ECLI:NL:GHSHE:2023:835

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.293.176/01 arrest van 14 maart 2023 in de zaak van 1de vereniging Federatie Nederlandse Vakbeweging,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant 1],wonende te [woonplaats] , 3. [appellant 2], wonende te [woonplaats] , 4. [appellant 3], wonende te [woonplaats] , 5. [appellant 4], wonende te [woonplaats] , appellanten, sub 1, 2 en 5 hierna aan te duiden als respectievelijk FNV, [appellant 1] en [appellant 4] en appellanten 2 tot en met 5 gezamenlijk als de werknemers, advocaat: mr. J. van Overdam te Utrecht, tegen Fair Play Centers B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als FPC, advocaat: mr. E.V.C. Savelkoul te Heerlen, op het bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 december 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen appellanten als eisers en FPC als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de mondelinge behandeling, waarbij de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Samenvatting 3.1 Deze zaak gaat over het volgende. De werknemers en FPC als (voormalig) werkgever hebben een pensioenovereenkomst gesloten op grond waarvan de werknemers deelnemen (of deelnamen) aan een collectieve pensioenregeling. De pensioenpremie kwam aanvankelijk geheel voor rekening van FPC. FPC heeft dit met ingang van 1 januari 2014 gewijzigd in die zin dat een deel van de pensioenpremie voor rekening van de werknemers is gekomen. Enkele andere werknemers waren het hier niet mee eens en zijn daarover in 2014 gaan procederen. Nadat dit hof daarover een voor die andere werknemers gunstige uitspraak had gedaan, hebben deze werknemers zich op het standpunt gesteld dat de regeling ook niet ten opzichte van hen had mogen worden gewijzigd. Deze werknemers zijn niet de enigen die dat vonden. Er zijn meer werknemers die toen vonden dat FPC ook ten opzichte van hen de regeling niet had mogen wijzigen. Het hof doet vandaag uitspraak in meerdere zaken hierover. Voor de werknemers in deze zaak heeft te gelden dat het hof van oordeel is dat FPC niet heeft mogen aannemen dat de werknemers welbewust met deze wijziging hebben ingestemd. Van de werknemers had echter redelijkerwijs een bepaald (rechts)handelen mogen worden verwacht. Hun stilzitten heeft in de gegeven bijzondere omstandigheden tot rechtsverwerking geleid.

3.2.1 In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.2.2 FPC, [de B.V. 1] en [de B.V. 2] (hierna: [de B.V. 2] ) behoren tot de [x] Group, die actief is in de Nederlandse speelautomatenbranche. 3.2.3 De werknemers zijn in dienst (geweest) van FPC. 3.2.4 Op de arbeidsovereenkomsten is het [x] Arbeidsreglement (hierna: [het reglement ] ) van toepassing (geweest). In art. 6.1 lid 1 [het reglement ] staat dat FPC is aangesloten bij het pensioenfonds voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken en in art. 6.1 lid 5 [het reglement ] is bepaald dat de pensioenpremie geheel voor rekening van FPC komt. 3.2.5 FPC heeft met instemming van de groepsondernemingsraad (GOR) de in art. 6.1 lid 5 [het reglement ] opgenomen wijze waarop de pensioenpremie over de werknemers en FPC wordt verdeeld gewijzigd, in die zin dat met ingang van 1 januari 2014 een deel van de pensioenpremie voor rekening van de werknemers komt: vanaf 1 januari 2014 10%, vanaf 1 januari 2015 20% en sinds 1 januari 2016 30% (art. 6.1 [het reglement ] , versie 1 januari 2016). 3.2.6 De werknemers van FPC zijn in een brief van 20 december 2013 over deze wijziging geïnformeerd. In deze brief staat dat werknemers die op 15 december 2014 in dienst zullen zijn als eenmalige compensatie een bruto bedrag van € 100,00 zullen ontvangen, naar rato van het dienstverband. De werknemers hebben deze compensatie ontvangen en zonder protest behouden. 3.2.7 Vijf andere werknemers zijn in augustus 2014 een procedure gestart over de wijziging in de premielastverdeling. Dit hof heeft in het hoger beroep van vier werknemers (één van die vijf werknemers was niet in hoger beroep gekomen) in arresten van 20 februari 2018 geoordeeld dat FPC en [de B.V. 2] in onvoldoende mate hadden onderbouwd dat de door hen aangevoerde redenen een voldoende zwaarwichtig belang opleverden voor haar beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW (art. 1.2 lid 4 [het reglement ] ). FPC en [de B.V. 2] zijn veroordeeld om ten aanzien van deze vier werknemers de op het loon ingehouden eigen bijdrage voor pensioenpremie terug te betalen en in de toekomst geen bijdragen voor deze premie meer in te houden. 