ECLI:NL:PHR:2020:225

M.L.C.C. Lückers In de zaak [de vrouw] , (hierna: de vrouw), verzoekster tot cassatie, tevens incidenteel verweerster in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [de man] , (hierna: de man), verweerder in cassatie, tevens incidenteel verzoeker in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt. In deze huwelijksvermogensrechtzaak worden in het principale cassatieverzoek verschillende aspecten van de tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden aan de orde gesteld. Geklaagd wordt onder meer over de uitleg door het hof van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen (en niet nagekomen) periodieke verrekenbeding, meer specifiek over de uitleg van het daarin opgenomen begrip ‘winst uit onderneming’. Voorts wordt geklaagd dat het hof de kapitaalsafstempeling die heeft plaatsgevonden op de aandelen van de man in één van zijn vennootschappen niet heeft aangemerkt als uitgekeerde winst in de zin van de huwelijkse voorwaarden, en over het oordeel van het hof dat de (waarde van de) aandelen in deze vennootschap niet voor verrekening in aanmerking kom(t)en. Zijdelings komt de bewijskracht van de getuigenverklaring van de notaris die de huwelijkse voorwaarden heeft opgesteld aan de orde en de vraag of het door de vrouw gedane (tegen?)bewijsaanbod voldoende gespecificeerd was nu in eerste aanleg reeds getuigen waren gehoord. Voorts wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het verzoek van de vrouw om het niet opgenomen salaris van de man in de jaren 1993 tot en met 2000 te verrekenen dient te worden afgewezen. Tenslotte wordt geklaagd over de afstorting van het door de man (als dga) opgebouwde pensioen in eigen beheer, meer specifiek over de peildatum voor de berekening van de commerciële waarde van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken (en daarmee het door de man ten behoeve van de vrouw af te storten kapitaal). Daarna volgt nog een klacht over de uitleg van artikel 8c PSW (wat op de pensioenaanspraken van de man van toepassing is verklaard), te weten in hoeverre sprake moet zijn van vermindering van het pensioen. In het incidentele cassatieverzoek wordt ten slotte geklaagd dat het hof heeft verzuimd te responderen op de stelling van de man dat het bedrag dat nu voor afstorting in aanmerking komt, het vermogen is dat op de datum van afstorting in de Pensioen B.V. aanwezig is (het hof is nu uitgegaan van een bedrag dat bijna twee jaar eerder aanwezig was).

1.1 Partijen zijn op 10 september 1971 gehuwd in gemeenschap van goederen. Op 7 juli 1989 zijn partijen bij notariële akte huwelijkse voorwaarden overeen gekomen, onder meer inhoudende: “[…] Artikel 1. De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd. […] Artikel 2. Lid 1 Rechten aan toonder en zaken, die geen registergoederen zijn, behorende tot het bedrijfs- of beroepsvermogen van een echtgenoot, zijn eigendom van die echtgenoot, ongeacht van wiens zijde deze goederen zijn opgekomen, doch onverminderd het in artikel 3 bepaalde. […] Artikel 8. Lid 1 De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto inkomsten uit arbeid in de zin van lid 3 van dit artikel, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft, onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Lid 2 Onder inkomsten uit arbeid worden mede begrepen uitkeringen ter vervanging van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenuitkeringen, alsmede opgenomen winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf. Lid 3 Onder netto-inkomsten uit arbeid wordt verstaan de inkomsten uit arbeid na aftrek van de daarover verschuldigde belasting op inkomen, premieheffing, volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen. Indien de totaal verschuldigde belasting op inkomen betrekking heeft op inkomstenbestanddelen, niet begrepen onder de inkomsten uit arbeid, wordt de door deze inkomensbestanddelen meer verschuldigde belasting dan zonder het bestaan van deze inkomensbestanddelen niet in de aftrek begrepen. […]” 1.2 Op 24 mei 2007 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend, waarna het huwelijk van partijen op 1 augustus 2008 is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Utrecht van 9 april 2008 in de registers van de burgerlijke stand. De rechtbank (eerst Utrecht, en met ingang van 1 januari 2013 Midden-Nederland) heeft na de echtscheidingsbeschikking verschillende (tussen)beschikkingen gegeven in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen, op 29 april 2009, 14 oktober 2009, 13 januari 2010, 26 mei 2010, 23 februari 2011, 25 januari 2012, 6 november 2013, 9 april 2014 en 17 december 2014. Op 1 september 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland een eindbeschikking gegeven, waarin het volgende is beslist: - alle beslissingen ten aanzien van de vermogensrechtelijke afwikkeling, gegeven in de beschikkingen van 26 mei 2010, 23 februari 2011 en 25 januari 2012 blijven gehandhaafd; - de vrouw dient ter zake van de afwikkeling van de gezamenlijke bankrekeningen € 56.339,50 aan de man te voldoen; - de man dient ter zake van de afwikkeling van de kapitaalverzekering bij Aegon € 44.078,50 aan de vrouw te voldoen; - de man dient over te gaan tot afstorting van het aandeel van de vrouw in het pensioen dat de man in eigen beheer heeft opgebouwd. 1.3 De man is tegen de beschikkingen van de rechtbank van 25 januari 2012 en 1 september 2017 in hoger beroep gekomen met grieven die het geschil over de afstorting van het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen aan de orde beogen te stellen. Hij heeft verzocht: 1. de beschikking van 1 september 2017, voor zover die betrekking heeft op het pensioen in eigen beheer, te vernietigen en het verzoek van de vrouw tot afstorting van haar aandeel in de door de man opgebouwde pensioenrechten af te wijzen; 2. de beschikking van 25 januari 2012 te vernietigen, voor zover deze impliciet het oordeel inhoudt tot afwijzing van het verweer tegen afstorting; 3. te bepalen dat (maximaal) het vermogen in [Pensioen B.V.] (hierna: Pensioen B.V.) geheel wordt aangewend voor de pensioenuitkeringen aan partijen, met dien verstande dat het de man als directeur-grootaandeelhouder van de Pensioen B.V. vrijstaat het vermogen van de Pensioen B.V. uit te doen lenen tegen een rente van 4% per jaar; 4. subsidiair, indien het hof oordeelt dat afgestort dient te worden, te bepalen dat ten behoeve van de vrouw slechts afgestort behoeft te worden de helft van het vermogen van de Pensioen B.V., dan wel het actuarieel berekende aandeel van de vrouw in het vermogen van de Pensioen B.V., zoals dat aanwezig is per de datum van afstorting, en wel op de door de vrouw aan te geven (fiscaal verantwoorde) wijze, en daarbij een zodanige termijn te bepalen dat de Pensioen B.V. redelijkerwijs in staat is de daartoe benodigde middelen vrij te maken. Aanvullend heeft de man verzocht de beschikking, indien deze inhoudt dat door de Pensioen B.V. en/of [A] Holding B.V. en/of de man een bedrag dient te worden afgestort, niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 1.4 De vrouw heeft, met vernietiging van de beschikkingen van 29 april 2009, 14 oktober 2009, 13 januari 2010, 26 mei 2010, 23 februari 2011, 25 januari 2012, 9 april 2014, 17 december 2014 en 1 september 2017 in incidenteel hoger beroep verzocht, voor zover thans van belang: 1. vast te stellen tot welke verrekening de man jegens de vrouw gehouden is en de man te veroordelen het deswege aan de vrouw verschuldigde te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2007 tot aan de datum van algehele voldoening; 2. de man te veroordelen om € 1.955.409,- ten titel van afstorting pensioenrechten van de vrouw te betalen aan een door de vrouw nog nader op te geven verzekeraar. 1.5 Het hof heeft de zaak op 26 juli 2018 mondeling behandeld, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Bij beschikking van 17 januari 2019 heeft het hof uitvoerbaar bij voorraad: - De beschikkingen van de rechtbank van 9 april 2008, 29 april 2009, 13 januari 2010, 26 mei 2010, 23 februari 2011, 6 november 2013, 9 april 2014 en 17 december 2014 bekrachtigd; - De beschikkingen van de rechtbank van 25 januari 2012 en 1 september 2017 vernietigd, voor zover deze zien op het door de vrouw aan de man te betalen bedrag ter zake van de opnames van de gemeenschappelijke bankrekeningen en de pensioenverevening, en in zoverre opnieuw beschikkende: - de vrouw veroordeeld om aan de man te betalen € 30.575,- ter zake van de door de vrouw opgenomen gelden van de gemeenschappelijke bankrekeningen; - de man veroordeeld ervoor zorg te dragen dat een bedrag van € 525.000,- ten titel van afstorting pensioenrechten van de vrouw, wordt betaald aan een door de vrouw nog nader op te geven verzekeraar; - de beschikkingen van de rechtbank van 14 oktober 2009, 25 januari 2012 en 1 september 2017 voor het overige bekrachtigd; - het meer of anders verzochte afgewezen. 1.6 Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: “ 5.3 In haar eerste grief in het incidenteel hoger beroep stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de in de vennootschappen van de man behaalde winsten niet zijn begrepen in het begrip inkomsten dat volgens de huwelijkse voorwaarden voor verrekening in aanmerking komt en dat deze winsten (uitgekeerde en niet-uitgekeerde) derhalve niet voor verrekening in aanmerking komen. Volgens de vrouw houdt artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden een uitbreiding van het inkomensbegrip in, in die zin dat de winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf eveneens daaronder vallen, zodat deze ondernemingswinsten verrekend moeten worden. Voor het geval de ondernemingswinsten niet tot het te verrekenen vermogen behoren, dan geldt dit niet voor uitgekeerde winsten. Indien het slechts om winst uit een eenmanszaak, vennootschap onder firma of maatschap zou gaan, zou die bepaling zinledig zijn, omdat de man alleen destijds uitsluitend een onderneming in de vorm van een vennootschap, te weten [A] B.V., exploiteerde.

