ECLI:NL:GHSHE:2023:842

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.302.646/01 arrest van 28 februari 2023 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , verweerster, hierna aan te duiden als de vrouw, advocaat: mr. M.M.M. Heesmans te Roosendaal, op het bij exploot van dagvaarding van 5 november 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 september 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de man als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 1Inleiding Het huwelijk van partijen is in 2016 ontbonden. Thans ligt nog voor i) de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en ii) de verdeling van de vennootschap onder firma (vof). i) Partijen zijn bij huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding overeengekomen. Tussen hen is in geschil of zij daaraan tijdens het huwelijk uitvoering hebben gegeven. De vrouw stelt dat niet aan het verrekenbeding is voldaan. Met een beroep op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW vordert zij daarom verrekening van het totale vermogen van ieder der partijen dat per peildatum aanwezig is. De man is het niet eens met de vrouw. Hij betoogt dat de inhoud van het verrekenbeding niet voldoende bepaalbaar en dus niet afdwingbaar is en er bovendien geen overgespaard inkomen is. ii) Punt van discussie bij de verdeling van (de waarde van) de vof is de hoogte van de belastinglatentie die op de stille reserve in het bedrijfspand drukt.

3.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met producties; de memorie van grieven tevens houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis; de memorie van antwoord tevens antwoord op voorwaardelijke wijziging van eis; de mondelinge behandeling, waarbij de advocaat van de man spreekaantekeningen heeft overgelegd. 3.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2022. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaat. 3.3. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. a) Partijen zijn op 17 juni 1988 gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden inhoudende een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met een periodiek verrekenbeding. b) De man heeft in 1994 de (echtelijke) woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) in eigendom gekregen tegen een aankoopprijs van fl. 210.000,-- (€ 95.293,85). De woning is volledig gefinancierd met een hypotheek van fl. 165.000,-- en een geldlening bij de ouders van de man van fl. 45.000,--. De vrouw heeft op 11 februari 2015 de woning verlaten. c) Op 15 juli 2015 is een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda). Daarop is bij beschikking van 3 maart 2016 de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 10 maart 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. d) Bij de echtscheidingsbeschikking zijn partijen bevolen over te gaan tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ten overstaan van een daartoe benoemde notaris, voor zover deze verrekenbedingen inhouden en/of uit deze voorwaarden goederengemeenschappen voortvloeien. Partijen hebben hieraan geen gevolg gegeven. e) De man had voor het huwelijk van partijen een onderneming (eenmanszaak), ‘De Indische Keuken’. Per 1 januari 1993 zijn partijen mondeling een overeenkomst van vennootschap onder firma (hierna: de vof) aangegaan, waarbij de eenmanszaak van de man werd ingebracht. In april 1995 hebben partijen in een overeenkomst de voorwaarden en bepalingen daarvan vastgelegd. f) Na beëindiging van de vof op 23 oktober 2015 is ‘De Indische Keuken’ door de man voortgezet als eenmanszaak. 5De omvang van het geschil

5.1. In de onderhavige procedure vordert de vrouw in conventie, voor zover in dit hoger beroep van belang, te bepalen dat: ten aanzien van te verrekenen vermogen: de man haar primair € 309.500,-- en subsidiair € 61.500,-- ((309.500 -/- waarde panden) dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag moet voldoen aangaande de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden; ten aanzien van het te verdelen vermogen: alle aan de ontbonden vof toebehorende vermogensbestanddelen aan de man worden toegedeeld onder vergoeding van 40% van de totale waarde van de activa en passiva van € 120.000,-- dan wel een door de rechtbank te bepalen waarde; 5.2. De man vordert na wijziging van eis in reconventie, voor zover in dit hoger beroep van belang: - voorwaardelijk, indien nog verrekening aangaande de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden moet plaatsvinden, het bedrag te bepalen dat de vrouw aangaande de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man moet voldoen en de vrouw tot betaling hiervan te veroordelen, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2018, althans een door de rechtbank te bepalen datum; - de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure. 5.3. Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 5.4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad en voor zover in dit hoger beroep van belang: in conventie - bepaald dat de man aan de vrouw € 180.500,-- moet voldoen aangaande de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden; - bepaald dat alle aan de ontbonden vof toebehorende vermogensbestanddelen aan de man worden toegedeeld, onder vergoeding van een bedrag van 40% van (de totale waarde van de activa en passiva van) € 120.000,--; en in reconventie - bepaald dat de vrouw aangaande de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man dient te voldoen een bedrag van € 3.945,16 + p.m. (rechtsoverweging 4.17.), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2018; De rechtbank heeft in conventie en in reconventie bepaald dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.

