ECLI:NL:GHSHE:2023:836

GERECHTSHOF [woonplaats] Team Handelsrecht zaaknummer 200.293.757/01 arrest van 14 maart 2023 in de zaak van 1 [werknemer 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [werknemer 2],wonende te [woonplaats] , 3. [werknemer 3],wonende te [woonplaats] , 4. [werknemer 4],wonende te [woonplaats] , 5. [werknemer 5], wonende te [woonplaats] , 6. [werknemer 6], wonende te [woonplaats] , 7. [werknemer 7], wonende te [woonplaats] , 8. [werknemer 8], wonende te [woonplaats] , 9. [werknemer 9], wonende te [woonplaats] , 10. [werknemer 10],wonende te [woonplaats] , 11. [werknemer 11], wonende te [woonplaats] , 12. [werknemer 12], wonende te [woonplaats] , 13. [werknemer 13], wonende te [woonplaats] , 14. [werknemer 14], wonende te [woonplaats] , 15. [werknemer 15], wonende te [woonplaats] , 16. [werknemer 16],wonende te [woonplaats] , 17. [werknemer 17],wonende te [woonplaats] , 18. [werknemer 18],wonende te [woonplaats] , 19. [werknemer 19], wonende te [woonplaats] , 20. [werknemer 20], wonende te [woonplaats] , 21. [werknemer 21],wonende te [woonplaats] , 22. [werknemer 22],wonende te [woonplaats] , 23. [werknemer 23],wonende te [woonplaats] , 24. [werknemer 24],wonende te [woonplaats] , 25. [werknemer 25],wonende te [woonplaats] , 26. [werknemer 26],wonende te [woonplaats] , 27. [werknemer 27],wonende te [woonplaats] , 28. [werknemer 28],wonende te [woonplaats] , 29. [werknemer 29],wonende te [woonplaats] , 30. [werknemer 30],wonende te [woonplaats] , 31. [werknemer 31],wonende te [woonplaats] , 32. [werknemer 32],wonende te [woonplaats] , 33. [werknemer 33],wonende te [woonplaats] , 34. [werknemer 34],wonende te [woonplaats] , 35. [werknemer 35],wonende te [woonplaats] , 36. [werknemer 36],wonende te [woonplaats] , 37. [werknemer 37],wonende te [woonplaats] , 38. [werknemer 38],wonende te [woonplaats] , 39. [werknemer 39],wonende te [woonplaats] , 40. [werknemer 40],wonende te [woonplaats] , 41. [werknemer 41],wonende te [woonplaats] , 42. [werknemer 42], wonende te [woonplaats] , 43. [werknemer 43],wonende te [woonplaats] , 44. [werknemer 44],wonende te [woonplaats] , 45. [werknemer 45],wonende te [woonplaats] , 46. [werknemer 46],wonende te [woonplaats] , 47. [werknemer 47],wonende te [woonplaats] , 48. [werknemer 48],wonende te [woonplaats] , 49. [werknemer 49],wonende te [woonplaats] , 50. [werknemer 50],wonende te [woonplaats] , 51. [werknemer 51],wonende te [woonplaats] , 52. [werknemer 52],wonende te [woonplaats] , 53. [werknemer 53],wonende te [woonplaats] , 54. [werknemer 54],wonende te [woonplaats] , 55. [werknemer 55],wonende te [woonplaats] , 56. [werknemer 56],wonende te [woonplaats] , 57. [werknemer 57],wonende te [woonplaats] , 58. [werknemer 58],wonende te [woonplaats] , 59. [werknemer 59],wonende te [woonplaats] , 60. [werknemer 60],wonende te [woonplaats] , 61. [werknemer 61], wonende te [woonplaats] , 62. [werknemer 62],wonende te [woonplaats] , 63. [werknemer 63],wonende te [woonplaats] , 64. [werknemer 64],wonende te [woonplaats] , 65. [werknemer 65],wonende te [woonplaats] , 66. [werknemer 66],wonende te [woonplaats] , 67. [werknemer 67],wonende te [woonplaats] , 68. [werknemer 68],wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk aan te duiden als de werknemers, advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Eindhoven, tegen Fair Play Centers B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als FPC, advocaat: mr. E.V.C. Savelkoul te Heerlen , op het bij exploot van dagvaarding van 19 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 december 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , gewezen tussen appellanten als eisers en FPC als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep (met het bestreden vonnis); de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de mondelinge behandeling, waarbij de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Samenvatting 3.1 Deze zaak gaat over het volgende. De werknemers en FPC als (voormalig) werkgever hebben een pensioenovereenkomst gesloten op grond waarvan de werknemers deelnemen (of deelnamen) aan een collectieve pensioenregeling. De pensioenpremie kwam aanvankelijk geheel voor rekening van FPC. FPC heeft dit met ingang van 1 januari 2014 gewijzigd in die