3.2.8 [appellant 1] heeft op 23 mei 2018 in een brief aan [x] Group geschreven dat hij ook bezwaren had tegen de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling en dat hij, indien de arresten van het hof na cassatie in stand zouden blijven, de eigen bijdrage zou terugvorderen en de situatie gecontinueerd diende te worden zoals dat in 2014 gebruikelijk was. Diverse rechtshulpverleners hebben namens verschillende werknemers (andere werknemers dan in deze zaak) FPC om dezelfde reden aangeschreven. 3.2.9 FPC heeft in een brief van 3 juli 2018 geantwoord dat [appellant 1] tot de hiervoor onder 3.2.8 genoemde brief nooit had geprotesteerd tegen de wijziging van de pensioenregeling en dat zij geen gehoor zal geven aan de sommatie. FPC heeft naar andere rechtshulpverleners op dezelfde manier gereageerd. 3.2.10 De gemachtigde van FNV heeft in een brief van 17 oktober 2018 aan FPC gewezen op de arresten van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 februari 2018, geschreven dat de overige werknemers de op het loon ingehouden bedragen gerestitueerd wilden krijgen en dat hiertoe binnen afzienbare termijn een vordering zou worden ingediend bij de kantonrechter, maar dat, indien FPC mocht besluiten om vrijwillig tot betaling over te gaan, dat dan graag binnen veertien dagen wordt vernomen. FNV en de (voormalig) werknemers zijn op 20 december 2018 deze procedure gestart. 3.2.11 De door FPC en [de B.V. 2] ingestelde cassatieberoepen tegen de hiervoor genoemde arresten van het hof ’s-Hertogenbosch zijn verworpen (HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864, ECLI:NL:HR:2019:1867, ECLI:NL:HR:2019:1869 en ECLI:NL:HR:2019:1870) en het verzoek van FPC en [de B.V. 2] tot herstel dan wel aanvulling van de arresten van de Hoge Raad is afgewezen (HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:72).

3.3.1 In de onderhavige procedure vorderde FNV, verkort weergegeven, te verklaren voor recht dat FPC niet gerechtigd is om per 1 januari 2014 een werknemersbijdrage in de pensioenpremie in te voeren, FPC te gebieden om vanaf die datum de volledige pensioenpremie voor haar rekening te (blijven) nemen en FPC te veroordelen om vanaf die datum de op het loon van alle (ex-)werknemers ingehouden werknemersbijdragen in de pensioenpremie te restitueren, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De werknemers vorderden, verkort weergegeven, FPC te veroordelen tot toepassing van de premieverdeling 0% werknemers en 100% werkgever vanaf 1 januari 2014, FPC te veroordelen tot het maken van een herberekening van het aldus te weinig betaalde loon, op straffe van een dwangsom, FPC te veroordelen tot betaling van het te weinig betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en zowel FNV als de werknemers vorderden om FPC te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten met wettelijke rente en proceskosten en uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis. 3.3.2 Aan deze vorderingen hebben FNV en de werknemers, samengevat, ten grondslag gelegd dat FPC geen zwaarwichtig belang had om per 1 januari 2014 eenzijdig een werknemersbijdrage in de pensioenpremie in te voeren, zoals blijkt uit de uitspraken van het hof ’s-Hertogenbosch. Deze uitspraken gelden ook in deze procedure en kunnen volgens FNV en de werknemers worden overgenomen. 3.3.3 FPC heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.4 De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis FNV niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering omdat niet is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een collectieve actie (art. 3:305a BW). De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemers afgewezen. Volgens de kantonrechter is duidelijke en ondubbelzinnige informatie aan de werknemers verstrekt over de wijziging van de pensioenregeling en mocht FPC aannemen dat de werknemers welbewust met die wijziging hebben ingestemd. FNV en de werknemers zijn in de proces- en nakosten veroordeeld.