5.5. De man heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en gevorderd: de vrouw in haar vorderingen in conventie niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar die vorderingen te ontzeggen, althans te bepalen dat hij geen hogere bedragen aan de vrouw verschuldigd is dan € 67.403,-- op grond van de huwelijkse voorwaarden en € 26.517,-- dan wel € 30.242,62 op grond van de verdeling van de ontbonden vof; in reconventie, bij wege van voorwaardelijke vermeerdering van eis, te bepalen dat het op grond van de huwelijkse voorwaarden aan de vrouw te betalen bedrag in termijnen van € 500,-- per maand mag worden betaald en het op grond van de verdeling van het vermogen van de vof aan de vrouw te betalen bedrag in jaarlijkse termijnen van € 4.450,--, althans door het hof te bepalen bedragen en het restant in het laatste jaar; in conventie en in reconventie de vrouw te veroordelen in de proceskosten, althans de kosten te compenseren. 5.6. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.

Afwikkeling huwelijks voorwaarden 6.1. Zoals reeds in rov. 4 is vermeld, zijn partijen bij huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding overeengekomen. De betreffende bepaling in de huwelijkse voorwaarden luidt als volgt: ‘VERREKENING INKOMEN: 1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto inkomen niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of niet op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen. 2. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen drie maanden na afloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij dat daardoor per saldo iedere partij de helft heeft genoten van het gezamenlijk netto-inkomen. (…)’ Is er periodiek verrekend? 6.1.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat er van moet worden uitgegaan dat partijen tijdens het huwelijk geen uitvoering hebben gegeven aan het periodiek verrekenbeding (rov. 4.3.). Hiertegen keren zich de grieven I en II. 6.1.2. De man voert primair, samengevat, aan dat de vrouw niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zij heeft alleen gesteld dat partijen tijdens het huwelijk nooit tot verrekening zijn overgegaan. De inhoud van het verrekenbeding is echter te onbepaald om dit te kunnen vaststellen. De vrouw had daarom ook moeten stellen wat de aard en de omvang van het verrekenbeding is. Dit betekent dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW niet is ingetreden. Subsidiair voert de man (in grief II), samengevat, aan dat er wel verrekend is. Tijdens het huwelijk is er geen ander inkomen geweest dan het inkomen uit de vof. Alle inkomsten en uitgaven van partijen liepen via de vof en zijn in de jaarstukken verwerkt. Het overgespaard inkomen is uiteindelijk uitgekeerd via de door partijen overeengekomen winstverdeling 40-60. Daarom is niet in te zien dat er nog overgespaard inkomen is geweest wat verrekend had moeten worden. De man verwijst naar prod. 18 (overzichten van stortingen en onttrekkingen over de jaren 1990 en 1999 tot en met 2014, met uitzondering van 2003 en 2010) en prod. 19 (afschrift van de jaarstukken 2014). 6.1.3. De vrouw heeft verweer gevoerd. 6.1.4. Het hof stelt het volgende voorop. Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht niet is voldaan, wordt op grond van art. 1:141 lid 3 BW het alsdan aanwezige vermogen van partijen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Dit bewijsvermoeden brengt mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met stellen en aannemelijk maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden (curs. hof). Daartoe mag van die laatstbedoelde echtgenoot worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen (HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1922). 