zin dat een deel van de pensioenpremie voor rekening van de werknemers is gekomen. Enkele andere werknemers waren het hier niet mee eens en zijn daarover in 2014 gaan procederen. Nadat dit hof daarover een voor die andere werknemers gunstige uitspraak had gedaan, hebben deze werknemers zich op het standpunt gesteld dat de regeling ook niet ten opzichte van hen had mogen worden gewijzigd. Deze werknemers zijn niet de enigen die dat vonden. Er zijn meer werknemers die toen vonden dat FPC ook ten opzichte van hen de regeling niet had mogen wijzigen. Het hof doet vandaag uitspraak in meerdere zaken hierover. Voor de werknemers in deze zaak heeft te gelden dat het hof van oordeel is dat FPC niet heeft mogen aannemen dat de werknemers welbewust met deze wijziging hebben ingestemd. Van de werknemers had echter redelijkerwijs een bepaald (rechts)handelen mogen worden verwacht. Hun stilzitten heeft in de gegeven bijzondere omstandigheden tot rechtsverwerking geleid.

3.2.1 In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.2.2 FPC, [X] en [Y] B.V. (hierna: [de B.V's] ) behoren tot de [Z] , die actief is in de Nederlandse speelautomatenbranche. 3.2.3 De werknemers zijn in dienst (geweest) van FPC. 3.2.4 Op de arbeidsovereenkomsten is het [arbeidsreglement] (hierna: [reglement] ) van toepassing (geweest). In art. 6.1 lid 1 [reglement] staat dat FPC is aangesloten bij het pensioenfonds voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken en in art. 6.1 lid 5 [reglement] is bepaald dat de pensioenpremie geheel voor rekening van FPC komt. 3.2.5 FPC heeft met instemming van de groepsondernemingsraad (GOR) de in art. 6.1 lid 5 [reglement] opgenomen wijze waarop de pensioenpremie over de werknemers en FPC wordt verdeeld gewijzigd, in die zin dat met ingang van 1 januari 2014 een deel van de pensioenpremie voor rekening van de werknemers komt: vanaf 1 januari 2014 10%, vanaf 1 januari 2015 20% en sinds 1 januari 2016 30% (art. 6.1 [reglement] , versie 1 januari 2016). 3.2.6 De werknemers van FPC zijn in een brief van 20 december 2013 over deze wijziging geïnformeerd. In deze brief staat dat werknemers die op 15 december 2014 in dienst zullen zijn als eenmalige compensatie een bruto bedrag van € 100,00 zullen ontvangen, naar rato van het dienstverband. De werknemers hebben deze compensatie ontvangen en zonder protest behouden. 3.2.7 Vijf andere werknemers zijn in augustus 2014 een procedure gestart over de wijziging in de premielastverdeling. Dit hof heeft in het hoger beroep van vier werknemers (één van die vijf werknemers was niet in hoger beroep gekomen) in arresten van 20 februari 2018 geoordeeld dat FPC en [de B.V's] in onvoldoende mate hadden onderbouwd dat de door hen aangevoerde redenen een voldoende zwaarwichtig belang opleverden voor hun beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW (art. 1.2 lid 4 [reglement] ). FPC en [de B.V's] zijn veroordeeld om ten aanzien van deze vier werknemers de op het loon ingehouden eigen bijdrage voor pensioenpremie terug te betalen en in de toekomst geen bijdragen voor deze premie meer in te houden. 3.2.8 De werknemers hebben in brieven van 18 en 26 april 2018, 1, 2, 3, 7, 8, 9, 14, 22 en 23 mei 2018, 18 juli 2018, 7 augustus 2018, 8, 22 en 31 oktober 2018 en 8 en 9 november 2018 aan FPC, respectievelijk [Z] geschreven dat zij zich in dezelfde situatie bevinden als de vier werknemers die de hiervoor genoemde procedure waren gestart. Zij hebben in die brieven, met een beroep op de hiervoor genoemde arresten van het hof, verzocht en voor zover nodig gesommeerd om de inhoudingen van de eigen bijdrage te restitueren en af te zien van verdere inhoudingen. 3.2.9 FPC heeft in brieven van 9, 14, 15, 18 en 30 mei 2018, 4 juni 2018, 6 en 15 augustus 2018 en 6, 14 en 26 november 2018 geantwoord dat de werknemers tot de hiervoor onder 3.2.8 genoemde brieven nooit hebben geprotesteerd tegen de wijziging van de pensioenregeling en dat zij geen gehoor zal geven aan de sommaties. De werknemers zijn op 22 januari 2019 deze procedure gestart. 3.2.10 De door FPC en [de B.V's] ingestelde cassatieberoepen tegen de hiervoor genoemde arresten van dit hof zijn verworpen (HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864, ECLI:NL:HR:2019:1867, ECLI:NL:HR:2019:1869 en ECLI:NL:HR:2019:1870) en het verzoek van FPC en [de B.V's] tot herstel dan wel aanvulling van de arresten van de Hoge Raad is afgewezen (HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:72).