3.4.1 FNV en de werknemers hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en gevorderd om hun vorderingen in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en FPC te veroordelen tot het restitueren aan FNV van de proceskosten en al hetgeen FNV ter uitvoering van het beroepen vonnis aan FPC heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van FPC in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep en de nakosten. 3.4.2 FPC heeft, verkort weergegeven, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van FNV en de werknemers, althans bekrachtiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van FNV en de werknemers bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. Niet-ontvankelijkheid 3.5.1 Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat FNV niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vorderingen omdat niet is voldaan aan het overlegvereiste in art. 3:305a BW en door FNV geen feiten zijn gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat overleg zinloos was. Deze grief slaagt niet. 3.5.2 In dit geval gaat het om een wijziging in de premielastverdeling in die zin dat vanaf 1 januari 2014 een deel van de pensioenpremie voor rekening van de (ex-)werknemers van FPC is gekomen. Het gaat dus om gebeurtenissen die zowel vóór als na 15 november 2016 plaatsvinden, zodat het huidige art. 3:305a BW van toepassing is (vgl. Kamerstukken II 2018/19, 34608, nr. 13 (Amendement Van Gent). In lid 3 onder c van dat artikel is onder meer bepaald dat een rechtspersoon, hier: FNV, slechts ontvankelijk is in een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij in de gegeven omstandigheden voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken (maar ook op grond van het eerder geldende artikel 3:305a lid 2 BW gold dit overlegvereiste). Het hof is van oordeel dat FNV onvoldoende heeft geprobeerd het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken. 3.5.3 FNV heeft zich voor het eerst in de sommatiebrief van 17 oktober 2018 tot FPC gewend en daarin niet verzocht om overleg zoals bedoeld in art. 3:305a lid 3 onder c BW. FNV heeft in die brief slechts, onder verwijzing naar de arresten van dit hof van 20 februari 2018, geschreven dat ook de overige werknemers de ingehouden bedragen gerestitueerd wensten te krijgen en aangekondigd dat binnen afzienbare tijd een hierop gerichte vordering bij de kantonrechter zou worden ingediend, tenzij FPC binnen veertien dagen vrijwillig tot betaling van de vorderingen zou overgaan. 3.5.4 De omstandigheid dat FPC volgens FNV niet bereid was om een dialoog aan te gaan omdat het standpunt altijd is geweest dat FPC de premielastverdeling eenzijdig mocht wijzigen en FPC geen blijk heeft gegeven open te staan voor een andere kijk op de zaak of een minnelijke oplossing, baat FNV niet. FPC had ondanks deze veronderstelling op enigerlei wijze moeten proberen om te overleggen met FPC, bijvoorbeeld door voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding van 20 december 2018 een verzoek tot overleg aan FPC te richten. Dat is niet gebeurd, terwijl onvoldoende is gebleken dat overleg zinloos was. Volgens FNV hebben de gemachtigden van partijen elkaar weliswaar op 6 november 2018 telefonisch gesproken, maar niet gebleken is dat toen inhoudelijk is overlegd. Volgens FNV heeft de gemachtigde van FPC toen immers slechts verzocht om geen procedure aanhangig te maken in afwachting van de uitkomst van de procedure van de andere werknemers bij de Hoge Raad. Vervolgens heeft FNV de dagvaarding laten betekenen en pas na het uitbrengen van de dagvaarding op 20 december 2018 heeft FPC inhoudelijk gereageerd op de sommatiebrief van 17 oktober 2018. De omstandigheid dat FPC na het telefoongesprek niet meer van zich heeft laten horen neemt niet weg dat het juist op de weg van FNV had gelegen om te proberen voorafgaand aan de dagvaarding alsnog inhoudelijk overleg met FPC over het gevorderde te voeren. Niet gebleken is dat FNV dat (in de gegeven omstandigheden voldoende) heeft gedaan. Dat betekent dat zij niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Instemming met wijziging 3.6.1 Grief 2 (en de toelichting op grief 3) richt zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan de werknemers duidelijke en ondubbelzinnige informatie is verstrekt over de wijziging van de pensioenregeling en dat zij welbewust met die wijziging hebben ingestemd. Deze grief slaagt. Het hof overweegt als volgt. 