6.1.5. De vrouw doet een beroep op het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW. Het in die bepaling opgenomen bewijsvermoeden brengt met zich dat de vrouw in beginsel kan volstaan met de stelling dat het periodiek verrekenbeding niet is uitgevoerd en vervolgens moet stellen en aannemelijk dient te maken dat sprake is vermogen dat verrekend had dienen te worden. Zij heeft aan die stelplicht voldaan. Anders dan de man betoogt, behoort het niet tot de stelplicht van de vrouw ook nog te stellen (en zo nodig te bewijzen) wat de aard en omvang van het verrekenbeding is. Een dergelijke stelplicht en bewijslast past niet in het kader van het door de wetgever in art. 1:141 lid 3 BW neergelegde bewijsvermoeden. Het hof verwijst hiervoor naar het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad, in het bijzonder de door het hof gecursiveerde passages. 6.1.6. Gelet op het voorgaande ligt het op de weg van (in dit geval) de man om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen (of bepaalde bestanddelen daarvan) niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. De man heeft daartoe gesteld dat wél aan de verrekenplicht is voldaan, namelijk via de jaarrekeningen en de slotbalans van de vof en dat overigens niets te verrekenen viel. Voor zover de man heeft bedoeld te betogen dat de huwelijkse voorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat van een beperkt inkomensbegrip moet worden uitgegaan overweegt het hof het volgende. Volgens vaste rechtspraak dient de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Zie o.m. HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085 en HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564. De Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) luidt als volgt: ‘De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.’ Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). 6.1.7. Partijen hebben zich in de huwelijkse voorwaarden verplicht dat deel van het netto inkomen dat niet is besteed aan de kosten van de huishouding of niet op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen, bij helfte te verrekenen (lid 1). De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen drie maanden na afloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij dat daardoor per saldo iedere partij de helft heeft genoten van het gezamenlijk netto-inkomen (lid 2). Het begrip inkomen is in de huwelijkse voorwaarden niet nader omschreven. Enige aanwijzing voor de bedoeling van partijen dat zij uitgingen van een beperkt inkomensbegrip ontbreekt. Juist omdat de man reeds vóór de huwelijkssluiting van partijen een onderneming had, is aannemelijk dat partijen ook hebben bedoeld ondernemingswinsten in de verrekening te betrekken. Indien partijen dit niet hadden beoogd, had het voor de hand gelegen dat de notaris dit als zodanig had geformuleerd (hetgeen de notaris niet heeft gedaan). Ook in de ruime formulering in de huwelijkse voorwaarden van hetgeen verrekend moet worden, namelijk in algemene termen het ‘inkomen’, ligt een aanwijzing besloten dat partijen hebben bedoeld ook ondernemingswinsten in de verrekening te betrekken. Gezien zijn stelling dat er via de winstverdeling aan de verrekenplicht is voldaan, lijkt ook de man zelf er van uit te gaan dat ondernemingswinsten tot het te verrekenen vermogen behoren.