3.3.1 In de onderhavige procedure vorderden de werknemers in eerste aanleg, verkort weergegeven, te verklaren voor recht dat FPC niet tot invoering van de eigen werknemersbijdrage voor de pensioenpremie heeft mogen overgaan op grond van het eenzijdig wijzigingsbeding, veroordeling van FPC tot restitutie van de ingehouden eigen bijdragen en tot het, op straffe van een dwangsom, staken en gestaakt houden van de inhouding van pensioenpremie op het loon, met veroordeling van FPC in de proceskosten. 3.3.2 Aan deze vorderingen hebben de werknemers, samengevat, ten grondslag gelegd dat FPC de premielastverdeling niet kan wijzigen met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding. De werknemers verkeren of verkeerden in dezelfde positie als de werknemers in de eerder gevoerde procedures en ook in hun geval is eenzijdig, zonder deugdelijke grond een eigen bijdrage ingevoerd. 3.3.3 FPC heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.4 De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis de vorderingen van de werknemers afgewezen. Volgens de kantonrechter is duidelijke en ondubbelzinnige informatie aan de werknemers verstrekt over de wijziging van de pensioenregeling en mocht FPC aannemen dat de werknemers welbewust met die wijziging hebben ingestemd. De werknemers zijn in de proces- en nakosten veroordeeld.

3.4.1 De werknemers hebben in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en gevorderd om haar vorderingen in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van FPC in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. 3.4.2 FPC heeft, verkort weergegeven, geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van de werknemers bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. Onvoldoende kenbare grief 3.5 Met grief I betogen de werknemers dat hun vorderingen ten onrechte zijn afgewezen en dat zij ten onrechte in de proceskosten zijn veroordeeld. Het hof overweegt als volgt. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die worden aangevoerd om te betogen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, waarbij is vereist dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat de werknemers beogen het geschil tussen partijen in zijn geheel opnieuw ter beoordeling voor te leggen op grond van al hetgeen in eerste aanleg en hoger beroep naar voren is gebracht, is niet voldoende om aan te nemen dat enig door hen niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hen nader omlijnde bezwaren in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Instemming met wijziging 3.6.1 De grieven II tot en met VI van de werknemers richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan hen duidelijke en ondubbelzinnige informatie is verstrekt over de wijziging van de pensioenregeling en dat zij welbewust met die wijziging hebben ingestemd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. 3.6.2 De door FPC beoogde wijziging in de premielastverdeling is een wijziging waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer is vereist. Deze wijziging betekent een verslechtering voor de werknemers. Volgens de werknemers is sprake van een loonoffer en zijn zij er door de inhouding van de pensioenpremie op het brutoloon honderden euro’s per jaar op achteruitgegaan. Dit wordt ondersteund door de brief van 20 december 2013 aan de werknemers van FPC, waarin staat dat voor de pensioenpremie, die tot dat moment volledig werd betaald door de werkgever, vanaf 1 januari 2014 een eigen bijdrage voor de werknemers zou gelden die maandelijks op het brutoloon zou worden ingehouden. Uit de door FPC in het geding gebrachte geanonimiseerde loonstrook van één van de werknemers blijkt dat op het brutoloon in de maand januari 2014 feitelijk ook een bedrag van € 41,89 is ingehouden wegens pensioen (10% van de afdracht die maand van € 418,85), terwijl van een dergelijke inhouding in december 2013 nog geen sprake was en de inhouding uiteindelijk is verhoogd naar 30%. FPC heeft berekend dat de eigen bijdrage per fte in 2018 gemiddeld € 815,00 netto was. 3.6.3 De vraag of een overeenkomst als hiervoor bedoeld tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (CZ), rov. 3.6). 