2.18 De tweede klacht van dit onderdeel, dat de overweging van het hof – dat gesteld noch gebleken is dat het bedrag van F 910.000,- ten tijde van de peildatum nog aanwezig was, dan wel op andere wijze was belegd of herbelegd – het oordeel van het hof niet kan dragen, slaagt evenmin. De hierboven besproken motivering van het hof (dat de man vanuit zijn privévermogen de kosten van de huishouding heeft gefinancierd in de betrokken periode), kan het oordeel (dat het verzoek van de vrouw om verrekening van dit bedrag wordt afgewezen) zelfstandig dragen. De klacht over de overweging ten overvloede van het hof (in ro. 5.22 van de bestreden beschikking) kan reeds niet slagen omdat deze overweging het dictum niet draagt. Dit leidt ertoe dat onderdeel I.C faalt. 2.19 Onderdeel I.D. betreft een veegklacht en klaagt dat de beschikking van het hof geheel gebaseerd is op de vaststelling dat er geen verrekenbaar inkomen is (geweest), zodat alle betalingen, beleggingen en herbeleggingen zijn aangemerkt als te zijn gedaan uit privéinkomen van de man. Dit oordeel werkt door in ro. 5.18-5.19, 5.23-5.30, 5.31-5.36, 6 en het dictum. 2.20 Nu onderdeel I.D zelfstandige grondslag mist, kan het niet tot cassatie leiden. 2.21 Het tweede cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel. Hierin wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans niet voorzien van een voldoende begrijpelijke motivering tot de conclusie komt dat de man als DGA van de Holding en de Pensioen B.V. zich van zijn zorgplicht heeft gekweten door zijn pensioen onder te brengen in de Pensioen B.V. Het onderdeel stelt, onder verwijzing naar HR 14 april 2017, dat bij de berekening die ziet op het benodigde kapitaal (in de vorm van een voorziening of eigen vermogen) voor de pensioentoezegging van de vennootschap, uitgegaan dient te worden van de commerciële waarde van die toezegging (ten tijde van het doen van de toezegging, in deze zaak 2004), waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. Het oordeel van het hof dat de man zich van zijn zorgplicht heeft gekweten omdat in 2004 de maximale fiscale voorziening was opgenomen, is dus niet beslissend. Bovendien staat vast dat ter gelegenheid van de pensioenoverdracht van de Holding naar de Pensioen B.V. er geen herrekening heeft plaatsgevonden naar de commerciële waarde, terwijl dat het peilmoment is. Ook heeft de man op dat moment niet gezorgd voor een correcte koopsom die commercieel actuarieel gewaardeerd was per de overgangsdatum. Hieruit volgt dat de man niet voldaan heeft aan zijn zorgplicht. De vraag of de dekking van de pensioenaanspraken bij de overdracht naar de Pensioen B.V. voldoende was, is niet beantwoord. De man heeft hiervan geen onderbouwing gegeven, terwijl de bewijslast op hem rust. Als het hof dit heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, anders is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Voorts is de overweging van het hof in ro. 5.46, dat de vrouw niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat de overeenkomst van 24 februari 2004 tot gevolg heeft gehad dat de aanspraak van de man op ouderdomspensioen werd verminderd, onbegrijpelijk. De vrouw heeft immers betoogd dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de waardeoverdracht aan de Pensioen B.V. en dat die toestemming gelet op artikel 8c PSW wel vereist was. Zij heeft dus gesteld dat zij niet heeft ingestemd met de financieringsovereenkomst van 24 februari 2006, waarbij de pensioenverplichting door [A] Holding is overgedragen aan Pensioen B.V. Voor het geval uw Raad hier anders over zou denken, wijst het onderdeel erop dat een redelijke uitleg van artikel 8c PSW meebrengt, mede gelet op de ratio van de PSW, dat een doorschuiven van de Holding naar de Pensioen B.V. (voor zover al toegestaan) zonder meer toestemmingsplichtig is, dat wil zeggen ook zonder dat in de pensioentoezegging als zodanig een wijziging wordt aangebracht. Van ‘vermindering’ in de zin van de genoemde bepaling is ook sprake als een pensioen in eigen beheer van de ene vennootschap wordt doorgeschoven naar een andere, zonder dat daarbij de commerciële waarde actuarieel is berekend en zonder dat daarbij zeker is gesteld dat in de nieuwe B.V. voldoende middelen aanwezig zijn om de pensioenaanspraken te zijner tijd te kunnen uitkeren. Als het hof uit is gegaan van een beperktere reikwijdte van artikel 8c PSW, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof wel van de juiste maatstaf is uitgegaan, heeft het miskend dat de bewijslast dat aan de genoemde zorgplicht is voldaan op de man rust. 2.22 Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof, in ro. 5.42 (slot) ten onrechte achterwege laat dat de stelplicht en bewijslast ter zake, dus ook inzake het elders kunnen verkrijgen van voldoende liquide middelen, op de echtgenoot rust die zich op het ontbreken van voldoende financiële middelen beroept. Als het hof aan deze bewijsregel, voortvloeiend uit de uitspraak van uw Raad van 9 februari 2007, heeft voorbijgezien, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Anders is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu vaststaat dat [A] Holding een ongebonden eigen vermogen heeft van ruim 19 miljoen euro. Juridisch kader 2.23 Uw Raad heeft in een uitspraak van 14 april 2017 het volgende overwogen over door de directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) opgebouwd pensioen in eigen beheer: “Het hof is bij zijn (hiervoor in 3.3.2 weergegeven) oordeel uitgegaan van de beslissing in HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007/306. Die beslissing luidt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak (zie aldus ook HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9458, NJ 2009/155). Deze beslissing berust daarop dat van de vereveningsgerechtigde echtgenoot in beginsel niet kan worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. 3.4.4 Het hiervoor in 3.4.2 vermelde wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, is onverkort van toepassing indien de hiervoor in 3.4.3 genoemde afstortingsplicht bestaat. De afstorting dient dan ook, zoals het hof terecht in rov. 4.16 van zijn tussenbeschikking heeft geoordeeld, zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel ook in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is. 3.4.5 Bij dit laatste dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen. Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115).

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 januari 2019 op het hierboven in 2.35 genoemde punt en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan de bestreden beschikking van 17 januari 2019, ro. 3.1-4.2. Verzoekschrift in cassatie p. 3. Verzoekschrift in cassatie p. 4. Verzoekschrift in cassatie p. 5. Verzoekschrift in cassatie p. 13. Verzoekschrift in cassatie p. 14. Verzoekschrift in cassatie p. 14. Verzoekschrift in cassatie p. 15. Verzoekschrift in cassatie p. 16. Groene Serie Personen- en familierecht, art. 1:141 BW, aant. 6. Groene Serie Personen- en familierecht, art. 1:141 BW, aant. 6. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, ro. 3.3.2. Het hof heeft in ro. 5.11 overwogen dat partijen aan het einde van hun huwelijk geen vermogensopstelling hebben gemaakt van hetgeen verrekend had moeten worden, zodat het hof zich heeft beperkt tot een bespreking van de vermogensbestanddelen die de vrouw onder randnummer 43 van haar beroepschrift in incidenteel hoger beroep heeft genoemd. Bestreden beschikking van het hof van 17 januari 2019, ro. 5.13. Overgelegd als productie 22 bij het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep tevens reactie op het verweer in principaal appel en akte overlegging stukken. Bestreden beschikking van het hof van 17 januari 2019, ro. 5.14. Het hof verwijst daarbij naar nummers van rekeningen-courant en specifieke bedragen aan rente en saldi. In het verweerschrift tevens incidenteel cassatieverzoek (p. 6) wordt verwezen naar het verweerschrift in incidenteel appel, punt 18 t/m 20. ECLI:NL:HR:2007:BA1564, NJ 2008/187. Op dit punt wordt verwezen naar HR 10 januari 1997, NJ 1999/286 en HR 11 januari 2019, NJ 2019/49. Verzoekschrift in cassatie p. 19. Verzoekschrift in cassatie p. 20. Verzoekschrift in cassatie p. 21-22, waarbij verwezen wordt naar het verweerschrift in het principaal hoger beroep en beroepschrift in incidenteel hoger beroep (gedingstuk 94), nr. 9 en 10. Verzoekschrift in cassatie p. 23. Groene Serie Personen- en familierecht, art. 1:141 BW, aant. 16. HR 4 mei 2007, NJ 2008/187, ro. 3.3.1. HR 11 januari 2019, NJ 2019/49, ro. 4.3.2. Verzoekschrift in cassatie p. 21. Proces-verbaal zitting hof 26 juli 2018, p. 5 (onderaan). HR 9 juli 2004, NJ 2005/270, ro. 3.6, zie ook HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, 3.4.1. HR 19 januari 1996, NJ 1996/617. Zie verzoekschrift in cassatie p. 25. Het verzoekschrift in cassatie verwijst naar de uitspraak van uw Raad van 19 januari 1996, NJ 1996/617. Zie verzoekschrift in cassatie p. 36. NJ 2017/237. Zie verzoekschrift in cassatie p. 37. Op dit punt wordt verwezen naar HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007/306, rov. 4.5, slot. Zie verzoekschrift in cassatie p. 38. Bedoeld is kennelijk de pensioenbrief van 25 februari 2004. Zie verzoekschrift in cassatie p. 39. Zie verzoekschrift in cassatie p. 40. Zie verzoekschrift in cassatie p. 40. HR 14 april 2017, NJ 2017/237, ro. 3.4.3-3.4.5. S.F.M. Wortmann, noot bij HR 14 april 2017, NJ 2017/237, nr. 4. HR 9 februari 2007, NJ 2007/306, ro. 4.5. HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276, ro. 3.1.3-3.1.4. De bepalingen in de PSW zijn inmiddels vervallen met ingang van 1 januari 2007. Kamerstukken II, 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 34. Verweerschrift tevens incidenteel cassatieverzoek p. 27.