Bovenstaande uitleg van de huwelijkse voorwaarden betekent dat de ondernemingswinsten hadden moeten worden verrekend in die zin dat partijen jaarlijks ter verdeling bij helfte bijeen hadden moeten voegen hetgeen van de hun toekomende winst (aanvankelijk ieder de helft en vanaf 1 januari 1998 de vrouw 40% en de man 60%) ná aftrek van de kosten van de huishouding of kosten die hen beiden anderszins ten goede zijn gekomen, is overgebleven. Dit is de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan het verrekenbeding mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit is evenwel niet gebeurd (althans voor zover het de winsten uit de vof betreft, over de periode voorafgaand aan de vof heeft de man zich in hoger beroep niet uitgelaten). De winsten zijn in de vof gebleven, dus inclusief het deel van de winst dat (in voorkomend geval) na aftrek van voornoemde kosten resteerde. Dit betekent dat het vermogen van de vof is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. De afrekening aan het eind van het huwelijk in de verhouding 60% - 40% is, anders dan de man betoogt, niet een verrekening van overgespaard inkomen zoals bepaald in de huwelijkse voorwaarden, maar het resultaat van de door partijen in de vof overeengekomen winstverdeling. Het hof overweegt voorts dat, voor zover partijen met het addendum bij de overeenkomst van vennootschap onder firma hadden willen afwijken van de huwelijkse voorwaarden (en een verrekening in de verhouding van 40% (vrouw) en 60% (man)), zij dit bij notariële akte hadden moeten doen (art. 1:115 BW). Dit hebben zij echter nagelaten; de overeenkomst van vennootschap is immers geen notariële akte. Het hof zal daarom bij de verrekening van het overgespaarde inkomen uitgaan van een verrekening bij helfte (ieder 50%). De grieven I en II falen. In hoger beroep is in het kader van de verrekening alleen nog (de waarde van) de woning in geschil. 6.2. Nu vaststaat dat tijdens het huwelijk van partijen geen uitvoering is gegeven aan het periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden geldt krachtens art. 1:141 lid 3 BW dat het op de peildatum aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Dit betekent dat, in beginsel, het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW van toepassing is, waaruit onder meer volgt dat het niet aan de vrouw is om aannemelijk te maken dat het op de peildatum aanwezige vermogen of bepaalde bestanddelen daarvan gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden, maar aan de man om aan te tonen dat dit niet zo is. Op de man rust de stelplicht en de bewijslast ter zake (vgl. ECLI:NL:HR:2017:161 en het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2021). In hoger beroep is in het kader van de verrekening alleen nog (de waarde van) de woning in geschil. De woning 6.3.1. De rechtbank is ervan uitgegaan dat de woning alleen is verkregen met overgespaard inkomen. De rechtbank heeft de verrekenvordering voor de woning vastgesteld op de helft van de waarde van deze woning per peildatum van € 356.000,--, ofwel € 178.000,--. Hiertegen keert zich grief III van de man. 6.3.2. De man heeft primair aangevoerd dat de kosten die partijen hebben gespendeerd aan de woning kosten van de huishouding zijn geweest dan wel inkomsten die anderszins gelijkelijk aan beide partijen ten goede zijn gekomen, zodat die inkomsten niet behoefden te worden verrekend. Subsidiair heeft de man aangevoerd dat de waarde van de woning te hoog is vastgesteld. De normale waardestijging van de woning dient bij de verrekening buiten beschouwing te blijven. Aan zijn meer subsidiaire stelling heeft de man geen afzonderlijke conclusie verbonden, zodat die geen bespreking behoeft. 6.3.4. De vrouw heeft verweer gevoerd. 