3.6.2 De door FPC beoogde wijziging in de premielastverdeling is een wijziging waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer is vereist. Deze wijziging betekent een verslechtering voor de werknemers. Volgens de werknemers is sprake van een loonoffer en resulteert dat in een substantieel lager loon. Dit wordt ondersteund door de brief van 20 december 2013 aan de werknemers van FPC, waarin staat dat voor de pensioenpremie, die tot dat moment volledig werd betaald door de werkgever, vanaf 1 januari 2014 een eigen bijdrage voor de werknemers zou gelden die maandelijks op het brutoloon zou worden ingehouden. Uit de door FPC in het geding gebrachte geanonimiseerde loonstrook van één van de werknemers blijkt dat op het brutoloon in de maand januari 2014 feitelijk ook een bedrag van € 63,63 is ingehouden wegens pensioen (10% van de afdracht die maand van € 636,32), terwijl van een dergelijke inhouding in december 2013 nog geen sprake was en de inhouding uiteindelijk is verhoogd naar 30%. FPC heeft berekend dat de eigen bijdrage per fte in 2018 gemiddeld € 815,00 netto was. 3.6.3 De vraag of een overeenkomst als hiervoor bedoeld tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (CZ), rov. 3.6). 3.6.4 Het hof verwerpt het betoog van FPC dat voor de wijziging in de premielastverdeling een lichtere maatstaf dan de hiervoor genoemde geldt. FPC heeft per 1 januari 2014 de premielastverdeling gewijzigd en een percentage van de verschuldigde pensioenpremie in mindering gebracht op het brutoloon van de betrokken werknemers. Deze wijziging hield aldus een verslechtering in voor de betreffende werknemers. Dat deze wijziging volgens FPC in het licht van het project ‘de Kunst van het winnen’ bezien geen of nauwelijks een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden heeft opgeleverd, baat FPC in dit verband niet. De wijziging in de premielastverdeling is per 1 januari 2014 doorgevoerd, terwijl de gewijzigde arbeidsvoorwaarden in het nieuwe [het reglement ] , het sluitstuk van het project ‘de Kunst van het winnen’, pas per 1 januari 2016 van kracht zijn geworden. De omstandigheid dat het merendeel van de werknemers er volgens FPC op grond van het nieuwe [het reglement ] per 1 januari 2016 per saldo op vooruit is gegaan neemt niet weg dat vanaf 1 januari 2014 sprake was van een wijziging in de premielastverdeling die een verslechtering voor de betreffende werknemers inhield. FPC erkent ook dat het ‘zuur’ van de werknemersbijdrage in de pensioenpremie is gecompenseerd met het ‘zoet’ van de herijking van de arbeidsvoorwaarden per 2016.

3.7.6 Volgens de werknemers had FPC redelijkerwijs kunnen weten dat zij hun recht op ongewijzigde voortzetting van de pensioenregeling niet hebben willen prijsgeven. Zoals hiervoor is overwogen, is volgens de werknemers destijds vanuit nagenoeg alle vestigingen van FPC bezwaar gemaakt tegen de wijziging in de premielastverdeling, bijvoorbeeld door het inleveren van handtekeningenlijsten, het stellen van vragen aan P&O en door protesten. FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep erkend dat een aantal e-mails en lijsten zijn binnengekomen, volgens haar met name met vragen over de instemming van de ondernemingsraad namens werknemers en dat, om niet iedereen één op een te hoeven antwoorden, zeker met wat zij had binnengekregen, een algemeen communiqué is gemaakt waarin de vragen die zijn binnengekomen zijn beantwoord. Kortom, het hof gaat ervan uit dat de werknemers in januari 2014 bij FPC hebben geprotesteerd tegen de invoering van een premielastverdeling. Niettemin heeft FPC de wijziging in de premielast feitelijk doorgevoerd en vanaf januari 2014 is maandelijks een bedrag op het brutoloon van de werknemers ingehouden wegens ‘pensioen’. 3.7.7 Tussen partijen is niet in geschil dat de inhoudingen op het brutoloon maandelijks op de loonspecificatie van de werknemers terugkomen. Volgens FNV hebben tientallen (ex-)werknemers van FPC zich echter pas na de uitspraken van dit hof van 20 februari 2018 bij haar gemeld. [appellant 1] heeft pas op 23 mei 2018 (opnieuw) een brief aan FPC gestuurd en de gemachtigde van alle werknemers heeft dat daarna pas op 17 oktober 2018 gedaan, terwijl in de tussentijd de compensatie aan de werknemers is uitgekeerd en zij die hebben behouden. Ook is in de tussentijd maandelijks een bedrag wegens pensioen op hun brutoloon ingehouden en deze inhoudingen zijn op ruim 50 loonspecificaties terugkomen en na verloop van tijd groter geworden (vanwege