3.6.4 Het hof verwerpt het betoog van FPC dat voor de wijziging in de premielastverdeling een lichtere maatstaf dan de hiervoor genoemde geldt. FPC heeft per 1 januari 2014 de premielastverdeling gewijzigd en een percentage van de verschuldigde pensioenpremie in mindering gebracht op het brutoloon van de betrokken werknemers. Deze wijziging hield aldus een verslechtering in voor de betreffende werknemers. Dat deze wijziging volgens FPC in het licht van het project ‘de Kunst van het winnen’ bezien geen of nauwelijks een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden heeft opgeleverd, baat FPC in dit verband niet. De wijziging in de premielastverdeling is per 1 januari 2014 doorgevoerd, terwijl de gewijzigde arbeidsvoorwaarden in het nieuwe [reglement] , het sluitstuk van het project ‘de Kunst van het winnen’, pas per 1 januari 2016 van kracht zijn geworden. De omstandigheid dat het merendeel van de werknemers er volgens FPC op grond van het nieuwe [reglement] per 1 januari 2016 per saldo op vooruit is gegaan neemt niet weg dat vanaf 1 januari 2014 sprake was van een wijziging in de premielastverdeling die een verslechtering voor de betreffende werknemers inhield. FPC erkent ook dat het ‘zuur’ van de werknemersbijdrage in de pensioenpremie is gecompenseerd met het ‘zoet’ van de herijking van de arbeidsvoorwaarden per 2016. Dat betekent dat FPC er alleen op mocht vertrouwen dat sprake was van instemming met de wijziging in de premielastverdeling als zij mocht aannemen dat een werknemer daarmee op enig moment, ook na 1 januari 2016, welbewust had ingestemd. 3.6.5 Het hof is met inachtneming van de hiervoor onder 3.6.3 genoemde maatstaf van oordeel dat FPC niet heeft mogen aannemen de werknemers welbewust met de wijziging in de premielastverdeling hebben ingestemd. 3.6.6 Welbewuste instemming impliceert dat het de werknemers in ieder geval duidelijk moet zijn geweest dat zij de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in te stemmen (hof [woonplaats] 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3663, rov. 3.18) of daartegen bezwaar te maken. De werknemers hebben terecht betoogd dat hiervan geen sprake is geweest. FPC heeft haar werknemers in de brief van 20 december 2013 en in een ‘Memo FAQ inzake pensioen’ van 7 februari 2014 geïnformeerd over de wijziging in de premielastverdeling en in een nieuwsbrief van januari 2015 erop gewezen dat de eigen bijdrage voor het eerst 20% bedraagt. Niet gebleken is dat FPC aan de werknemers heeft gevraagd om hiermee in te stemmen, of dat het voor hen duidelijk was dat zij met de wijziging moesten instemmen en dat ook konden weigeren. Een presentatie van 20 november 2015 en de correspondentie waar FPC zich overigens op beroept, bijvoorbeeld een brief van 26 november 2015, gaat alleen over de aanpassing van het [reglement] per 1 januari 2016 en vermeldt niets over de wijziging in de premielastverdeling. De informatie van de GOR is niet van FPC zelf afkomstig. 3.6.7 Dat FPC in zoverre geen, althans onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft is ook aannemelijk. FPC heeft in deze procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat zij de premielastverdeling eenzijdig kon wijzigen op grond van het eenzijdig wijzigingsbeding wegens een zwaarwichtig belang aan haar kant en zij heeft dit verweer in hoger beroep herhaald en nader toegelicht (art. 7:613 BW). FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat ervan uit is gegaan dat er een zwaarwichtig belang voor de wijziging was. Om die reden heeft zij haar personeel bewust niet om instemming gevraagd. Het verweer van FPC dat de werknemers zijn geïnformeerd over de instemming van de GOR die niet in de plaats kan treden van ieders individuele instemming baat FPC niet. FPC heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de ‘Memo FAQ inzake pensioen’, waarin de vraag of de instemming van de GOR in de plaats treedt van de instemming van de individuele werknemer weliswaar ontkennend is beantwoord, maar daaraan is toegevoegd dat hieruit wel kan en mag worden geconcludeerd dat werkgever zwaarwichtige belangen had en heeft om tot deze beslissing te komen.