6.3.5. Het hof begrijpt de stelling van de man aldus dat de woning niet is gevormd uit vermogen dat verrekend had moet worden. De man heeft de stelplicht en (zo nodig) de bewijslast van die stelling. De man heeft de aankoop van de woning in 1994 gefinancierd door een tweetal leningen; een hypothecaire geldlening ter hoogte van fl. 165.000,-- bij ING en een geldlening bij zijn ouders voor een bedrag van fl. 45.000,--. De man dient aan te voeren en met bescheiden te onderbouwen dat de betaling van de premie van de Reaal polis, die later is gebruikt voor de aflossing van de hypothecaire schuld alsook de aflossingen op de lening van zijn ouders volledig voor zijn rekening zijn gekomen. De man heeft dat (ook in hoger beroep) niet gedaan. Die conclusie kan immers niet worden gebaseerd op de door de man in hoger beroep overgelegde producties 18 en 19 (enige relatie met het periodiek verrekenbeding blijkt niet ut de producties) en evenmin op de verklaring van Wijnkamp (prod. 55 “Normaal gezien wijs ik alle cliënten op de "verplichting" om wanneer er huwelijkse voorwaarden gemaakt zijn waarin een verrekenings-beding is opgenomen, deze verrekening ook jaarlijks te maken. Dit zal dan waarschijnlijk in jouw geval ook zo geadviseerd zijn. Of daartoe vervolgens daartoe door jou opdracht is gegeven en of mijn kantoor dit ook heeft uitgevoerd kan ik, zonder inzage in het dossier en na zoveel jaren niet met zekerheid verklaren”) worden gebaseerd. Het hof is daarom van oordeel dat de man het bewijsvermoeden dat de woning is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, niet heeft weerlegd. Dit betekent dat de waarde van de woning in de verrekening moet worden betrokken. 6.3.6. In geschil is tegen welke waarde de woning in de verrekening moet worden betrokken. Met toepassing van de rekenmethode, zoals onder andere gehanteerd in HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387 is het aandeel van de vrouw in de waarde van de woning van de man als volgt te berekenen: er dient een breukgetal te worden vastgesteld waarvan de teller bestaat uit het bedrag dat op de peildatum uit overgespaarde inkomsten is afgelost op de (hypothecaire) leningen en de noemer uit de waarde van de woning ten tijde van de aankoop en het resultaat daarvan te vermenigvuldigen met de waarde van de woning op de peildatum. Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat op de peildatum (15 juli 2015) de hypothecaire geldlening (van fl. 165.000,-- ofwel € 74.874,74) op een bedrag van € 35.000,-- na was afgelost. De lening van de ouders van de man (van fl. 45.000,-- ofwel € 20.420,11) was op de peildatum volledig afgelost. Dit betekent dat het bedrag dat uit overgespaarde inkomsten op de (hypothecaire) geldleningen is afgelost in totaal (74.874,74 - 35.000 + 20.420,11 =) € 60.294,85 bedraagt. De waarde ten tijde van de aankoop van de woning bedroeg fl. 210.000,-- (€ 95.293,84). Over de waarde van de woning op de peildatum heeft de man aangevoerd dat deze op de peildatum minstens € 230.194,-- bedroeg. Volgens de man is dit de ‘normale waardestijging’ van de woning zodat aan de vrouw toekomt € 67.403,-- (waarde rechtbank € 356.000,-- minus € 230.194,-- = € 134.806,-- / 2). De man heeft niet duidelijk gemaakt waarom de normale waardestijging van de woning bij de verrekening buiten beschouwing dient te blijven. Het hof volgt hem daarin ook niet. De vrouw heeft onweersproken aangevoerd dat de WOZ-waarde in 2015 € 379.000,-- bedroeg. Het hof zal daarom van die waarde uitgaan. Het voorgaande brengt met zich dat de vrouw recht heeft op de helft van: (60.294,85 : 95.293,84) x 397.000 = € 251.192,05, aldus op € 125.596,02. Dit is het bedrag dat de vrouw uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden toekomt.