De man voert gemotiveerd verweer. 5.4 De vraag hoe een bepaling in huwelijkse voorwaarden moet worden uitgelegd moet niet alleen worden beantwoord op grond van de tekst en inhoud van de akte van huwelijkse voorwaarden, maar ook aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Aangezien de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan bij notariële akte, komt bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf in dit verband ook gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft meegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de akte van huwelijkse voorwaarden en aan de betekenis die veelvoorkomende bepalingen in dergelijke akten volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben. 5.5 Uit artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden volgt dat onder inkomsten uit arbeid mede worden begrepen uitkeringen ter vervanging van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenuitkeringen, alsmede opgenomen winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf. Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat onder inkomen uit arbeid niet de in artikel 1:141 lid 4 BW bedoelde winst die in de onderneming is gebleven behoort. Weliswaar wordt in dit artikel 8 lid 2 het inkomensbegrip uitgebreid, doch in de bewoordingen van dat artikel kan in redelijkheid geen uitbreiding naar niet-uitgekeerde winst worden gelezen. Daarvoor vindt het hof tevens steun in het bepaalde in de tweede volzin van lid 3 van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden, waarin is vermeld – kort gezegd – dat verschuldigde belasting over andere inkomsten dan de inkomsten uit arbeid (bedoeld zijn inkomsten uit aanmerkelijk belang in Box 2 en inkomsten uit vermogen in Box 3) niet in mindering komen op inkomsten uit arbeid. Voorts volgt uit de verklaring van de getuige mr. [betrokkene 1] , de voormalig notaris die de akte huwelijkse voorwaarden heeft verleden, dat het hier geen gebruikelijke huwelijkse voorwaarden betrof, maar dat deze op maat zijn gemaakt en toegesneden waren op de bedoeling van partijen. De bedoeling was dat het bedrijf voor de man was en dat de rest aan de vrouw werd toegedeeld. Er zou sprake zijn van een absolute splitsing van zakelijke en privévermogens. De huwelijkse voorwaarden, waaronder de inhoud van artikel 8, zijn door hem met partijen besproken en er was sprake van een bewuste keuze van partijen. Dat partijen de bedoeling hadden om te voorkomen dat crediteuren zich ook voor schulden van de onderneming van de man zouden kunnen verhalen op het privévermogen van de vrouw, blijkt ook uit de stelling van de vrouw dat het de bedoeling was dat de crediteuren in geval van faillissement “buiten de deur” moesten worden gehouden en uit de verdeling van de gemeenschap die partijen vervolgens zijn overeengekomen. Voor de stelling van de vrouw dat ook niet-uitgekeerde winsten tot het verrekenen inkomen behoren vindt het hof geen aanknopingspunten in de stukken uit het dossier van de notaris, noch in de verklaringen van de getuigen die de vrouw door de rechtbank heeft doen horen. Dat de vrouw zich niet kan herinneren dat bepaalde onderdelen van de huwelijkse voorwaarden zijn besproken, doet aan het voorgaande niet af. 5.6 Voorts is het hof van oordeel dat het begrip uitgekeerde ondernemingswinst niet beperkt moet worden tot uitgekeerde winst uit een eenmanszaak, een vennootschap onder firma of een maatschap. Notaris [betrokkene 1] verklaart als getuige weliswaar dat een dergelijke beperking werd bedoeld, maar geeft hiervoor geen duidelijke reden en hier zijn ook in de huwelijkse voorwaarden geen aanknopingspunten voor te vinden. Integendeel, partijen zijn de huwelijkse voorwaarden aangegaan met het oog op de aankoop van de aandelen [A] B.V. (hierna aan te duiden als [A] ) (later [A] Holding B.V.) en op de deelname aan het economische verkeer door de man met deze onderneming. Dat er toen sprake was van een onderneming (in de vorm van een eenmanszaak, een vennootschap onder firma of een maatschap) aan de zijde van de vrouw op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is ook niet gebleken. Uit het voorgaande concludeert het hof dat partijen wel de bedoeling hebben gehad de uitgekeerde winst te brengen onder het in artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding. 5.7 Aan de stelling van de vrouw dat partijen na het opmaken van de huwelijkse voorwaarden feitelijk leefden zoals zij daarvoor onder het regime van de gemeenschap deden, gaat het hof voorbij. Hetgeen de vrouw daarover aanvoert, wordt gemotiveerd door de man betwist. De bewijslast van die stelling ligt dan ook op grond van artikel 150 Rv bij de vrouw. Zij heeft echter geen ter zake doend en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. […] 5.9 De vrouw heeft ten slotte nog een bewijsaanbod gedaan ter zake (de bedoeling van) de huwelijkse voorwaarden. Het aanbod tot getuigenbewijs zal het hof passeren, omdat het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd is en de vrouw ook niet heeft aangevoerd dat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben gedaan. […] 5.12 In de akte huwelijkse voorwaarden zijn partijen een verdeling van hun gemeenschappelijk vermogen overeengekomen. Daarbij zijn de aandelen (31491 stuks, elk nominaal F 100,-) in [A] Holding B.V. aan de man toegedeeld onder de verplichting de schuld aan Stork N.V. als eigen schuld te voldoen, zulks met vrijwaring van de vrouw voor haar aansprakelijkheid ter zake van deze schuld. In maart 1992 is de nominale waarde van de aandelen verminderd (zogenoemde kapitaalafstempeling) en is aan de man F 2.500.000,- uitgekeerd. Partijen verschillen van mening of dit bedrag als uitgekeerde winst moet worden aangemerkt. 5.13 in grief III stelt de vrouw voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man de lening van F 250.000,- waarmee hij de aankoop van de aandelen [A] heeft gefinancierd, uit niet te verrekenen inkomen heeft afgelost. Zij stelt dat de man niet heeft aangetoond dat hij de lening heeft afgelost uit niet te verrekenen inkomen. De man voert als verweer aan dat de lening is afgelost met het geld dat is vrijgekomen door de afstempeling van kapitaal. 5.14 Uit de brief van mr. J.H. Ribot van 16 juni 2009 volgt dat de vermindering van het aandelenkapitaal in 1992 mogelijk was door herwaardering van het aan [A] toebehorend onroerend goed, omdat dit aanzienlijk in waarde was gestegen. Het onroerend goed werd gewaardeerd op F 4.871.000,- (productie 22 verweerschrift in het incidenteel hoger beroep). Dit volgt ook uit de door de man overgelegde balans van 1991 (productie 23 verweerschrift in het incidenteel hoger beroep). Vervolgens is het onroerend goed overgedragen aan [A] Beheer B.V. voor een bedrag van F 4.871.000,-, waardoor binnen [A] Holding liquide middelen beschikbaar kwamen. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] Holding van 13 december 1991 is besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het nominale bedrag van de aandelen werd teruggebracht van F 100,- naar F 7,62. Op 13 maart 1992 zijn de statuten van [A] Holding bij akte gewijzigd en is overgegaan tot vermindering van het geplaatste kapitaal (productie 14 verweerschrift principaal hoger beroep). Aan de man is vervolgens ongeveer F 2.500.000,- uitgekeerd. 5.15 Naar het oordeel van het hof betreft het hier geen uitgekeerde winst zoals bedoeld in artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden, maar een uitkering van een deel van de waarde van de aandelen. Immers, de waarde van de aandelen was gestegen als gevolg van een waardestijging van de in [A] Holding aanwezige activa en niet als gevolg van de door middel van ondernemingsactiviteiten behaalde winst. 5.16 Uit de akte van overdracht van de aandelen [A] volgt ook dat Stork NV aan de man een lening heeft verstrekt van F 250.000,-.

Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het hiervoor in 3.4.2 en 3.4.4 vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.” 2.24 In de noot onder voornoemde uitspraak heeft Wortmann het volgende opgemerkt: “De kern van de overwegingen van de Hoge Raad is te vinden in ro. 3.4.5. Daaruit blijkt dat voor de berekening van het noodzakelijke kapitaal uitgegaan moet worden van de commerciële waarde van de gehele aanspraak op ouderdoms- en nabestaandenpensioen. Dat is logisch, omdat de werkelijke aanspraak verevend moet worden. Op de balans van de B.V. is voor het pensioen evenwel veelal een fiscale voorziening getroffen. De commerciële waarde van de totale pensioenaanspraken zal berekend moeten worden naar de heersende marktrente. Die is op dit moment veel lager dan de rekenrente van 4% die fiscaal voor de berekening van de jaarlijkse dotering aan de pensioenvoorziening moet worden gebruikt. Dat kan meebrengen dat er een gat gaapt tussen het in de B.V. beschikbare kapitaal ten behoeve van de pensioenvoorziening en het vereiste kapitaal, nodig om de helft ervan te kunnen afstorten. Daarbij komt dat als ook een nabestaandenpensioen overeengekomen is, eerst de aanspraak op het nabestaandenpensioen afgesplitst moet worden. Het totale noodzakelijke kapitaal zal vervolgens in tweeën gedeeld moeten worden. De Hoge Raad heeft in deze beschikking bepaald dat het gat tussen het vereiste en het beschikbare kapitaal door beide ex-echtgenoten voor de helft gedragen moet worden.” 2.25 In een uitspraak van 9 februari 2007 overwoog uw Raad over de afstorting van pensioen in eigen beheer als volgt: “De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.” 2.26 De klacht dat het oordeel van het hof – dat de man zich van zijn zorgplicht heeft gekweten omdat in 2004 de maximale fiscale voorziening was opgenomen – dus niet beslissend is, berust op een verkeerde lezing van de beschikking van het hof en kan derhalve niet tot cassatie leiden. Het hof heeft (in ro. 5.44) immers niet overwogen dat het opnemen van de maximale fiscale voorziening beslissend was, maar dat de maximale fiscale voorziening pensioen in eigen beheer op 30 juni 2004 € 1.501.272,- bedroeg. Voorts overwoog het hof dat (na dotaties in 2005 en 2006) de commerciële waarde van de pensioenaanspraken met ingang van de pensioendatum van de man € 1.984.400,- bedroeg. Nu daartegenover een dekking van € 2.015.546,- aanwezig was, concludeert het hof dat de dekking ten behoeve van de pensioenaanspraken op het moment dat de man met pensioen ging (mijn cursivering) aan de daaraan gestelde criteria voldeed. Ten slotte overwoog het hof dat, gelet hierop en op de omstandigheid dat [A] Holding en haar dochterondernemingen risicovolle ondernemingen zijn, de man zich als dga van zijn zorgplicht heeft gekweten door zijn pensioen onder te brengen in de Pensioen B.V. 2.27 Het middel klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend, althans blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, dat 1) het peilmoment (voor de waardering van het pensioen naar commerciële waarde) de pensioenoverdracht van de Holding naar de Pensioen B.V. is; 2) de man op dat (overgangs)moment niet heeft gezorgd voor een correcte (commercieel actuarieel gewaardeerde) koopsom; 3) de bewijslast voor de vraag of de dekking van de pensioenaanspraken op het moment van de overdracht naar de Pensioen B.V. voldoende was, op de man rust. Uw Raad heeft in een uitspraak van 14 februari 2020 het volgende overwogen over het tijdstip waarnaar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak bepaald moet worden: “Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting. 3.1.4 Het voorgaande brengt mee dat naar het tijdstip van echtscheiding bepaald moet worden wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot, maar dat de commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.” Hieruit volgt dat het bedoelde peilmoment (in ieder geval) niet is het moment waarop de pensioenoverdracht van de Holding naar de Pensioen B.V. heeft plaatsgevonden, zoals het middel stelt. Nu de man verder geen klachten richt tegen het oordeel van het hof dat het peilmoment de pensioendatum van de man is, en de overweging van het hof (in ro. 5.44) ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, dient de na 1) weergegeven klacht te falen. Nu de klachten weergegeven na 2) en 3) voortbouwen op de na 1) weergegeven klacht, volgen deze het lot van de eerste klacht. 2.28 Voor zover het middel betoogt dat het hof een verkeerde stelling van de vrouw heeft beoordeeld, te weten dat de pensioentoezegging van de Holding aan de man (de pensioenbrief van 25 februari 2004) haar instemming behoefde, kan het niet tot cassatie leiden.

Tussen partijen is niet in geschil dat de man in april 1992 [Investments] B.V. (hierna: Investments) heeft opgericht en hetgeen hij ter zake van de afstempeling van kapitaal in [A] heeft ontvangen in Investments heeft geïnvesteerd. Uit de balans van 31 december 1992 van Investments (productie 1 bij akte in eerste aanleg van 26 augustus 2010) volgt dat het aandelenkapitaal in Investments is volgestort (F 500.000,-) en de man een lening in rekening-courant van F 1.890.746,- aan Investments heeft verstrekt. Uit een notitie van Moret Ernst & Young, die ziet op de VPB 1993 van Investments (productie 11 bij het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep), volgt dat de man eind 1993 aan rente F 104.625,- over die lening verschuldigd was. Uit het historisch overzicht van de rekening met nummer 22.64.30.758 van Investments over de periode van 1 november 1993 tot en met 31 december 1993 (bijlage 2 bij journaalbericht van 16 april 2018 van mr. Keijser) volgt dat op 21 december 1993 ter zake van de lening plus rente aan Stork N.V. F 354.625,- is betaald. Uit de hiervoor genoemde notitie van Moret Ernst & Young volgt dat voormeld bedrag is verrekend met de rekening-courant van F 1.890.746,- (van rekening-courant naar 22.64.30.758 op 20 december 1993). Naar het oordeel van het hof staat daarmee vast dat de lening (inclusief de rente) bij Stork N.V. uit het privévermogen van de man is voldaan. 5.17 Uit hetgeen hiervoor in 5.14 tot en met 5.16 is overwogen volgt dat het bedrag van F 2.500.000,- dat in het kader van de afstempeling aan de man is uitgekeerd niet voor verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 1 BW in aanmerking komt. Voorts volgt daaruit dat de aandelen [A] , die in de akte van huwelijkse voorwaarden aan de man zijn toegedeeld, verkregen zijn met privévermogen van de man en derhalve niet voor verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW in aanmerking komen. [Investments] B.V., [Houdstermaatschappij I en II B.V.] en [Pensioen B.V.] 5.18 Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.16 en 5.17 is overwogen, alsmede in aanmerking nemende dat de man de aandelen in Investment heeft volgestort uit het hem toekomende bedrag van F 2.500.000,- (zie ook productie 2 bij akte van 26 augustus 2010), behoren de aandelen Investments niet tot het te verrekenen vermogen. 5.19 De man houdt 100% aandelen in [Houdstermaatschappij I en II B.V.] Deze vennootschappen houden op hun beurt 100% van de aandelen [A] Holding (sinds 2013 middels [B] B.V. en [C] B.V.). ’s Hofs oordeel dat de aandelen [A] Holding tot privévermogen van de man behoren, brengt – nu geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een andere conclusie leiden – met zich dat de aandelen in [Houdstermaatschappij I en II B.V.] eveneens tot het privévermogen van de man behoren en niet voor verrekening in aanmerking komen. Salaris uit de onderneming in de jaren 1993 tot en met 2000 5.20 In haar tweede grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan het feit dat de man in de jaren 1993 tot en met 2000 geen salaris heeft genoten uit zijn onderneming. Zij stelt zich op het standpunt dat het opnemen van een onredelijk laag salaris tot gevolg kan hebben dat in beginsel op grond van de huwelijkse voorwaarden niet te verrekenen inkomen alsnog wel voor verrekening in aanmerking komt. De man heeft erkend dat hij over die periode een salaris van F 910.000,- had kunnen verdienen. Dat salaris is niet uit de B.V. gehaald en op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld (zo begrijpt het hof) in de artikelen 6:2, 6:248 en 6:258 BW dient het bruto equivalent als opgepotte winst te worden verrekend. De man voert gemotiveerd verweer. 5.21 Het hof ziet in de door de vrouw aangevoerde argumenten geen aanleiding om het haar verzochte toe te wijzen. Redengevend daarvoor is dat in de jaren 1993 tot en met 2000 de man vanuit zijn privévermogen de kosten van de huishouding volledig heeft gefinancierd. Vergoeding daarvoor heeft hij niet gevorderd. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat het bedrag van F 910.000,- ten tijde van de peildatum 30 juni 2007 nog aanwezig was, dan wel op andere wijze op dat moment was belegd of herbelegd. 5.22 Het hof verwijst ten overvloede naar de brief van mr. J.H. Ribot van 29 september 2008 (productie 13 verweerschrift in het incidenteel hoger beroep). Mr. Ribot schrijft in die brief dat in de periode vanaf 1993 tot 2000 [A] in totaal een negatief resultaat heeft geboekt van F 1.578.000,-. […] 5.37 Bij overeenkomst van 25 februari 2004 (de pensioenbrief) is door [A] Holding aan de man toegekend: - een levenslang ouderdomspensioen ten behoeve van de man als werknemer ingaande op de eerste dag van de maand waarin hij 65 jaar wordt; - een nabestaandenpensioen, alsmede een nabestaanden-overbruggingspensioen ten behoeve van de echtgenoot van de werknemer, en - een wezenpensioen ten behoeve van de kinderen en pleegkinderen van de werknemer. In de overeenkomst is tevens in aanmerking genomen dat de tot 1 juni 2004 opgebouwde pensioenrechten volledig in stand blijven. 5.38 Op 15 juni 2004 is Pensioen B.V. opgericht. Bij overeenkomst van 24 februari 2006 (pensioenfinancieringsovereenkomst) zijn door [A] Holding de pensioenaanspraken van de man aan Pensioen B.V. overgedragen. Ter zake van de reeds opgebouwde pensioenaanspraken was [A] Holding een koopsom verschuldigd en ten aanzien van de datum van de overdracht een jaarlijkse premie, een en ander actuarieel berekend op basis van de gebruikelijke grondslagen. De man heeft als werknemer van [A] Holding daarmee ingestemd. Hij heeft tevens de overeenkomst namens de vrouw, als gerechtigde tot het nabestaandenpensioen, ondertekend. 5.39 De man is met ingang van 1 november 2007 met pensioen gegaan. Hij werd op 14 november 2007 63 jaar. Uit de brief van Ernst & Young van 29 februari 2008 blijkt dat hij van 1 november 2007 tot 1 november 2012 € 173.278,- per jaar en vanaf 1 november 2012 € 129.959,- per jaar aan pensioen zal ontvangen. De vrouw ontvangt met ingang van de datum van de echtscheidingsbeschikking (1 augustus 2008) in het kader van de verevening van het pensioen € 7.219,- per maand (€ 86.628,- per jaar) uit Pensioen B.V. […] 5.42 Het hof stelt het volgende voorop. Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (artikel 2 lid 2 Wvps en artikel 3 lid 1 Wvps). Het voorgaande brengt met zich dat de afstorting zodanig dient plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel ook in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is. Als uitgangspunt heeft daarbij verder te gelden dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder (dga) de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak (ECLI:NL:HR:2007:AZ2658).