3.7.6 Volgens de werknemers hebben zij destijds zelf ook geprotesteerd tegen de wijziging in de premielastverdeling en volgt dit uit diverse e-mails vanuit FPC. Direct nadat het voornemen tot wijziging kenbaar was gemaakt hebben zij bij FPC aan de bel getrokken. Ook hebben zij met collega’s op 1 januari 2014 een algemene brief naar het bestuur van FPC gestuurd, aldus de werknemers. FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep erkend dat een aantal e-mails en lijsten zijn binnengekomen, volgens haar met name met vragen over de instemming van de ondernemingsraad namens werknemers en dat, om niet iedereen één op één te hoeven antwoorden, zeker met wat zij had binnengekregen, een algemeen communiqué is gemaakt waarin de vragen die zijn binnengekomen zijn beantwoord. Hoewel de brief van 1 januari 2014 niet is ondertekend en daaruit niet blijkt dat de werknemers zelf hiermee bezwaar hebben gemaakt, is niet uit te sluiten dat deze brief door of namens hen naar FPC is verzonden. [werknemer 31] (appellant sub 31) heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat hij achteraf weet dat zijn collega locatiemanagers uit [plaats 1] de krachten hebben gebundeld en het schrijven hebben verstuurd. En los van de omstandigheid dat FPC niet iedereen één op één heeft geantwoord hebben de werknemers verwezen naar een brief van FPC van 30 januari 2014 aan [persoon A] , waarin staat dat haar brief van 1 januari 2014 is ontvangen. [persoon A] heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat zij deze brief heeft ontvangen. Zij was toen werkzaam bij FPC in [woonplaats] . Haar collega’s van de vestigingen in [plaats 2] en [plaats 3] hebben dezelfde brief gestuurd naar FPC en allemaal exact dezelfde brief van FPC ontvangen, aldus [persoon A] . FPC heeft in die brief geantwoord dat onjuist is dat de wijziging niet mag worden doorgevoerd zonder goedkeuring van de individuele werknemer, dat FPC van haar medewerkers kan en mag vergen dat zij zich neerleggen bij de wijziging en dat FPC de nieuwe verdeling dan ook zal doorvoeren met ingang van de maand januari. FPC heeft de wijziging in de premielast feitelijk ook doorgevoerd. Vanaf januari 2014 is maandelijks een bedrag op het brutoloon van de werknemers ingehouden wegens ‘pensioen’. Kortom, het hof gaat ervan uit dat de werknemers in januari 2014 bij FPC hebben geprotesteerd tegen de invoering van een premielastverdeling. 3.7.7 De werknemers hebben erkend dat de inhoudingen op het brutoloon maandelijks op hun loonspecificatie terugkomen. Zij hebben zich echter pas vanaf 8 april 2018 (opnieuw) tot FPC gewend terwijl in de tussentijd de compensatie aan hen is uitgekeerd die zij hebben behouden, maandelijks een bedrag wegens pensioen op hun brutoloon is ingehouden, deze inhoudingen op ruim 50 loonspecificaties zijn terugkomen en de inhoudingen na verloop van tijd groter werden (vanwege de overgangsregeling). Het hof gaat voorbij aan de toelichting van [persoon A] tijdens de zitting in hoger beroep dat haar zus, destijds haar collega, iedere keer na een loonstrook een e-mail heeft gestuurd waarin zij bezwaar heeft gemaakt tegen de eigen bijdrage. Dit standpunt is tardief, betreft een zus die geen partij is in deze procedure en is overigens maar met één e-mail van 12 januari 2014 