De advocaat van de vrouw heeft ter zitting desgevraagd laten weten dat de Reaal polis na de peildatum, op 3 juli 2018, tot uitkering is gekomen en dat daarmee het restant van de hypothecaire geldlening (€ 35.000,--) is afgelost. Zij heeft ten aanzien daarvan echter geen afzonderlijke vordering ingesteld. De verdeling van de vermogensbestanddelen van de vof 6.4. De vrouw heeft de vof in het kader van de verdeling (van een eenvoudige gemeenschap) aan de orde gesteld. Zij heeft in eerste aanleg de afwikkeling van het vennootschappelijk vermogen in de verhouding 60 (man) – 40 (vrouw) gevorderd. De rechtbank heeft daarop als volgt geoordeeld: ‘4.34. (…) Voor de in de afwikkeling te betrekken waarde van het vermogen zoekt de rechtbank aansluiting bij de door de man onbetwist gebleven berekeningswijze en bedragen zoals de vrouw die op de mondelinge behandeling van 4 maart 2021 heeft aangevoerd. Zij heeft de waarde per datum einde van de VOF (15 februari 2015) gesteld op € 120.000,= en betoogt dat, gelet op liet aandeel van partijen in de VOF, aan haar toekomt een bedrag ter hoogte van € 48.000,= (40%) en aan de man € 72.000,=. De rechtbank zal de vordering van de vrouw aldus toewijzen.’ Hiertegen keert zich grief 4 van de man. 6.4.1. De man stelt dat de rechtbank niet juist heeft berekend wat de vrouw toekomt uit de verdeling van de ontbonden vof. Ter toelichting voert hij het volgende aan. Primair behoort de verdeling van de ontbonden vof te geschieden volgens het systeem: 1) schulden betalen en vorderingen innen; 2) inbreng terugbrengen aan degene die heeft ingebracht en 3) positief saldo verdelen of bijdragen in een negatief saldo. Eind 2014 bedroeg het aandeel van de vrouw in het ondernemingsvermogen € 26.517,--. Omdat zij bij oprichting van de vof geen materiele activa ingebracht, kan zij geen aanspraak maken op toedeling van een hoger bedrag dan € 26.517,--. Subsidiair dient bij de verdeling van de ontbonden vof rekening te worden gehouden met een latente belastingclaim van 52% op de stille reserve in het bedrijfspand. De stille reserve in het bedrijfspand bedraagt € 85.372,--, de latente belastingclaim aldus € 44.393,44. Het te verdelen vermogen is daarom niet € 120.000,-- maar (120.000 - 44.393,44 =) € 75,606,56. Daarvan komt de vrouw 40% (€ 30.242,62) toe. 6.4.2. De vrouw heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de berekening op correcte wijze vastgesteld. De vof had eind 2014 een vermogen van € 22.466,-- en een fiscale oudedagsreserve van € 7.722,--. Het totale vermogen bedroeg dus € 30.188,--. Inclusief de stille reserve van € 85.272,-- in het bedrijfspand bedroeg de totale waarde van de vof, afgerond, € 120.000,--. De vrouw dient daarvan 40% te ontvangen, dat is € 48.000,--, en daarover zelf af te rekenen met de fiscus. Bij de mondelinge behandeling voor het hof heeft de advocaat van de vrouw betoogd dat de belastinglatentie moet worden berekend op basis van een belastingtarief van 37,07 over het 60% aandeel van man. 6.4.3. Het hof overweegt als volgt. In de overeenkomst van vennootschap onder firma is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: ‘Winstverdeling Artikel 12 (..) b. Hetgeen na de hiervoor vermelde vergoeding als saldo resteert wordt jaarlijks gelijkelijk tussen de vennoten verdeeld. (...) Einde vennootschap Artikel 14 De vennootschap eindigt onverminderd het bepaalde in artikel 7A:1684 van het Burgerlijk Wetboek, tussentijds: a. door het metterwoon verlaten van één der vennoten van de echtelijke woning; (…) Vereffening vermogen Artikel 23 In geval de vennootschap eindigt of wordt ontbonden zonder dat er voortzetting en overname/verblijving plaats heeft, als in de voorgaande artikelen bedoeld, zal het vermogen zo spoedig mogelijk worden vereffend. (...)’ In een addendum bij deze overeenkomst is opgenomen dat de verdeling van het bedrijfsresultaat, in afwijking van art. 12 van de overeenkomst, vanaf 1 januari 1998 is dat de vrouw gerechtigd is tot 40% van de winst en de man tot 60%. Partijen zijn het erover eens dat de waarde van de vof € 120.000,-- bedraagt. 6.4.4. De man staat primair een andere (hiervoor in rov. 6.4.1. weergegeven) verdelingswijze voor dan de rechtbank heeft gehanteerd op basis van de vof-overeenkomst (de verdeling van het ondernemingsvermogen in de door partijen in het addendum overeengekomen verhouding 40%-60%). De door de man voorgestane wijze van verdeling vindt, nu tussen partijen niet in geschil is dat de waarde van de vof € 120.000,-- bedraagt, geen steun in (het addendum van) de overeenkomst van de vof noch in de wet of jurisprudentie. Het hof volgt de man daarin dan ook niet. 6.4.5. Tussen partijen is in geschil met welk percentage en over welk aandeel voor de belastinglatentie rekening moet worden gehouden (52% over de volledige stille reserve (man) of 37,07% over het 60% aandeel van de man (vrouw)). Beide standpunten van partijen kunnen niet worden gevolgd. De man heeft de onderneming voortgezet. Dat betekent dat hij in de toekomst over de volledige stille reserve met de fiscus dient af te rekenen. Wat betreft de hoogte van de belastinglatentie, dient, gelet op de bestaande jurisprudentie op dit punt (zie onder meer HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462), de inkomstenbelasting naar de zogeheten contante waarde op de peildatum (15 juli 2015) in aanmerking te worden genomen. Partijen dienen dienovereenkomstig de belastinglatentie te berekenen en in mindering te brengen op de waarde van de vof per peildatum. Van de alsdan resterende waarde komt 40% toe aan de vrouw. Betalingsregeling 6.5.1. De man heeft zijn eis voorwaardelijk (voor het geval hij aan de vrouw zou moeten betalen) vermeerderd aldus dat hij de betalingen op grond van de huwelijkse voorwaarden zal mogen betalen in termijnen van € 500,-- per maand en de betalingen op grond van de verdeling van het vermogen van de vof in jaarlijkse termijnen van € 4.450,-- en het restant als laatste termijn. De man beroept zich daarbij op art. 6 van het hoofdstuk verrekening inkomen van de huwelijkse voorwaarden en art. 18 van de vof akte. Ter toelichting voert hij aan dat hij niet in staat is om prompt uit te keren wat hij aan de vrouw moet betalen omdat zijn vermogen nagenoeg volledig is vastgelegd in zijn woning en eenmanszaak. Onmiddellijke betaling zou kapitaalsvernietiging of erger met zich brengen. Het is de vraag of hij, vanwege zijn beperkte inkomen, een hypothecaire geldlening kan verkrijgen. 6.5.2. De vrouw betwist dat de man niet in staat is om onmiddellijk uit te keren. De man onderbouwt zijn stelling niet en het is onduidelijk waarom hij voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden maar € 500,-- per maand kan betalen. Bij de zitting voor de rechtbank van 26 januari 2022 heeft de man toegezegd € 25.000,-- te betalen en dit bedrag is tijdig (binnen 2,5 week na de zitting) voldaan. Kennelijk heeft de man dus geld. De man heeft bovendien de woning in eigendom, vrij van hypotheek, met een WOZ-waarde in 2021 van € 521.000,--.

