ECLI:NL:GHSHE:2022:3934

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.262.535/01

arrest van 15 november 2022

in de zaak van

1. Hyacinth Jacobus Cornelius Coolen q.q. in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van de thans overleden [erflaatster],wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [erflaatster] ,

2. [appellante 2],wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [appellante 2] ,

3. [appellante 3],wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [appellante 3] ,

4. [appellant],

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [appellant] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. S.R. Baetens te Eindhoven,

tegen

1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. L.H. Haarsma te Paterswolde,

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. J.Th.M. Diks te Nijmegen,

3. [geïntimeerde 3] , thans overleden, laatstelijk wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

tezamen met geïntimeerde sub 4 appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde 3] ,

advocaat: mr. A.H. van Gerwen te Eindhoven (onttrokken),

4. Mr. drs. Vinke q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde 3] voornoemd,kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

tezamen met geïntimeerde sub 3 appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.H. van Gerwen te Eindhoven,

hierna te noemen: de curator,

5. [geïntimeerde 5] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde 5] ,

advocaat: mr. F.P.M. Sanders te Nuenen, gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten,

6. Mr. Raoul van den Berg Jeths q.q. in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van [de moeder] ,kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

hierna te noemen: de vereffenaar,

niet verschenen,

op het bij exploten van dagvaarding van 17 januari 2019, hersteld bij exploten van 4 juli 2019, ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 2 maart 2016 en 17 oktober 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen in de gevoegde zaken met zaaknummers C/01/274971 / HA ZA 14-128 en C/01/275405 / HA ZA 14-161.

In de zaak 14-128 waren de partijen:

- [geïntimeerde 1] als eiser en verweerder in reconventie,

tegen

- [appellanten] als gedaagden in conventie,

- [geïntimeerde 2] als gedaagde in conventie,

- [geïntimeerde 3] en de curator als gedaagden in conventie en de curator tevens als eiser in reconventie,

- [geïntimeerde 5] als gedaagde in conventie,

- de vereffenaar als gedaagde in conventie.

In de zaak 14-161 waren de partijen:

- [appellanten] als eisers in conventie en verweerders in reconventie,

tegen

- [geïntimeerde 2] als gedaagde in conventie,

- [geïntimeerde 1] als gedaagde in conventie,

- [geïntimeerde 3] en de curator als gedaagden in conventie en de curator tevens als eiser in reconventie,

- [geïntimeerde 5] als gedaagde in conventie,

- de vereffenaar als gedaagde in conventie.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar de tussenvonnissen van 29 oktober 2014 in beide zaken en de daarin genoemde processtukken.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen en herstelexploten in hoger beroep;

de memorie van grieven met producties van [appellanten] ;

de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] ;

de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één productie van [geïntimeerde 3] en de curator;

de memorie van antwoord met producties van [geïntimeerde 5] ;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (van [geïntimeerde 3] ) met producties van [appellanten] ;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (van [geïntimeerde 3] ) van [geïntimeerde 2] ;

de memorie van antwoord in principaal hoger beroep (van [appellanten] ) en incidenteel hoger beroep (van [geïntimeerde 3] ), tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] ;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (van [geïntimeerde 1] ) van [geïntimeerde 2] ;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (van [geïntimeerde 1] ) met producties van [appellanten] ;

de brief van 27 januari 2022 van mr. Baetens over de spreektijd tijdens het pleidooi en de nadien door partijen gevoerde correspondentie daarover;

- de brief van 27 januari 2022 van mr. Van Gerwen inzake het overlijden van [geïntimeerde 3] ( [geïntimeerde 3] );

- de brief van mr. Haarsma van 8 februari 2022 met producties 2 t/m 14 ( [geïntimeerde 1] );

- de akte overlegging producties van 11 februari 2022 van mr. Baetens met daarbij producties 15 en 16 ( [appellanten] );

het H16-formulier van mr. A.H. van Gerwen van 14 februari 2022 waarin zij zich op de rol van 22 februari 2022 onttrekt als procesvertegenwoordiger van de erfgenamen van [geïntimeerde 3] ;

het pleidooi, waarbij de advocaten van [appellanten] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , de curator en [geïntimeerde 5] ieder eigen pleitnotities hebben overgelegd en [geïntimeerde 1] daarbij zijn eis heeft vermeerderd met rente zoals vermeld in de pleitnotitie van zijn advocaat;

- de akte van 22 maart 2022 van mr. Haarsma ( [geïntimeerde 1] );

- het H10-formulier van mr. Diks van 21 maart 2022 (curator).