onderbouwd, waar volgens FPC op is geantwoord en waarna verder niets is ondernomen. Het hof is van oordeel dat het redelijkerwijs van de werknemers had mogen worden verwacht dat zij, in de context van de door hen bedoelde ophef en hiervoor bedoelde volgens hen gemaakte bezwaren, eerder waren opgekomen tegen de inhoudingen op hun brutoloon en daar niet jarenlang mee zouden wachten. De werknemers die destijds een procedure aanhangig hebben gemaakt verkeren in een andere situatie. Zij zijn wel blijven opkomen tegen de wijziging en hebben vervolgacties ondernomen door destijds een procedure aanhangig te maken. De werknemers waren ervan op de hoogte dat er andere werknemers waren die een procedure aanhangig hadden gemaakt. Zij hebben niet aan personeelszaken doorgegeven dat zij hoopten of verwachtten dat een voor die andere werknemers gunstige uitkomst ook voor hen zou gelden. Zij hebben dat ook niet gevraagd of dat op enigerlei wijze aangekaart bij FPC. 3.7.8 Tenslotte is het volgende van belang. Zoals hiervoor al is overwogen maakt de wijziging in de premielastverdeling onderdeel uit van het project ‘de Kunst van het winnen’. Volgens FPC is het merendeel van de werknemers in het kader van dit project na herziening van het totale arbeidsvoorwaardenpakket per 1 januari 2016 (het nieuwe [reglement] ) erop vooruit gegaan en stond met ingang van die datum tegenover de nadelige wijziging in de premielastverdeling juist een verbetering. In 2018 was de eigen bijdrage in de pensioenpremie bijvoorbeeld gemiddeld € 815,00 netto per fte, tegenover een gemiddelde loonstijging van € 913,93 netto per fte. De werknemers hebben dit niet, althans niet voldoende betwist. FPC heeft verder onweersproken naar voren gebracht dat haar vestigingen in verband met de coronamaatregelen in de jaren 2020 en 2021 meerdere maanden gesloten zijn geweest en dat de [Z] als gevolg van de coronapandemie in 2020 een verlies heeft geleden van in totaal € 8,7 miljoen (inclusief NOW-subsidie). Toewijzing van de vorderingen van de werknemers en de overige betrokken (voormalig) werknemers (het hof doet vandaag uitspraak in meerdere zaken over deze kwestie), welke vordering FPC over de periode van 2014 tot 2019 becijfert op € 2.283.412,00 en waarvoor zij geen voorziening heeft kunnen treffen, kan zij zich in de gegeven omstandigheden niet permitteren. FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep hieraan toegevoegd dat het verlies van de [Z] over 2022 naar verwachting zal uitkomen op circa € 10 miljoen. Sprake is van drie jaren op rij een miljoenenverlies en toewijzing van de vordering van de werknemers (en werknemers in de andere procedures waarin vandaag uitspraak wordt gedaan) zou een desastreuze financiële tegenvaller betekenen, die zij zich niet kan veroorloven, aldus FPC. 3.7.9 Het beroep op rechtsverwerking slaagt. Aan het verweer van FPC dat zij de premielastverdeling eenzijdig kon wijzigen op grond van het schriftelijk wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) wordt niet toegekomen, evenals aan het beroep op de klachtplicht (art. 6:89 BW) en het beroep op het beginsel van goed werknemerschap (art. 7:611 BW). 3.7.10 Het hof komt aan bewijslevering niet toe. Partijen hebben ook geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden.