Uit de overwegingen 5.45 en 5.46 van het hof volgt dat het hof de stelling van de vrouw heeft beoordeeld dat zij niet gebonden is aan het verschuiven van de pensioenrechten van de Holding naar de Pensioen B.V., omdat dit haar instemming behoefde. Het hof noemt de pensioenbrief alleen om aan te geven dat daarin is bepaald dat artikel 8c van de PSW van toepassing is op de pensioenovereenkomst. Alle overige overwegingen van het hof zien op de overeenkomst van 24 februari 2006, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de door het hof in ro. 5.46 genoemde datum (25 februari 2004) een kennelijke verschrijving is. 2.29 Zoals hierboven is aangegeven is in de Pensioenbrief van 24 februari 2006 artikel 8c van de PSW van toepassing verklaard op de pensioenovereenkomst van de man. Artikel 8c PSW bepaalt dat de aanspraak op ouderdomspensioen van een deelnemer of gewezen deelnemer niet zonder toestemming van diens echtgenoot bij overeenkomst tussen die deelnemer of gewezen deelnemer en het pensioenfonds of de werkgever kan worden verminderd, anders dan bij afkoop zoals voorzien bij of krachtens deze wet, tenzij de echtgenoten het recht op pensioenverevening ingevolgde de Wvps hebben uitgesloten. 2.30 In de memorie van toelichting is het volgende opgemerkt over de wijziging van artikel 8c van de PSW: “In artikel 8c van de Pensioen- en spaarfondsenwet is geregeld dat een vermindering van weduwenpensioen en weduwnaarspensioen niet mag plaatsvinden door een beding van de deelnemer of gewezen deelnemer jegens zijn werkgever of het pensioenfonds zonder toestemming van de echtgenoot of gewezen echtgenoot tenzij voor afkoop van die pensioenen elders in de wet een regeling is getroffen. Die bepaling dient om te voorkomen, dat een aanspraak op weduwen- of weduwnaarspensioen voornamelijk met het oog op een voorhanden zijnde ontbinding van het huwelijk zou kunnen worden verminderd. Daar ook een eigen recht op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van de tot verevening gerechtigde echtgenoot of gewezen echtgenoot van een deelnemer of gewezen deelnemer, zoals is geregeld in het wetsvoorstel in artikel I, dezelfde bescherming behoeft wordt voorgesteld in dat artikel een nieuw eerste lid met deze strekking in te voegen.” 2.31 Uit dit citaat uit de memorie van toelichting volgt dat artikel 8c PSW als doel heeft de vereveningsgerechtigde echtgenoot te beschermen tegen mogelijke vermindering van het weduwen-of weduwnaars- of ouderdomspensioen, voornamelijk met het oog op een voorhanden zijnde ontbinding van het huwelijk. De klacht dat het hof heeft miskend dat elke wijziging of doorschuiving van pensioenaanspraken naar een andere vennootschap toestemmingsplichtig is, faalt derhalve. Nu uitgegaan dient te worden van het moment van afstorting als peilmoment (voor de berekening van de commerciële waarde van het aan de vrouw toekomende deel van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken), faalt de klacht dat het hof heeft miskend dat ook sprake is van ‘vermindering’ in de zin van artikel 8c PSW als pensioenaanspraken naar een andere vennootschap overgaan zonder dat daarbij de commerciële waarde actuarieel is berekend reeds om die reden. Het hof is ook niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door te overwegen dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat de overeenkomst van 24 februari 2006 tot gevolg heeft gehad dat de aanspraak van de man op ouderdomspensioen werd verminderd. Nu de vrouw stelt dat dit wel het geval is, rust de bewijslast van deze stelling op haar. Dit heeft het hof evenmin miskend blijkens voornoemde overweging. 2.32 De klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het achterwege heeft gelaten dat de stelplicht van het elders kunnen krijgen van voldoende liquide middelen voor afstorting, overeenkomstig het bepaalde in de uitspraak van uw Raad van 9 februari 2007 (in dit geval) op de man rust, dient ten slotte ook te falen. Uw Raad heeft immers in de hiervoor aangehaalde uitspraak overwogen dat dit het geval is als überhaupt niet tot afstorting kan worden overgegaan omdat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn. Nu het hof in ro. 5.48 heeft overwogen dat wel tot afstorting moet worden overgegaan, maar dat het dekkingstekort tussen partijen dient te worden gedeeld in overeenstemming met Uw uitspraak van 14 april 2017, is het niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dit alles leidt ertoe dat het tweede middel faalt. 2.33 De slotsom is dat de middelen I en II beide falen. In het incidentele cassatieberoep: 2.34 In het incidentele cassatieberoep klaagt de man dat het hof de helft van het op 1 oktober 2017 aanwezige vermogen (aan de vrouw) toekent, maar verzuimt te responderen op de stelling van de man in punt 2.4.1 van het appelschrift in het principale appel van de man, te weten dat het bedrag dat voor afstorting in aanmerking komt, het vermogen is dat op de datum van afstorting in de Pensioen B.V. aanwezig is (per 1 oktober 2017 is ongeveer € 1.050.000,- beschikbaar). Door te oordelen dat de man ervoor moet zorgen dat € 525.000,- moet worden afgestort, ontvangt de vrouw niet 50% maar aanmerkelijk meer dan de man, nu jaarlijks € 109.000,- bruto aan pensioen moet worden betaald. Deze betalingen dienen op het te verdelen bedrag in mindering te strekken. Datgene dat op de datum van de afstorting (nog) aanwezig is in de kas van de Pensioen B.V., dient bij helfte te worden uitgekeerd. Dit heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 2.35 Het hof heeft in ro. 5.48 overwogen – kort gezegd – dat de activa van Pensioen B.V. per 1 oktober 2017 ongeveer € 1.050.000,- bedroegen, dat het tekort tussen partijen dient te worden gedeeld en dat de man derhalve de helft van genoemd bedrag ten titel van afstorting pensioenrechten aan de vrouw dient te betalen. Door dit te overwegen is het hof niet kenbaar ingegaan op de stelling van de man (overigens ook door de man in het petitum van zijn verzoekschrift in appel verzocht) dat het bedrag dat voor afstorting in aanmerking komt, het vermogen is dat op de datum van afstorting in de Pensioen B.V. aanwezig is. Als het hof gemeend zou hebben dat het voor zijn rekening komt dat hij geen actueel overzicht heeft overgelegd van de activa van de Pensioen B.V., had dit uit de overweging dienen te blijken, hetgeen nu niet het geval is. Het hof heeft deze stelling van de man kennelijk miskend, althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Dit leidt ertoe dat het incidentele cassatieberoep slaagt. 2.36 Nu het principale cassatieberoep faalt, kom ik niet toe aan een bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Dit alles leidt tot de volgende slotsom.

Immers, van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. Afstorting kan evenwel niet worden gevergd, indien in de rechtspersoon of de onderneming van de dga onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn voor de afstorting, de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders worden verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen. 5.43 Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van artikel 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn […]. Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig artikel 3 lid 1 Wvps leidt. Slechts op die wijze wordt voldoende recht gedaan aan het hiervoor in 5.42 vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd (ECLI:NL:HR:2017:693). 5.44 Als onvoldoende gemotiveerd betwist gaat het hof ervan uit dat de maximale fiscale voorziening pensioen in eigen beheer op 30 juni 2004 € 1.501.272,- bedroeg. Uit de notitie van Ernst & Young van 10 maart 2015 (productie 5 bij beroepschrift) volgt dat bij de overdracht van de pensioenvoorziening per 30 juni 2004 het volgende vermogen werd ingebracht: Effecten: € 1.119.512,- Storting door [A] Holding € 381.760,- In de jaren 2005 en 2006 heeft [A] respectievelijk € 114.517,- en € 117.343,- gedoteerd. Met ingang van de datum dat de man met pensioen is gegaan bedroeg de commerciële waarde van de pensioenaanspraken € 1.984.400,-. Uit de jaarstukken 2007 van Pensioen B.V. volgt dat hiervoor een dekking van € 2.015.546,- aanwezig was, inclusief een effectenportefeuille met een balanswaarde van € 1.200.829,- (beurswaarde € 1.468.884,-). Het hof komt op grond van deze gegevens tot het oordeel dat op het moment dat de man met pensioen ging de dekking ten behoeve van de pensioenaanspraken voldeed aan de daaraan gestelde criteria. Gelet op het voorgaande en in aanmerking nemende dat [A] Holding en haar dochterondernemingen risicovolle ondernemingen zijn, zij doen onder andere zaken met landen in het Verre Oosten, hetgeen de vrouw niet heeft betwist, is het hof van oordeel dat de man, als dga van [A] Holding en Pensioen B.V., zich heeft gekweten van zijn zorgplicht door zijn pensioen onder te brengen in Pensioen B.V. Dat als gevolg van de crisis op de financiële markten en de wijziging van de rekenrente inmiddels de dekking van de pensioenaanspraken onvoldoende is geworden kan hem niet verweten worden. 5.45 Ten aanzien van de stelling van de vrouw dat zij niet gebonden is aan het verschuiven van de pensioenrechten van [A] Holding naar de Pensioen B.V., omdat zij niet heeft meegewerkt aan de waardeoverdracht van het pensioen overweegt het hof het volgende. Uit artikel 5.6 van de pensioenbrief van 25 februari 2004 volgt dat artikel 8c van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) op de pensioenovereenkomst van toepassing is. Ingevolge de overgangsbepalingen van de Pensioenwet (PW) blijven de bepalingen van de PSW, gelet op de keuze die in de overeenkomst voor de PSW is gemaakt, na 1 januari 2007 eveneens van toepassing. Uit artikel 8c lid 1 PSW volgt dat de aanspraak op ouderdomspensioen van een deelnemer of gewezen deelnemer niet zonder toestemming van diens echtgenoot bij overeenkomst tussen die deelnemer of gewezen deelnemer en het pensioenfonds of de werkgever kan worden verminderd anders dan bij afkoop zoals voorzien bij of krachtens deze wet, tenzij de echtgenoten het recht op pensioenverevening ingevolge de Wvps hebben uitgesloten. Ingevolge het derde lid van artikel 8c PSW is elk beding, strijdig met het bepaalde in het eerste lid, nietig. 