de overgangsregeling). Het hof is van oordeel dat het redelijkerwijs van de werknemers had mogen worden verwacht dat zij, in de context van de door hen bedoelde vragen, opmerkingen, protesten en het rumoer eerder waren opgekomen tegen de inhoudingen op hun brutoloon en daar niet jarenlang mee zouden wachten totdat zij van de uitspraken van het hof van 20 februari 2018 vernamen in de procedures die door de andere werknemers aanhangig waren gemaakt. De werknemers die destijds een procedure aanhangig hebben gemaakt verkeren in een andere situatie, zij zijn wel blijven opkomen tegen de wijziging en hebben vervolgacties ondernomen door destijds een procedure aanhangig te maken. In het beroepen vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat de werknemers op de hoogte waren van die procedures. In de memorie van grieven wordt weliswaar aangevoerd dat dit nergens uit blijkt, maar in diezelfde memorie wordt ook aangevoerd dat de werknemers die procedures op de voet hebben gevolgd. Het hof acht het daarom aannemelijk dat de werknemers wel van die procedures op de hoogte waren. Desondanks hebben zij niet aan personeelszaken doorgegeven dat zij hoopten of verwachtten dat een voor die andere werknemers gunstige uitkomst ook voor hen zou gelden. Zij hebben dat ook niet gevraagd of op enigerlei wijze aangekaart bij FPC. Zij hebben helemaal niets ondernomen en zijn pas in actie gekomen na de uitspraken van het hof van 20 februari 2018. Dat zij een beperkte kennis hebben van pensioenregelingen en in zoverre een leek zijn, baat hen niet. De werknemers wisten dat een eigen bijdrage zou worden ingevoerd door FPC en zij betogen zelf dat zij hiertegen in 2013 en 2014 al (schriftelijk) bezwaar hebben gemaakt. De omstandigheid dat volgens de werknemers bij FPC sprake was van een angstcultuur waardoor het overgrote deel van de werknemers het aanvankelijk niet aandurfde om de wijziging in de premielastverdeling ter discussie te stellen is gelet op het verweer van FPC hiertegen niet, althans onvoldoende onderbouwd. Dat de werknemers niet de discussie zijn aangegaan laat onverlet dat zij wel hadden kunnen vragen of FPC van plan was om een gunstige uitkomst ook voor andere werknemers door te voeren. 3.7.8 Tenslotte is het volgende van belang. Zoals hiervoor al is overwogen maakt de wijziging in de premielastverdeling onderdeel uit van het project ‘de Kunst van het winnen’. Volgens FPC is het merendeel van de werknemers in het kader van dit project na herziening van het totale arbeidsvoorwaardenpakket per 1 januari 2016 (het nieuwe [het reglement ] ) erop vooruit gegaan en stond met ingang van die datum tegenover de nadelige wijziging in de premielastverdeling juist een verbetering. In 2018 was de eigen bijdrage in de pensioenpremie bijvoorbeeld gemiddeld € 815,00 netto per fte, tegenover een gemiddelde loonstijging van € 913,93 netto per fte. De werknemers hebben dit niet, althans niet voldoende betwist. FPC heeft verder onvoldoende weersproken naar voren gebracht dat haar vestigingen in verband met de coronamaatregelen in de jaren 2020 en 2021 meerdere maanden gesloten zijn geweest en dat de [x] Group als gevolg van de coronapandemie in 2020 een verlies heeft geleden van in totaal € 8,7 miljoen, inclusief NOW-subsidie). Toewijzing van de vorderingen van de werknemers en de overige betrokken (voormalig) werknemers (het hof doet vandaag uitspraak in meerdere zaken over deze kwestie) zou voor de [x] Groep een financiële tegenvaller van opnieuw enkelen miljoenen euro’s betekenen, hetgeen zij zich niet kan permitteren, aldus FPC. In hetgeen de werknemers in dit verband naar voren hebben gebracht ziet het hof geen aanleiding om aan de juistheid van deze stellingen van FPC te twijfelen. 3.7.9 Het beroep op rechtsverwerking slaagt. Aan grief 3 van de werknemers, gericht tegen het niet beoordelen of de wijziging in de premielastverdeling voldoet aan het beginsel van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) wordt niet toegekomen. Ook aan het verweer van FPC dat zij de premielastverdeling eenzijdig kon wijzigen op grond van het schriftelijk wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) en aan het door haar gedane beroep op de klachtplicht (art. 6:89 BW) wordt niet toegekomen. 3.7.10 Het hoger beroep van de werknemers leidt niet tot vernietiging van het beroepen vonnis. Het hof komt aan bewijslevering niet toe. Partijen hebben ook geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden.