De man zou een hypotheek kunnen afsluiten om het aan de vrouw toekomende bedrag te voldoen. Daarnaast is er nog een winkelpand waarvoor hetzelfde geldt. Er is geen gewichtige reden op grond waarvan deze vordering toegewezen dient te worden. Van kapitaalvernietiging is geen sprake. De vrouw heeft recht op afwikkeling. Zij wacht al jaren op wat haar toekomt. Als de vordering van de man wordt toegewezen dan zou zij nog 21 jaar op een volledige afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden moeten wachten. Dit is onredelijk en onbillijk. De vrouw kan geen nieuwe start maken, terwijl de man zonder woonlasten in zijn woning kan blijven wonen, een winkelpand tot zijn beschikking heeft (wat hij, als hij niet meer werkt, zou kunnen verkopen/verhuren), inkomen heeft uit de eenmanszaak en een polis bij ASR met een waarde van ruim € 95.000,--. Het belang van de vrouw om te komen tot spoedige uitkering van het bedrag weegt zwaarder dan het belang dat de man heeft bij een betalingsregeling. 6.5.3. Het hof overweegt als volgt. Artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden luidt als volgt: ‘6. In alle gevallen waarin gewichtige redenen zich verzetten tegen een prompte uitkering in contanten van hetgeen op grond van dit artikel verschuldigd is, is de gerechtigde partij verplicht mee te werken aan een voor beide partijen redelijke betalingsregeling.’ Artikel 18 van de overeenkomst van vof bepaalt, voor zover van belang, het volgende: ‘ Voldoening bij voortzetting Artikel 18 1. De voortzettende vennoot mag en moet het aan de andere partij verschuldigde voldoen: (…) b. voorzover vervolgens gelden kunnen worden verkregen door het sluiten van of verhogen ener hypothecaire geldlening bij één van de in het kader van de bedrijfsvoering passende banken, op normale condities, met als onderpand een of meerdere van de alsdan eventueel tot de vennootschap behorende onroerend zaken en met inachtneming van de voor normale bedrijfsvoering benodigde liquiditeit, binnen een jaar na de ontbinding; (…) d. voor het overige in tien gelijke jaarlijkse termijnen, vervallende op [31] december van elk jaar, voor het eerst op [31] december welke een jaar of langer, doch korter dan twee jaren, ligt na de dag, waarop de betalingsplicht ontstond. Een jaarlijkse termijn zal met uitzondering van de laatste termijn nooit minder mogen bedragen dan f 10.000,- (…) Bij toepassing van dit minimum wordt het aantal verschuldigde termijnen dienovereenkomstig verminderd.’ Weliswaar bieden voormelde bepalingen ruimte voor een betalingsregeling, maar deze bepalingen moeten worden uitgelegd met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid ( art. 6:2 en 6: 248 BW) die de relatie tussen ex-echtgenoten mede beheersen. Deze eisen van redelijkheid en billijkheid brengen naar oordeel van het hof mee dat niet van de vrouw kan worden verwacht genoegen te moeten nemen met de door de man voorgestelde, in omvang zeer beperkte en in tijd zeer langdurige betalingsregeling. Temeer niet, nu niet is gebleken dat het belang van de man bij een betalingsregeling groter is dan het belang dat zij heeft bij een onmiddellijke betaling van de haar toekomende bedragen en zij bovendien al bijna zeven jaar wacht op enige voldoening daarvan (partijen zijn sinds 10 maart 2016 gescheiden). In het licht van de stellingen van de vrouw heeft de man ook niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij geen liquiditeiten kan vrijmaken of financieren om de vrouw uit te betalen. Waar art. 18 sub b van de overeenkomst van vof de man gebiedt voor de uitbetaling aan de vrouw een hypothecaire geldlening af te sluiten, heeft de man de vraag van het hof of hij bij de bank heeft geïnformeerd naar de mogelijkheid van een hypotheek voor de uitbetaling aan de vrouw, ontkennend beantwoord. Voorts heeft hij geen gedingstukken waaruit kan worden afgeleid dat hij niet in staat zal zijn een enige vorm van financiering te verkrijgen, overgelegd. Proceskosten 6.6. De vrouw heeft gevorderd de man te veroordelen in de kosten van deze procedure. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar stonden, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 7De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het rov. 5.1 en rov. 5.2 betreft; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt de man ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden € 125.596,02, aan de vrouw te voldoen; deelt alle aan de ontbonden vof toebehorende vermogensbestanddelen toe aan de man, tegen vergoeding aan de vrouw van een bedrag van 40% van (de totale waarde van de activa en passiva van) € 120.000,--, nadat daarop in aftrek is gebracht de belastinglatentie per 15 juli 2015; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 maart 2023. griffier rolraadsheer