5.46 Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw niet, althans onvoldoende onderbouwd dat de overeenkomst van 25 februari 2004 tot gevolg heeft gehad dat de aanspraak van de man op ouderdomspensioen werd verminderd. Er is dan ook sprake van een rechtsgeldige overeenkomst. Voorts overweegt het hof dat de vrouw ter zake van het ouderdomspensioen ook geen partij bij de desbetreffende overeenkomst is. Haar aanspraken zijn afgeleid van de aanspraken van de man. Slechts als gevolg van de echtscheiding kan zij op grond van de Wvps aanspraak maken op verevening van het ouderdomspensioen. Aan de stelling van de vrouw, dat zij niet gebonden is aan het verschuiven van de pensioenrechten va [A] Holding naar de Pensioen B.V., gaat het hof dan ook voorbij. 5.47 Anderzijds neemt het hof het volgende in aanmerking. En groot deel van het in de Pensioen B.V. aanwezige vermogen is uitgeleend aan [A] Holding tegen een rente van 4% per jaar. Per eind 2016 bedraagt deze lening ongeveer € 780.000,- Het betreft hier een achtergestelde lening. [A] Holding wordt volledig door de man gecontroleerd. Onder deze omstandigheden en mede in aanmerking nemende dat [A] Holding en haar dochterondernemingen risicovolle ondernemingen zijn, kan van de vrouw niet worden gevergd dat zij bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de man ten aanzien van Pensioen B.V. en [A] Holding voert en het risico moet blijven dragen dat het opgebouwde pensioen in Pensioen B.V. te zijner tijd niet kan worden betaald. 5.48 De activa van Pensioen B.V. bedragen per 1 oktober 2017 ongeveer € 1.050.000,-. Uit de jaarstukken 2016 volgt dat aan het einde van dat jaar € 353.752,- aan liquide middelen voorhanden was, inclusief effecten. Hieruit volgt dat er thans onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de vrouw af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de man corresponderende pensioenaanspraak te dekken. Nu er binnen Pensioen B.V. geen ondernemingsactiviteiten plaatsvinden en in aanmerking nemende hetgeen hiervoor onder 5.44 en 5.45 is overwogen, is het hof van oordeel dat het tekort tussen partijen dient te worden gedeeld. Dit geldt te meer nu Pensioen B.V. tot op heden in het kader van de verevening het aan de vrouw toekomende deel van het ouderdomspensioen heeft uitgekeerd. Het hof zal daarom hierna de man veroordelen ervoor zorg te dragen dat een bedrag van € 525.000,-, zijnde de helft van de activa, ten titel van afstorting pensioenrechten van de vrouw wordt betaald aan een door de vrouw nog nader op te geven verzekeraar. Gelet op de omvang van de aanwezige liquide middelen in Pensioen B.V. en de positie van de man in [A] Holding moet hij redelijkerwijs in staat worden geacht binnen Pensioen B.V. de daartoe benodigde middelen vrij te maken.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding om het verzoek van de man om de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren te honoreren.” 1.7 Namens de vrouw is op 17 april 2019 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Nu (de advocaat van) de vrouw ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in cassatie nog niet beschikte over het proces-verbaal van de zitting bij het hof, heeft zij in haar verzoekschrift het recht voorbehouden haar cassatiemiddelen aan te vullen als het proces-verbaal daartoe aanleiding mocht geven. Zij heeft vervolgens op 23 mei 2019 naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting van het hof, een aanvullend verzoekschrift ingediend. 1.8 Namens de man is op 19 juni 2019 een verweerschrift tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieverzoek ingediend. 1.9 Namens de vrouw is op 15 augustus 2019 een verweerschrift naar aanleiding van het (voorwaardelijk en onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieverzoek ingediend. 2Bespreking van de cassatiemiddelen In het principale cassatieberoep: Onderdeel I.A 2.1 Namens de vrouw zijn twee cassatiemiddelen voorgesteld. Het eerste cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. In onderdeel I.A wordt geklaagd dat het volgende oordeel van het hof rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is: 1. dat de kapitaalsafstempeling die in maart 1992 heeft plaatsgevonden op de aandelen van de man in [A] Holding B.V. niet kan worden aangemerkt als uitgekeerde winst (als bedoeld in artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden), maar als uitkering van een deel van de waarde van de aandelen omdat de waarde van de aandelen was gestegen als gevolg van een waardestijging van de in [A] Holding aanwezige activa en niet als gevolg van de door middel van ondernemingsactiviteiten behaalde winst, (ro. 5.15); 2. dat, waar vaststaat dat de man de lening van F 250.000,- waarmee hij de aankoop van de aandelen in [A] heeft gefinancierd, heeft afgelost uit hetgeen hij ter zake van de afstempeling van het kapitaal in [A] heeft ontvangen, daarmee ook vaststaat dat de aandelen [A] zijn verkregen met privévermogen van de man, zodat deze niet voor verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW in aanmerking komen (ro. 5.16-5.17). 2.2 Ter onderbouwing wijst het onderdeel erop dat het hof lijkt te hebben miskend dat, nu op de man de bewijslast rust dat de aandelen [A] niet tot het te verrekenen vermogen behoren, de man de bewijslast draagt voor de feiten en omstandigheden die hij aan die stelling ten grondslag heeft gelegd. Bovendien heeft het hof een verboden aanvulling gegeven van de stellingen van de man (artikel 24 Rv) . Het onderdeel klaagt dat de man steeds wisselende standpunten heeft ingenomen op dit punt, waardoor hij de waarheidsplicht uit artikel 21 Rv en de informatieplicht uit de artikelen 1:83 BW en 1:143 BW heeft geschonden. Dit geldt ook voor zijn aanvankelijke stelling dat er niets te verrekenen valt, zodat hij ook geen bescheiden hoeft over te leggen. De bewijslast dat geen sprake is van verrekenbaar inkomen/vermogen rust (immers) op de man. Gelet op de ratio van artikel 1:143 BW zijn echtgenoten ook binnen een echtscheidingsprocedure jegens elkaar verplicht tot een (vorm van) beschrijving van het te verrekenen vermogen van de andere echtgenoot en zal die andere echtgenoot zich niet aan deze verplichting kunnen onttrekken door te stellen dat er niets te verrekenen valt. Op grond van de algemene regel - in gevallen van informatieasymmetrie tussen een partij op wie de bewijslast rust en zijn wederpartij – moet op eerstgenoemde een verzwaarde stelplicht worden gelegd. Dit betekent dat de man, op wie de (tegen)bewijslast rust, en die beschikt over alle relevante informatie voor de beoordeling van de vordering van de vrouw, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan als hij die informatie niet verstrekt. Gelet op de ratio van artikel 1:143 BW is er alle reden om in een geval als het onderhavige een verzwaarde stelplicht aan te nemen. Om te kunnen beoordelen of de afstempeling van de aandelen moet worden aangemerkt als kapitaalteruggave uit privévermogen of uitkering van opgepotte winsten, is het van belang zicht te hebben op de vermogensontwikkeling en de gevolgde constructie. Daarover heeft de man onvoldoende informatie verschaft. Ook de later door de man ingenomen stelling – zonder daarvan bewijsstukken over te leggen – (onder meer) dat de uitkering naar aanleiding van de kapitaalsafstempeling op de aandelen in [A] Holding B.V. heeft kunnen plaatsvinden “als gevolg van leningen en leverancierskredieten”, is een voorbeeld van zijn wisselende standpunten en vaagheden. Het hof had moeten oordelen dat de man niet eens aan zijn ‘verzwaarde stelplicht’ voor het leveren van (tegen)bewijs tegen het wettelijk vermoeden van artikel 1:143 lid 3 BW (bedoeld is kennelijk: 1:141 lid 3 BW) heeft voldaan. Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft zijn oordeel kennelijk geheel gebaseerd op de brief van mr. J.H. Ribot van 16 juni 2009, wiens oordeel het hof kennelijk voor juist houdt. Dit is in strijd met artikel 24 Rv en onbegrijpelijk, omdat de man zijn stelling over de overdracht van onroerend goed aan [A] Beheer B.V. alweer had verlaten, en zich heeft beroepen op ‘herwaardering van onroerende zaken’ op grond waarvan afstempeling mogelijk was. In zoverre heeft het hof een verboden aanvulling gegeven aan de stellingen van de man. Ook is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de essentiële stellingen van de vrouw, onbetwist door de man, dat binnen de B.V. grote operationele winsten zijn genoten zodat ervan moet worden uitgegaan dat de uitkering in verband met de afstempeling een uitkering van opgepotte winsten betrof, en dat uitkering van een herwaarderingsreserve wettelijk niet mogelijk is. Juridisch kader 2.3 In deze zaak is sprake van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding. In onderdeel I.A twisten partijen over de uitleg van het verrekenbeding, (in onderdeel I.B twisten zij meer specifiek over de uitleg van het begrip “opgenomen winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf” zoals dit is opgenomen in artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden die partijen hebben gesloten). Voorts verschillen zij van mening over de vraag of de aandelen [A] zijn verkregen met privévermogen van de man. 2.4 Blijkens het tussen partijen overeengekomen (maar niet uitgevoerde) verrekenbeding dienen zij de gedurende hun huwelijk overgespaarde inkomsten te verrekenen. De echtgenoot die zich op verrekening beroept, wordt hierbij geholpen door het bewijsvermoeden dat is opgenomen in artikel 1:141 lid 3 BW. Deze echtgenoot dient te stellen en zonodig te bewijzen dat partijen een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen dat voor het tijdvak waarop het betrekking heeft niet is uitgevoerd. Als dit vaststaat, dan geldt dat het gehele vermogen dat bij het einde van het huwelijk aanwezig is, wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Deze regel is te beschouwen als een wettelijk vermoeden, waartegen tegenbewijs kan worden geleverd. “Dit bewijsvermoeden doet er niet aan af dat de stelplicht en bewijslast voor de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen rusten op de echtgenoot die verrekening vordert/verzoekt (artikel 150 Rv). Dat geldt ook voor de waarde van de bestanddelen van dat vermogen. De verrekeningsgerechtigde echtgenoot kan met het oog op die stelplicht en bewijslast op voet van artikel 1:143 lid 1 BW verzoeken dat het te verrekenen vermogen van de andere echtgenoot wordt beschreven. Wie stelt dat vermogensbestanddelen, waarvan is komen vast te staan dat die tot zijn vermogen behoren, niet tot het te verrekenen vermogen worden gerekend, moet dat wettelijke vermoeden ontkrachten of – met anderen woorden – tegenbewijs leveren.

