietigd en Vrije Academia zal worden veroordeeld tot, kort gezegd en in hoofdzaak, betaling aan [verzoeker] van zijn salaris en vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, over de periode 1 februari 2012 tot 1 februari 2013 (subsidiair 1 juli 2012). 2.8 Bij arrest van eveneens 11 april 2017 (zaaknummer 200.174.213/01) heeft het hof Den Haag [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen zowel het deelvonnis als het eindvonnis en hem in de kosten van de procedure veroordeeld. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen: “3.2 [verzoeker] is, als gezegd, bij exploot van 6 februari 2015 reeds in hoger beroep gekomen tegen het hiervoor genoemde deelvonnis, welke zaak bij het hof bekend is onder zaaknummer 200.164.743/01. In die zaak wordt gelijktijdig arrest gewezen. 3.3 [verzoeker] komt bij memorie van grieven op tegen het oordeel van de kantonrechter in het deelvonnis (overweging 5.4) dat in de verhouding tussen Vrije Academia en [verzoeker] geen sprake is van een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst of feitelijke voortzetting van het dienstverband in de periode na 1 februari 2012. Zijn in hoger beroep ingestelde vorderingen zijn alle hierop gebaseerd. [verzoeker] heeft evenwel in het hoger beroep tegen het deelvonnis (zie hiervoor in 3.2) tegen die bindende eindbeslissing geen grief gericht, zodat in hoger beroep als vaststaand moet worden aangenomen dat geen stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgehad. In het onderhavige hoger beroep tracht [verzoeker] het niet-opkomen tegen die eindbeslissing te repareren door in de memorie van grieven alsnog een grief te formuleren tegen het bestreden tussenvonnis. Dit is tevergeefs. De partij die tussentijds hoger beroep heeft ingesteld, is immers gehouden daarin al zijn bezwaren tegen dat vonnis aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in (een ander) hoger beroep te doen. Dit brengt mee dat [verzoeker] in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen het deelvonnis van 7 november 2014 niet-ontvankelijk zal worden verklaard.” 2.9 [verzoeker] heeft cassatieberoep ingesteld tegen dit tweede hofarrest. Vrije Academia heeft, na zuivering van het verstek, op 20 oktober 2017 een verweerschrift ingediend. Partijen hebben afgezien van verdere schriftelijke toelichtingen. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.3 van het bestreden arrest, hiervoor geciteerd onder 2.18. Geklaagd wordt dat het daarin vervatte oordeel, dat [verzoeker] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het deelvonnis van 7 november 2014, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 3.2 De klacht slaagt. Een partij die wil opkomen tegen een deeluitspraak (een tussenuitspraak waarin het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een eind is gemaakt aan de instantie), moet daartegen direct beroep instellen en kan niet wachten tot de einduitspraak. Deze verplichting geldt echter alleen voor het onderdeel van het gevorderde waaraan in het dictum van de deeluitspraak een einde is gemaakt. Wat betreft het gedeelte in de uitspraak dat als een tussenuitspraak is aan te merken, kan appellant kiezen. Hij mag in zijn hoger beroep tegen de deeluitspraak ook grieven aanvoeren tegen het gedeelte dat als tussenuitspraak is aan te merken, maar hij kan daarmee ook wachten tot op het desbetreffende gedeelde van het gevorderde einduitspraak is gedaan. 3.3 Als een partij er echter voor kiest om zijn appel tegen de deeluitspraak óók te richten tegen het gedeelte van de uitspraak dat als een tussenuitspraak is aan te merken, kan zij niet opnieuw, bij gelegenheid van het hoger beroep tegen het eindvonnis, opkomen tegen het tussenvonnisgedeelte. In het onderhavige geval doet zich dat echter niet voor. Uit de memorie van grieven die gericht was tegen het deelvonnis van 7 november 2014, komt duidelijk naar voren dat [verzoeker] zich in die procedure beperkte tot de vordering terzake van het achterstallige salaris over de periode van 1 februari 2010 tot 1 februari 2012, met nevenvorderingen. Grief 1 was gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde hoogte van dat bedrag; grief 2 tegen de matiging van de wettelijke verhoging over het salaris; grief 3 tegen de afwijzing van de reiskostenvergoeding en grief 4 tegen de afwijzing van het opgebouwde vakantiegeld over de periode 1 juni 2011 tot 1 februari 2012. Het petitum in de memorie van grieven sloot aan bij deze vorderingen. De vraag of ná 1 februari 2012 sprake was van een voortgezette arbeidsovereenkomst is dus nadrukkelijk buiten dat appel gehouden. De overweging in rov. 3.4 van het eerste hofarrest, hiervoor geciteerd onder 2.6, moet worden gezien in relatie tot de opmerkingen in de memorie van grieven onder punt 7 (in het kader van de toelichting op grief 1), waarin [verzoeker] uiteenzet waarom de berekening van het achterstallige salaris over de periode van 1 februari 2010 tot 1 februari 2012 niet juist is geweest. 3.4 Overigens overweegt het hof in rov. 3.4 van zijn eerste arrest ook zelf dat [verzoeker] ‘verzuimd heeft te motiveren waarom het oordeel van de kantonrechter onjuist zou zijn’. Dat klopt: in dat appel (gericht tegen het deelvonnis) heeft [verzoeker] dit punt niet ter toetsing willen voorleggen en daartegen ook geen grief gericht. [verzoeker] wordt hier gesandwiched door het hof: in het eerste arrest krijgt hij tegengeworpen dat hij ‘kennelijk’ tegen iets grieft maar verzuimd heeft dat toe te lichten, en in het tweede arrest krijgt hij tegengeworpen dat hij geen grief meer kan aanvoeren omdat hij dat al eerder heeft gedaan. Dit leidt er dan toe dat zijn belangrijkste inhoudelijke argument in de onderhavige procedure, dat zijn arbeidsovereenkomst met Vrije Academia na 1 februari 2012 stilzwijgend is verlengd, in het geheel niet beoordeeld is door het hof. Daarmee is geen recht gedaan aan zijn stellingen in hoger beroep. 3.5 Door Vrije Academia wordt in haar verweerschrift in cassatie aangevoerd dat het cassatieberoep niet kan slagen (ondanks dat ook volgens haar de rechtsklacht van [verzoeker] terecht is voorgesteld), omdat [verzoeker] daarbij geen belang heeft nu hij geen cassatieberoep heeft ingesteld tegen het eerste hofarrest. De beslissingen in die zaak, waaronder het dictum waarin het hof de vermeerderde eis van [verzoeker] heeft afgewezen, hebben daarmee kracht van gewijsde gekregen. Dit brengt mee dat, zo stelt Vrije Academia, de beslissing van het hof dat geen sprake is van een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2012 gezag van gewijsde toekomt. Na verwijzing zou de rechter dan ook tot geen andere beslissing op dit punt kunnen komen. 3.6 De vraag is of in het onderhavige geval sprake is van een ‘beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil’ in de zin van art. 236 Rv, over het punt waarover het hier gaat, het al dan niet stilzwijgend verlengd zijn van de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2012. 3.7 Voor wat betreft het dictum van het eerste hofarrest is vast te stellen dat dat niet het geval is.