2.2. Hoewel daartoe op de rol van 8 maart 2022 in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft zich geen nieuwe procesvertegenwoordiger gesteld namens (de erfgenamen van) [geïntimeerde 3] . De rechtsopvolgers van [geïntimeerde 3] hebben ook geen exploot doen uitgaan of een akte genomen waarbij de schorsingsgrond ex artikel 225 Rv is ingeroepen. Het geding wordt dus voortzet op naam van [geïntimeerde 3] (artikel 225 lid 2 tweede volzin Rv).

2.3. Tijdens het pleidooi is met partijen de mogelijkheid van een minnelijke regeling besproken en is de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. Blijkens het H10-formulier van mr. Diks en de akte van 22 maart 2022 van mr. Haarsma is dat niet gelukt.

2.4. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Op [overlijdensdatum] 1993 is [de vader] van [geïntimeerde 1] , [erflaatster] , [appellante 2] , [appellante 3] , [appellant] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 5] (hierna te noemen: vader) overleden. Op dat moment was vader onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met de moeder van deze kinderen, [de moeder] (hierna te noemen: moeder).

b. In zijn testament van 4 december 1984 heeft vader onder meer bepaald:

“2. Ik legateer, boven en behalve hetgeen zij als erfgename uit mijn nalatenschap zal verkrijgen, aan mijn genoemde echtgenote, [de moeder] , onderneemster, tezamen met mij wonende zoals hierboven vermeld, geboren te [geboorteplaats] [geboortedatum] negentienhonderd een en twintig, het levenslang vruchtgebruik van mijn gehele nalatenschap,

[…]

Ten aanzien van gemeld vruchtgebruik bepaal ik:

a. het vruchtgebruik gaat in op mijn sterfdag en eindigt op de dag van overlijden van de vruchtgebruikster;

b. het vruchtgebruik dient te worden afgegeven bij notariële akte en wel binnen zes maanden na mijn overlijden;

[…]

3. Onder de last van bovengemeld legaat

benoem ik tot mijn enige en algehele erfgenamen

:

mijn door de wet geroepen erfgenamen voor de aandelen en op de wijze als door de wet is bepaald, derhalve met toepassing van de wettelijke plaatsvervulling.

[…]

5. Ik benoem mijn voornoemde echtgenote tot uitvoerster van mijn uiterste wilsbeschikking, verzorgster van mijn begrafenis of crematie en beredderaarster van mijn nalatenschap, met het recht van bezit van mijn nalatenschap, zolang de vereffening daarvan zulks vordert.”

c. Het in vaders testament genoemde vruchtgebruik is vervolgens niet notarieel gevestigd.

d. Tot de nalatenschap van vader behoorde zijn woning, gelegen aan de [adres] te [plaats] . Moeder heeft deze woning in 2008 verkocht voor € 760.000,-. De netto-opbrengst bedroeg € 748.200,70. Dit bedrag (vermeerderd met rente) is op 28 mei 2008 overgeboekt naar [rekeningnummer 1] .

e. Op 29 en 30 mei 2008 zijn aan [erflaatster] , [appellante 2] , [appellante 3] en aan [appellant] vanaf genoemde bankrekening met nummer [rekeningnummer 1] betalingen gedaan van € 83.133,41 per persoon, overeenkomende met 1/9 deel van de netto-opbrengst van de verkoop van de woning. Via [erflaatster] is in mei 2008 ook € 40.000,- aan [geïntimeerde 2] betaald. [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] hebben geen betaling ontvangen.

f. Moeder heeft vervolgens een bedrag van € 249.400,-, afgerond overeenkomend met drie maal het genoemde bedrag van € 83.133,41, overgemaakt naar [rekeningnummer 2] .

g. Op 25 februari 2010 is moeder overleden. In haar testament van 15 oktober 2007 heeft moeder onder meer bepaald:

“ERFSTELLING

Ik benoem - onder bezwaar van de hierna onder “voorwaarden” te melden voorwaarden - mijn kinderen tot mijn erfgenamen, ieder voor gelijk deel van mijn nalatenschap.

De regels van plaatsvervulling van het erfrecht bij versterf zijn op deze benoeming van toepassing.