Het is niet nodig bewijs van het tegendeel te leveren. Voor het leveren van tegenbewijs zal in elk geval inzicht moeten worden gegeven in de verkrijging van de betreffende vermogensbestanddelen (wijze van verkrijging en tijdstip van verkrijging) en indien van toepassing informatie over de tegenprestatie en de betaling daarvan (ten laste van welke inkomsten of welk vermogen).” 2.5 Uw Raad heeft in een uitspraak van 19 april 2019 het volgende overwogen: “Dit bewijsvermoeden brengt mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met stellen en aannemelijk te maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het in art. 1:141 lid 3 BW omschreven bewijsvermoeden heeft uitsluitend betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden (zie rov. 3.4.3 van HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605). Ten aanzien van de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen op de peildatum gelden de gewone regels voor stelplicht en bewijslast. Dat brengt enerzijds mee dat de rechter daarop betrekking hebbende stellingen van de ene echtgenoot die door de andere echtgenoot niet of niet voldoende zijn betwist, in beginsel als vaststaand moet aannemen (art. 149 lid 2 Rv). Anderzijds dient een echtgenoot wiens stellingen met betrekking tot de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen voldoende betwist zijn, in beginsel de juistheid van zijn stellingen te bewijzen. In dit verband is echter van belang dat ingevolge de slotzin van art. 1:141 lid 3 BW in verbinding met art. 1:143 BW echtgenoten jegens elkaar verplicht zijn om tot beschrijving van het vermogen over te gaan. Aldus kan de verrekenvordering worden vastgesteld, waarbij zo nodig op grond van art. 1:143 lid 2 BW in verbinding met art. 679 Rv een deskundige kan worden benoemd om de waarde van bepaalde goederen te schatten. Opmerking verdient dat de verzoeken tot beschrijving van het vermogen en tot het benoemen van een deskundige weliswaar volgens de zojuist genoemde bepalingen tot de kantonrechter moeten worden gericht, maar dat dit ook op verlangen van een der partijen kan worden bevolen door de rechter voor wie een geding op de voet van art. 1:141 BW aanhangig is (vgl. aldus art. 679 lid 2 Rv voor het geval van een geding over de verdeling van een gemeenschap).” 2.6 Toegepast op deze zaak betekent het bovenstaande dat op de vrouw de stelplicht en bewijslast rust van de omvang van het aanwezige vermogen op de peildatum (dat volgens haar) verrekend dient te worden. De man dient te stellen en zonodig te bewijzen dat dit op de peildatum aanwezige vermogen – of bepaalde bestanddelen daarvan – niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Partijen (of één van hen) kunnen een verzoek richten tot de rechter voor wie een geding over de verdeling aanhangig is (of tot de kantonrechter) tot beschrijving van het te verrekenen vermogen van de andere echtgenoot, of tot benoeming van een deskundige die dat kan doen. De klacht van de vrouw, dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu de bewijslast dat geen sprake is van verrekenbaar inkomen/vermogen op de man rust, kan gelet op het bovenstaande niet slagen. Dit geldt ook voor haar klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan dan wel heeft miskend dat de man zich niet aan zijn verplichting tot (een vorm van) beschrijving van het te verrekenen vermogen kan onttrekken door te stellen dat er niets te verrekenen valt. De vrouw had een verzoek kunnen richten tot de verdelingsrechter (of kantonrechter) tot beschrijving van het te verrekenen vermogen van de man, maar niet is gesteld of gebleken dat zij dit in deze zaak heeft gedaan. In een dergelijk stelsel, dat wil zeggen waar 1) (in dit geval) de vrouw wordt geholpen door een wettelijk bewijsvermoeden en 2) zij een verzoek kan richten tot de verdelingsrechter tot beschrijving van het vermogen van de man, past naar mijn mening geen (in dit geval) op de man rustende verzwaarde stelplicht, zoals de vrouw aanvoert. In de literatuur en jurisprudentie heb ik daar ook geen aanknopingspunten voor kunnen vinden. Ook de klachten van de vrouw dat het hof had moeten oordelen dat de man de waarheidsplicht uit artikel 21 Rv en de informatieplicht uit artikel 1:83 BW heeft geschonden, kunnen gelet op dit stelsel niet slagen. 2.7 Zoals hierboven in 2.5 reeds aan de orde kwam, kan de echtgenoot die stelt dat bepaalde vermogensbestanddelen niet tot het te verrekenen vermogen moeten worden gerekend, tegenbewijs leveren tegen het wettelijk vermoeden uit artikel 1:141 lid 3 BW. Hierbij dient inzicht te worden gegeven in de verkrijging van de vermogensbestanddelen en eventueel informatie over de tegenprestatie en de betaling daarvan. De vrouw heeft gesteld dat de aandelen [A] Holding tot het te verrekenen vermogen behoren. Het hof heeft vervolgens terecht beoordeeld of de man geslaagd is in het tegenbewijs tegen deze stelling, door in ro. 5.13-5.17 na te gaan hoe de man de aandelen [A] Holding heeft verkregen en hoe deze zijn betaald. Zo gaat het hof in bovengenoemde rechtsoverwegingen in op de lening van F 250.000,- die de man van Stork N.V. heeft gekregen en waarmee hij de koop van de aandelen in [A] Holding heeft gefinancierd. De man heeft gesteld dat hij deze lening (en verschuldigde rente) heeft terugbetaald met geld dat is vrijgekomen door de afstempeling van kapitaal. Het hof heeft overwogen dat uit een door de man overgelegde brief van mr. J.H. Ribot van 16 juni 2009 volgt dat de vermindering van het aandelenkapitaal (de ‘afstempeling’) in 1992 mogelijk was door herwaardering van het aan [A] Holding toebehorende onroerend goed, omdat dit aanzienlijk in waarde was gestegen. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat ook uit de door de man overgelegde balans van 1991 volgt dat het onroerend goed werd gewaardeerd op F 4.871.000,-. Doordat dit onroerend goed is overgedragen aan [A] Beheer B.V. voor genoemd bedrag, kwamen binnen [A] Holding liquide middelen beschikbaar. Vervolgens is, na een algemene vergadering van aandeelhouders en een statutenwijziging, het geplaatste kapitaal van [A] Holding verminderd en aan de man een bedrag van ongeveer F 2.500.000,- uitgekeerd. De man heeft een nieuwe B.V. opgericht, [Investments] B.V., en daarin de gelden geïnvesteerd die hij met de afstempeling had ontvangen. Met een deel van dit geïnvesteerde bedrag heeft de man de lening en bijbehorende rente aan Stork N.V. afgelost, zo heeft het hof in ro. 5.16 overwogen. Op die grond stelt het hof vast dat 1) het bedrag van F 2.500.000,- dat uit de afstempeling van de aandelen is verkregen niet voor verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 1 BW in aanmerking komt, en 2) dat de aandelen [A] verkregen zijn met privévermogen van de man, en dus evenmin voor verrekening in aanmerking komen op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW. De bovenstaande motivering van het hof is niet rechtens onjuist en bovendien feitelijk van aard. Mede gelet op de vele verwijzingen naar dossierstukken is de motivering evenmin onvoldoende of onbegrijpelijk. Ook is geen sprake van een schending van artikel 24 Rv (verboden aanvulling van de stellingen van de man), nu de man zelf heeft aangevoerd dat de afstempeling mogelijk was vanwege een herwaardering van onroerende zaken. Voor zover in onderdeel I.A namens de vrouw is betoogd dat uitkering van een herwaarderingsreserve niet mogelijk is, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de afstempeling op de aandelen mogelijk was door door middel van ondernemingsactiviteiten behaalde winst, slaagt deze klacht evenmin.