3.8 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. De werknemers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente. Dat betekent dat de grieven 4 en 5, gericht tegen de proceskostenveroordelingen, niet slagen. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door FPC gevorderd. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt FNV en de werknemers (appellanten 2 tot en met 5) in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van FPC op € 772,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en M. Heemskerk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 maart 2023. griffier rolraadsheer

Dat betekent dat FPC er alleen op mocht vertrouwen dat sprake was van instemming met de wijziging in de premielastverdeling als zij mocht aannemen dat een werknemer daarmee op enig moment, ook na 1 januari 2016, welbewust had ingestemd. 3.6.5 Het hof is met inachtneming van de hiervoor onder 3.6.3 genoemde maatstaf van oordeel dat FPC niet heeft mogen aannemen de werknemers welbewust met de wijziging in de premielastverdeling hebben ingestemd. 3.6.6 Welbewuste instemming impliceert dat het de werknemers in ieder geval duidelijk moet zijn geweest dat zij de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in te stemmen (hof ’s-Hertogenbosch 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3663, rov. 3.18) of daartegen bezwaar te maken. De werknemers hebben terecht betoogd dat hiervan geen sprake is geweest. FPC heeft haar werknemers in de brief van 20 december 2013 en in een ‘Memo FAQ inzake pensioen’ van 7 februari 2014 geïnformeerd over de wijziging in de premielastverdeling en in een nieuwsbrief van januari 2015 erop gewezen dat de eigen bijdrage voor het eerst 20% bedraagt. Niet gebleken is dat FPC aan de werknemers heeft gevraagd om hiermee in te stemmen, of dat het voor hen duidelijk was dat zij met de wijziging moesten instemmen en dat ook konden weigeren. Een presentatie van 20 november 2015 en de correspondentie waar FPC zich overigens op beroept, bijvoorbeeld een brief van 26 november 2015, gaat alleen over de aanpassing van het [het reglement ] per 1 januari 2016 en vermeldt niets over de wijziging in de premielastverdeling. De informatie van de GOR is niet van FPC zelf afkomstig. 3.6.7 Dat FPC in zoverre geen, althans onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft is ook aannemelijk. FPC heeft in deze procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat zij de premielastverdeling eenzijdig kon wijzigen op grond van het eenzijdig wijzigingsbeding wegens een zwaarwichtig belang aan haar kant en zij heeft dit verweer in hoger beroep herhaald en nader toegelicht (art. 7:613 BW). FPC heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat ervan uit is gegaan dat er een zwaarwichtig belang voor de wijziging was. Om die reden heeft zij haar personeel bewust niet om instemming gevraagd. Dit sluit aan bij de door de werknemers in het geding gebrachte brieven van FPC van 30 januari 2014 aan Tapper en een collega, waarin staat dat FPC van haar medewerkers kan en mag vergen dat zij zich neerleggen bij de wijziging in de premielastverdeling. Het beroep van FPC op de ‘Memo FAQ inzake pensioen’ baat FPC niet. In die memo is weliswaar geschreven dat de instemming van de GOR niet in de plaats treedt van de instemming van de individuele werknemer, maar daaraan is toegevoegd dat hieruit wel kan en mag worden geconcludeerd dat de werkgever zwaarwichtige belangen had en heeft om tot deze beslissing te komen. FPC heeft bij de verwijzing naar het memo erkend dat zij geen advies heeft verstrekt over de rechtspositie van haar werknemers in relatie tot de wijziging in de premielastverdeling. 