3.8 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. De werknemers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente. Dat betekent dat grief VII niet slaagt. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door FPC gevorderd. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt werknemers (appellanten sub 1 tot en met 68) in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van FPC op € 772,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en M. Heemskerk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 maart 2023. griffier rolraadsheer

FPC heeft bij de verwijzing naar het memo erkend dat zij geen advies heeft verstrekt over de rechtspositie van haar werknemers in relatie tot de wijziging in de premielastverdeling. 3.6.8 FPC heeft in het licht van het voorgaande ook niet de vereiste welbewuste instemming mogen aannemen vanwege de omstandigheden dat op het brutoloon van de werknemers vanaf 1 januari 2014 een bedrag is ingehouden wegens pensioen en de werknemers de compensatie van € 100,00 (pro rata) hebben behouden. De werknemers hebben vertrouwd op het standpunt van FPC dat een zwaarwichtig belang bestond voor de wijziging in de premielastverdeling en dat FPC de wijziging zelfstandig mocht doorvoeren, totdat het hof op 20 februari 2018 uitspraak had gedaan in de procedures over het eenzijdig wijzigingsbeding en zij vernamen dat geen zwaarwichtig belang aanwezig bleek te zijn. Het was de werknemers tot dat moment niet, althans onvoldoende duidelijk (gemaakt) dat zij als individuele werknemers de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in stemmen en de instemming met de wijziging dus ook konden weigeren. 3.6.9 De slotsom is dat FPC op grond van de verklaringen en gedragingen van de werknemers niet mocht aannemen dat zij welbewust met de wijziging in de premielastverdeling hebben ingestemd. 3.6.10 De grieven van de werknemers slagen in zoverre. Aan een bespreking van het door de werknemers gedane beroep op dwaling wordt niet toegekomen (art. 6:228 lid 1 BW). Het voorgaande leidt echter niet tot vernietiging van het beroepen vonnis, zoals uit het hiernavolgende blijkt. Rechtsverwerking 3.7.1 FPC heeft in deze procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat de werknemers hun recht op nakoming van de pensioenovereenkomst, althans dat de premie voor het werknemerspensioen geheel voor rekening van werkgever komt, hebben verwerkt. De kantonrechter is aan dit verweer niet toegekomen. Het hof zal het beroep op rechtsverwerking van FPC alsnog bespreken. FPC heeft dit in hoger beroep herhaald en nader toegelicht. 3.7.2 Rechtsverwerking kan worden aangenomen indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Tijdsverloop alleen is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (zie onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2). 3.7.3 Vast staat dat de wijziging in de premielastverdeling is ingevoerd per 1 januari 2014. De werknemers stellen zich op het standpunt dat zij op 1 januari 2014 een algemene brief aan het bestuur van FPC hebben gestuurd waarin staat dat zij niet akkoord gaan met deze eenzijdige wijziging. In de veronderstelling dat zij juist zouden handelen hebben zij zich aangesloten bij een groep collega’s die namens ‘het team’ heeft aangegeven het niet eens te zijn met de wijziging in de premielastverdeling, aldus de werknemers. Ter onderbouwing hiervan hebben de werknemers verwezen naar een ongetekende brief van 1 januari 2014 van ‘Team Fair Play’ aan het bestuur van FPC. FPC heeft de stelling van de werknemers weersproken, maar al zouden de werknemers gevolgd moeten worden in hun standpunt dat de brief ook namens hen is verstuurd, dan nog geldt het volgende. De werknemers hebben vervolgens ruim vier jaar stilgezeten voordat hun gemachtigden in de brieven van april tot en met november 2018, met een beroep op de arresten van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 februari 2018, hebben verzocht om de inhoudingen van de eigen bijdrage te restitueren en af te zien van verdere inhoudingen. De werknemers hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geen afdoende verklaring gegeven voor dit tijdsverloop. 3.7.4 Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht (HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.3). Het hof is van oordeel dat in dit geval aan die voorwaarde is voldaan. Het hof is ook van oordeel dat in dit geval bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan door het stilzitten van de werknemers bij FPC het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij hun aanspraken niet meer geldend zouden maken, althans waardoor de positie van FPC onredelijk verzwaard en benadeeld is. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 3.7.5