Het hof heeft niet overwogen dat sprake is geweest van uitkering van een herwaarderingsreserve, alleen dat door herwaardering van onroerend goed, dat is overgedragen aan [A] Beheer, in [A] Holding liquide middelen beschikbaar kwamen. Dit maakte het mogelijk “op de aandelen af te stempelen”. Zoals ik hierboven reeds heb aangegeven heeft het hof voor deze motivering genoeg aanknopingspunten gevonden in het dossier. Bovendien is deze motivering feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk – los van de (feitelijke) vraag of uitkering van een herwaarderingsreserve al dan niet mogelijk is. Ten slotte kan de klacht dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de vrouw dat binnen de B.V. grote operationele winsten zijn genoten, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de uitkering in verband met de afstempeling van de aandelen een uitkering van opgepotte winsten betrof, niet slagen. In ro. 5.15 van de bestreden beschikking overweegt het hof met zoveel woorden: “Immers, de waarde van de aandelen was gestegen als gevolg van een waardestijging van de in [A] Holding aanwezige activa en niet als gevolg van de door middel van ondernemingsactiviteiten behaalde winst.” Hieruit volgt dat het hof niet aan de stelling van de vrouw op dit punt is voorbijgegaan, maar dat het, gelet op zijn voorgaande overweging, deze stelling van de vrouw verwerpt (en de stelling van de man – dat sprake was van een herwaardering van onroerend goed waardoor uiteindelijk de waarde van de aandelen is gestegen – volgt). Dit alles leidt ertoe dat onderdeel I.A faalt. Onderdeel I.B 2.8 Onderdeel I.B. klaagt over de uitleg die het hof geeft aan het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden van partijen (voor zover betrekking hebbend op niet uitgekeerde winsten) en de verwerping van het bewijsaanbod van de vrouw op dit punt. Het hof heeft verzuimd op juiste wijze te toetsen aan de Haviltex maatstaf. Voorts heeft het hof eraan voorbij gezien dat de aangehaalde passage uit HR 4 mei 2007 ziet op hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting heeft meegedeeld, maar als de notaris geen aantekeningen heeft bijgehouden en bewaard, mag er niet zonder meer van worden uitgegaan dat hij aan zijn voorlichtingsplicht heeft voldaan. Nu de vrouw als partij-getuige is gehoord in het kader van het leveren van tegenbewijs, komt volledige bewijskracht toe aan haar verklaring en komt niet op voorhand meer gewicht toe aan de verklaring van de notaris (nu het gaat om de feitelijke gang van zaken). Het oordeel van het hof is op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Uit het dossier en uit de getuigenverklaring van de notaris blijkt dat hij niet aan zijn voorlichtingsplicht heeft voldaan, zodat zijn verklaring dat het de bedoeling was het begrip ‘uitgekeerde ondernemingswinst’ te beperken tot een eenmanszaak, vennootschap onder firma of maatschap, nergens op is gebaseerd. De vrouw heeft gemotiveerd gesteld waarom zij heeft mogen begrijpen dat ook niet uitgekeerde winsten onder het verrekenbeding zouden vallen, en zij heeft uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijs van deze stelling aangeboden. Het hof heeft dit (tegen)bewijsaanbod ten onrechte als onvoldoende gespecificeerd verworpen. Voorts had het hof de essentiële stelling van de vrouw niet onbesproken mogen laten, dat lid 3 van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden slechts bepaalt dat niet op de “inkomsten uit arbeid” drukkende belastingen niet ten laste van het te verrekenen inkomen mogen worden gebracht, maar dat dit niet uitsluit dat, indien ondernemingswinsten wel tot het te verrekenen inkomen behoren, de op die ondernemingswinsten rustende belastingdruk wel in aftrek kan worden gebracht. 2.9 In het aanvullende verzoekschrift is namens de vrouw een nadere aanvulling gegeven op hetgeen reeds in het verzoekschrift is opgemerkt over onderdeel I.B. Op dit punt wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting bij het hof, meer specifiek de uitleg van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden. De man heeft geen antwoord gegeven, zelfs niet nadat hij daar specifiek door de voorzitter om was gevraagd, op de vraag hoe de inhoud van het verrekenbeding is uitgelegd en hoe dat is begrepen door partijen. Het hof had daarom niet tot een verwerping van de door de vrouw bepleitte uitleg van de huwelijkse voorwaarden kunnen komen, althans niet zonder het (tegen)bewijsaanbod van de vrouw te passeren. Juridisch kader 2.10 Voorop staat dat, indien niet onomwonden uit de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden volgt dat winst uit onderneming tussen hen verrekend dient te worden, dit aan de hand van het Haviltex-criterium moet worden vastgesteld. Uw Raad heeft in dat kader overwogen: “Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van art. 9 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden, zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen, dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Aangezien huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid moeten worden aangegaan bij notariële akte, (art. 1:115 BW), komt bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf in dit verband mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen in huwelijkse voorwaarden volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben.” Het hof heeft in de bestreden beschikking in ro. 5.4 in overeenstemming met deze overweging de Haviltexmaatstaf als uitgangspunt genomen en daarbij gewicht toegekend aan de verklaring van de notaris. Het hof heeft daarbij overwogen dat de notaris heeft verklaard dat het in deze zaak geen gebruikelijke huwelijkse voorwaarden betrof, maar dat deze op maat zijn gemaakt en toegesneden op de bedoeling van partijen (een absolute splitsing van zakelijke en privévermogens). De notaris heeft de huwelijkse voorwaarden, waaronder artikel 8, met partijen besproken en verklaard dat sprake was van een bewuste keuze van partijen.

Het hof heeft voorts overwogen geen aanknopingspunten in het dossier te hebben gevonden voor de stelling dat niet-uitgekeerde winsten tot het te verrekenen inkomen behoren, zodat ervan uitgegaan moet worden dat niet-uitgekeerde winsten inderdaad niet verrekend dienen te worden. De vrouw had op het moment dat partijen de huwelijkse voorwaarden aangingen geen onderneming (in de vorm van een eenmanszaak, vennootschap onder firma of maatschap), hetgeen het hof tot de conclusie brengt dat partijen wel de bedoeling hadden de (uitgekeerde) winst uit [A] (later [A] Holding) te brengen onder het in artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding. Deze redenering is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. De klacht van de vrouw over de bewijskracht van haar eigen (getuige)verklaring tegenover die van de notaris over de feitelijke gang van zaken kan naar mijn mening niet slagen, nu het hof blijkens bovenstaande overweging juist wel is ingegaan op de notariële voorlichting; het betrof immers “op maat gemaakte huwelijkse voorwaarden” die een “absolute splitsing van zakelijke en privévermogens” moesten bereiken. De klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat als de notaris geen aantekeningen heeft bijgehouden en bewaard, er niet zonder meer van mag worden uitgegaan dat hij aan zijn (notariële) voorlichtingsplicht heeft voldaan, kan naar mijn mening evenmin slagen. Deze stelling kan ik niet op deze manier teruglezen in de in onderdeel I.B aangehaalde uitspraak van uw Raad. Bovendien betrof de aangehaalde zaak een andersoortige procedure, namelijk een procedure in het kader van de beroepsaansprakelijkheid van een notaris, en ging het om de stelplicht en de bewijslast: “Bij de beoordeling van de hiervoor weergegeven klachten wordt vooropgesteld dat een notaris als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van zijn zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt.” 2.11 Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof ten onrechte, zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de gemotiveerde (essentiële) stellingen van de vrouw dat zij artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden aldus heeft begrepen en mogen begrijpen dat ook de niet-uitgekeerde winsten onder het verrekenbeding zouden vallen. In dat kader worden in het verzoekschrift in cassatie een aantal specifieke stellingen genoemd, die in feite alle op deze algemene stelling neerkomen. In het aanvullend verzoekschrift is hier nog aan toegevoegd dat de man geen antwoord heeft gegeven op de vraag hoe de inhoud van het verrekenbeding is uitgelegd en hoe dat is begrepen door partijen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij het hof heeft de advocaat van de man echter opgemerkt: “De man had eerst een loondienstverband en heeft een risicovol bedrijf gekocht. Het was toen gerechtvaardigd om een keuze te maken hoe je verder gaat met de huwelijksvermogensaanspraken. De bedoeling was dat het hele bedrijf de verliezen en risico’s zou dragen en dat deze bij hem zouden blijven en daarmee ook de winsten. Dit is zorgvuldig besproken bij de notaris.” Voor zover het onderdeel (in het aanvullend cassatieverzoek) heeft bedoeld te stellen dat de man de stelling van de vrouw (dat ook de niet-uitgekeerde winsten onder het verrekenbeding zouden vallen) niet heeft betwist, faalt het derhalve. Voor het overige merk ik op dat het hof op deze (algemene) stelling in ro. 5.5 is ingegaan: eerst heeft het hof (uitgebreid) de verklaring van de voormalig notaris besproken en vervolgens overwogen “voor de stelling van de vrouw dat ook niet-uitgekeerde winsten tot het verrekenen inkomen behoren vindt het hof geen aanknopingspunten in de stukken uit het dossier van de notaris, noch in de verklaringen van de getuigen die de vrouw door de rechtbank heeft doen horen. Dat de vrouw zich niet kan herinneren dat bepaalde onderdelen van de huwelijkse voorwaarden zijn besproken, doet aan het voorgaande niet af.” Deze stelling van de vrouw faalt dus. 2.12 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof het aanbod van de vrouw tot het leveren van (tegen)bewijs tegen de stelling dat zij artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden aldus heeft begrepen en ook mogen begrijpen dat daaronder ook niet-uitgekeerde winsten vielen, heeft verworpen. Voorop gesteld moet worden dat in dit geval naar ik meen geen sprake is van het leveren van tegenbewijs door de vrouw, nu zij degene is die deze stelling heeft ingenomen (artikel 150 Rv), en de man deze stelling heeft betwist. 2.13 Uw Raad heeft over een bewijsaanbod (tot het horen van getuigen) in hoger beroep het volgende overwogen: “Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.” 2.14 Het onderdeel stelt dat de vrouw in hoger beroep het (tegen)bewijsaanbod nader heeft toegelicht door erop te wijzen dat “dit aspect van de huwelijkse voorwaarden (de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden gesloten werden en (niet) werden nageleefd) in eerste aanleg en tijdens de toen afgenomen getuigenverhoren onderbelicht is gebleven”. Het onderdeel vervolgt dat de vrouw in hoger beroep haar bewijsaanbod nader heeft toegelicht doordat zij erop heeft gewezen dat de getuigenverklaringen in eerste aanleg waren toegespitst op hetgeen bij de notaris zou zijn besproken en geen betrekking hadden op de vraag op de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn gesloten (en vervolgens niet werden nageleefd) en op het vertrouwen dat de vrouw daaraan heeft ontleend en mogen ontlenen over de betekenis van de huwelijkse voorwaarden. Geklaagd wordt ook over rov.