VOORWAARDEN

Voorts bepaal ik uitdrukkelijk dat ieder van mijn kinderen die in het verleden ooit geld ter leen van mij, danwel van mijn overleden echtgenoot heeft ontvangen, verplicht is de waarde van die betreffende lening(en) in te brengen in mijn nalatenschap. In het geval dat mijn bedoelde kinderen de waarde van de betreffende lening(en) niet in mijn nalatenschap inbrengen, sluit ik hem/haar, alsmede zijn/haar afstammelingen uitdrukkelijk uit als erfgena(a)m(en) in mijn nalatenschap en ken het daardoor vrijvallende deel van mijn nalatenschap toe aan mijn overige erfgenamen. Voorts legateer ik aan vorenbedoelde kinderen, die weigerachtig zijn om de waarde van de betreffende lening(en) in mijn nalatenschap in te brengen: (ieder) een bedrag in contanten gelijk aan de waarde van dat gedeelte van mijn vermogen, waarop deze legataris(sen) als legitimaris(sen), in weerwil van door mij gedane giften en gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, aanspraak kan maken.

GEEN VRIJSTELLING INBRENG

Ik stel mijn afstammelingen uitdrukkelijk

niet

vrij van de verplichting tot inbreng van giften in mijn nalatenschap, tenzij bij een gift schriftelijk anders is bepaald.

[…]

LEGITIEME

Indien een afstammeling, op welke grond ook, tegen de inhoud van dit testament of enig onderdeel daarvan mocht opkomen, wordt de betreffende afstammeling, alsmede diens afstammelingen, in de legitieme gesteld, het daardoor vrijvallende deel van mijn nalatenschap ken ik toe aan mijn overige erfgenamen.”

h. Alle kinderen hebben de nalatenschap van moeder beneficiair aanvaard, waarna bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 6 november 2012 mr. Van den Berg Jeths is benoemd tot vereffenaar in de nalatenschap van moeder.

i. Bij vonnis van 18 maart 2014 is [geïntimeerde 3] failliet verklaard en is mr. Vinke benoemd tot curator.

j. De huwelijkse voorwaarden van vader en moeder, de nalatenschap van vader en de nalatenschap van moeder zijn nog niet afgewikkeld.

De vorderingen en de procedure bij de rechtbank

3.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde 1] in de zaak met rolnummer 14-128 (in conventie):

1. een verklaring voor recht dat [appellanten] en [geïntimeerde 2] en de nalatenschap van moeder hun rechten hebben verbeurd op hun aandelen in de nalatenschap van vader op grond van artikel 4:1110 (oud) BW c.q. 3:194, lid 2 BW;

2. een verklaring voor recht dat op [geïntimeerde 3] een verplichting tot inbreng van materiële bevoordeling rust, die aanmerkelijk hoger is dan zijn aandeel in de nalatenschap, zodat hij per saldo niets ontvangt uit de nalatenschap van vader;

3. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] een vordering heeft op de nalatenschap van vader uit hoofde van geldlening tot een bedrag van fl. 35.000,-/€ 15.882,30, vermeerderd met rente;

4. de verdeling vast te stellen in de nalatenschap van vader, waarbij het saldo van de nalatenschap van vader toekomt aan [geïntimeerde 1] en aan [geïntimeerde 5] , ieder voor de helft;

5. veroordeling van [appellanten] , [geïntimeerde 2] en de vereffenaar om de ingehouden voorschotten ad € 60.000,- ieder tegen bewijs van kwijting te voldoen op de derdengeldrekening van Slagmaat Advocaten, vermeerderd met rente daarover vanaf 1 februari 2014;

6. een verklaring voor recht dat het op 30 mei 2008 door moeder overgeboekte bedrag van € 249.400,- onder beheer van moeder is geweest in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van vader en derhalve niet valt in haar privévermogen;

7. een verklaring voor recht dat de bankrekening onder nummer [rekeningnummer 2] vanaf 30 mei 2008 een rekening is, die valt in de nalatenschap van vader, ongeacht de tenaamstelling van deze rekening;

8. veroordeling van [appellanten] om rekening en verantwoording af te leggen omtrent het verloop van deze bankrekening over de periode 29 mei 2008 tot en met 6 november 2012 en hen te veroordelen om de in die periode onttrokken bedragen te voldoen ten behoeve van de nalatenschap van vader op de derdengeldrekening van Slagmaat Advocaten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van de opname;

9. veroordeling van de vereffenaar om rekening en verantwoording af te leggen omtrent het verloop van die bankrekening vanaf 6 november 2012 en hem te veroordelen om de sinds zijn benoeming aan deze rekening onttrokken bedragen te voldoen op de derdengeldrekening van Slagmaat Advocaten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van de opname;

10. veroordeling van [appellanten] en de vereffenaar om aan [geïntimeerde 1] de door hem geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;

11. veroordeling van alle gedaagden in de kosten van deze procedure.