3.6.8 FPC heeft in het licht van het voorgaande ook niet de vereiste welbewuste instemming mogen aannemen vanwege de omstandigheden dat op het brutoloon van de werknemers vanaf 1 januari 2014 een bedrag is ingehouden wegens pensioen en dit iedere maand zichtbaar was op de loonstroken die zij ontvingen en de werknemers de compensatie van € 100,00 (pro rata) hebben behouden. De werknemers zijn uitgegaan van het standpunt van FPC dat een zwaarwichtig belang bestond voor de wijziging in de premielastverdeling, totdat het hof op 20 februari 2018 uitspraak had gedaan in de procedures over het eenzijdig wijzigingsbeding en zij vernamen dat geen zwaarwichtig belang aanwezig bleek te zijn. Het was de werknemers tot dat moment niet, althans onvoldoende duidelijk (gemaakt) dat zij als individuele werknemers de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in stemmen en de instemming met de wijziging dus ook konden weigeren. 3.6.9 De slotsom is dat FPC op grond van de verklaringen en gedragingen van de werknemers niet mocht aannemen dat zij welbewust met de wijziging in de premielastverdeling hebben ingestemd. 3.6.10 Grief 2 slaagt in zoverre. Aan een bespreking van het door de werknemers gedane beroep op dwaling wordt niet toegekomen (art. 6:228 lid 1 BW). Het voorgaande leidt echter niet tot vernietiging van het beroepen vonnis, zoals uit het hiernavolgende blijkt. Rechtsverwerking 3.7.1 FPC heeft in deze procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat de werknemers hun recht op nakoming van de pensioenovereenkomst, althans dat de premie voor het werknemerspensioen geheel voor rekening van werkgever komt, hebben verwerkt. De kantonrechter is aan dit verweer niet toegekomen. Het hof zal het beroep op rechtsverwerking van FPC alsnog bespreken. FPC heeft dit in hoger beroep herhaald en nader toegelicht. 3.7.2 Rechtsverwerking kan worden aangenomen indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Tijdsverloop alleen is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (zie onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2). 3.7.3 Vast staat dat de wijziging in de premielastverdeling is ingevoerd per 1 januari 2014. De werknemers stellen zich op het standpunt dat destijds vanuit nagenoeg alle vestigingen van FPC bezwaar is gemaakt tegen de wijziging in de premielastverdeling. Zo is door de werknemers van de vestiging Venray schriftelijk en met handtekeningen geprotesteerd tegen de wijziging in de premielastverdeling. De werknemers hebben in dit verband verwezen naar de ongedateerde brief met handtekeningen van zes collega’s, waaronder die van [appellant 4] . Ook zijn vanuit diverse vestigingen handtekeningen verzameld en verstuurd aan P&O en ingeleverd bij [persoon] , hoofd P&O. Ook zijn bij hem veel vragen, opmerkingen en protesten tegen de wijziging binnengekomen. De toenmalig secretaris van de ondernemingsraad en een monteur hebben bijvoorbeeld 45 handtekeningen opgehaald en bij de directie van de diverse vestigingen ingediend, aldus de werknemers. FPC heeft deze stellingen van de werknemers weersproken, maar al zouden de werknemers gevolgd moeten worden in hun standpunt, dan nog geldt het volgende. De werknemers hebben vervolgens ruim vier jaar stilgezeten voordat [appellant 1] de brief van 23 mei 2018 aan FPC zond en de gemachtigde van de werknemers in de brief van 17 oktober 2018, met een beroep op de arresten van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 februari 2018, heeft verzocht om de inhoudingen van de eigen bijdrage te restitueren en af te zien van verdere inhoudingen. De werknemers hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geen afdoende verklaring gegeven voor dit tijdsverloop. 3.7.4 Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht (HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.3). Het hof is van oordeel dat in dit geval aan die voorwaarde is voldaan. Het hof is ook van oordeel dat in dit geval bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan door het stilzitten van de werknemers bij FPC het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij hun aanspraken niet meer geldend zouden maken, althans waardoor de positie van FPC onredelijk verzwaard en benadeeld is. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 3.7.5