3.2.2. [appellanten] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en de curator en [geïntimeerde 5] hebben verweer gevoerd.

3.2.3. Daarnaast vorderde de curator in (voorwaardelijke) reconventie, na wijziging (vermindering) van eis ter comparitie bij de rechtbank, onder de voorwaarde dat in conventie niet al op de in deze reconventie begrepen punten zal worden beslist:

1. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 3] de navolgende vorderingen heeft op de nalatenschappen van vader en/of moeder:

 Vordering op moeder fl. 93.000,- ter zake periodieke betalingen fl. 1.000,- per maand;

 Vordering op vader fl. 29.000,- ter zake lening;

 Vordering op vader fl. 74.838,37 ter zake privébetalingen 1987;

 Vordering op vader en moeder fl. 52.075,- ter zake betalingen 1984-1987;

 Vordering op vader fl. 11.225,22 ter zake begrafeniskosten;

 Vordering op vader € 68.357,- ter zake grondsanering vervuilde grond;

 Voormelde bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum opeisbaarheid,

en te bepalen dat deze vorderingen in de verdeling van de nalatenschappen worden meegenomen.

2. een verklaring voor recht dat het overzicht van de in te brengen bedragen per erfgenaam uit paragraaf 13.2 correct is en als basis dient te gelden voor de afwikkeling van de nalatenschappen.

3. een verklaring voor recht dat de boedelbeschrijvingen van [notaris 1] voor de nalatenschap van vader en van [notaris 2] voor de nalatenschap van moeder aangepast worden in de zin dat voornoemde vorderingen en inbrengverplichtingen dienen te worden opgenomen en voorts een verklaring voor recht dat de gecorrigeerde boedelbeschrijvingen bindend zijn ex artikel 671 Rv.

4. veroordeling van [geïntimeerde 1] in de werkelijke kosten van het geding in conventie en in reconventie, nader op te maken bij staat.

5. veroordeling van [geïntimeerde 1] in de nakosten.

3.2.4. [appellanten] vorderden in de zaak met rolnummer 14-161 in conventie:

1. een verklaring voor recht dat geen van de deelgenoten in de nalatenschap van vader rechten kan of mag ontlenen aan de door [notaris 1] opgestelde boedelbeschrijving in die nalatenschap;

2. een verklaring voor recht dat moeder een vordering had als gevolg van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden op de nalatenschap van vader ten bedrage van (ten minste) fl. 561.500,-;

3. een verklaring voor recht dat de woning aan de [adres] te [plaats] via inbetalinggeving (in elk geval in economische zin) deel is gaan uitmaken van het vermogen van moeder, als gevolg waarvan de vordering van moeder op de nalatenschap van vader is afgenomen tot een bedrag van (ten minste) fl. 267.500,-;

4. te bepalen dat ieder der deelgenoten in de nalatenschap van vader naar rato van zijn/haar erfdeel uit privé-middelen dient bij te dragen in het negatieve saldo van deze nalatenschap;

5. een verklaring voor recht dat de nalatenschap van vader met inachtneming van de hiervoor bedoelde verklaringen voor recht kan worden afgewikkeld en de deelgenoten in die nalatenschap aan de verdeling van de nalatenschap van vader op deze basis dienen mee te werken;

6. Primair: hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] om aan de nalatenschap van vader te betalen € 43.000;

Subsidiair: veroordeling van [geïntimeerde 3] om aan de nalatenschap van vader te betalen € 20.000,- en van [geïntimeerde 1] om aan die nalatenschap te betalen € 23.000;

7. een verklaring voor recht dat geen der deelgenoten of legitimarissen in de nalatenschap van moeder rechten kan of mag ontlenen aan de door [notaris 2] opgestelde boedelbeschrijving in die nalatenschap;

8. voor recht te verklaren dat de nalatenschap van moeder als volgt is samengesteld:

Activa:

a. Vordering op nalatenschap vader van fl. 267.500,- te vermeerderen met rente;

b. Vordering op [geïntimeerde 3] ter zake terug te betalen lening van fl. 71.500,-, te vermeerderen met rente;

c. Vordering op [geïntimeerde 1] ter zake terug te betalen lening van fl. 50.000,-, te vermeerderen met rente;

d. Vordering op [erflaatster] ter zake in te brengen gift fl. 5.000,-;

e. Vordering op [geïntimeerde 2] ter zake in te brengen gift fl. 23.000,-;

f. Vordering op [geïntimeerde 1] ter zake in te brengen gift fl. 78.000,-;

g. Vordering op [geïntimeerde 3] ter zake in te brengen giften fl. 379.332,-, fl. 64.320,- en fl. 101.200,-, dus in totaal fl. 544.852;

h. Vordering op [geïntimeerde 5] ter zake in te brengen gift fl. 5.000,-;

i. Vordering op [appellante 3] ter zake in te brengen gift fl. 5.000,-;

j. Vordering op [appellant] ter zake in te brengen gift fl. 5.000,-;

k. Vordering op [erflaatster] ter zake afkoop vruchtgebruik € 83.133,-;

l. Vordering op [geïntimeerde 2] ter zake afkoop vruchtgebruik € 40.000,-;

m. Vordering op [appellante 2] ter zake afkoop vruchtgebruik € 83.133,-;

n. Vordering op [appellante 3] ter zake afkoop vruchtgebruik € 83.133,-;

o. Vordering op [appellant] ter zake afkoop vruchtgebruik € 83.133,-;

p. Banksaldi tot een bedrag van € 328.425,-;

q. Sieraden ter waarde van € 15.138,50

Passiva:

r. IB 2009/10 € 5.978,-;

s. Kosten begrafenis € 10.320,68;

t. Kosten executele en kosten vereffening p.m.;

9. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 1] op grond van het testament van moeder in de legitieme worden gesteld, alsook dat aan ieder van hen een vordering op de nalatenschap van moeder toekomt ter grootte van de helft van hun wettelijk erfdeel, en wel ter grootte van 1/16 deel van het zuiver saldo van de nalatenschap van moeder;

10. een verklaring voor recht dat aan ieder van eisers en aan [geïntimeerde 2] toekomt een aandeel van 13/80 van het zuiver saldo van de nalatenschap van moeder;

11. een verklaring voor recht dat de nalatenschap van moeder met inachtneming van de hiervoor bedoelde verklaringen voor recht kan worden afgewikkeld en de vereffenaar, de deelgenoten en de legitimarissen in die nalatenschap aan de vereffening en verdeling van de nalatenschap van moeder op deze basis dienen mee te werken;

12. Primair: hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] om aan de nalatenschap van moeder te betalen de totale kosten die de vereffenaar in rekening zal brengen;

Subsidiair: een niet hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] om die kosten aan de nalatenschap van moeder te betalen;

13. gedaagden, althans [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] , althans [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] , hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

3.2.5. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] althans de curator en [geïntimeerde 5] hebben verweer gevoerd.

3.2.6. Voorts vorderde de curator (hierna ook ‘ [geïntimeerde 3] en de curator’) na wijziging van eis (vermindering) ter comparitie in (voorwaardelijke) reconventie (naast de vorderingen zoals gevorderd in reconventie in de zaak met rolnummer 14-128; hiervoor weergegeven in de punten 1 t/m 3 onder 3.2.3.), onder de voorwaarde dat in conventie niet al op de in deze reconventie begrepen punten zal worden beslist:

1. te bevelen dat [appellanten] rekening en verantwoording dienen af te leggen ex artikel 4:151 jo artikel 4:161 BW over het door hen gevoerde executeurschap en hen te veroordelen al hetgeen waarover onvoldoende verantwoording kan worden afgelegd, af te dragen aan de te verdelen boedel van vader en/of moeder;

2. [appellanten] te veroordelen tot betaling van de schade aan de onverdeelde boedels van vader en moeder, bestaande uit de onttrokken bedragen;

deze punten onder 1 en 2 op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3. een verklaring voor recht dat [appellanten] als gevolmachtigden van moeder hun rechten hebben verbeurd op hun erfdelen in de nalatenschappen van vader en moeder, althans dat zij ex het testament in de legitieme worden gesteld;

4. hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de werkelijke kosten van het geding in conventie en reconventie, nader op te maken bij staat;

5. met veroordeling van [appellanten] in de nakosten.

3.2.7. Voor wat partijen aan hun vorderingen in eerste aanleg ten grondslag hebben gelegd en welk verweer zij hebben gevoerd, verwijst het hof naar de stukken uit de eerste aanleg en de bestreden vonnissen.

De grondslagen en verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

3.2.8. In het tussenvonnis van 2 maart 2016 heeft de rechtbank bindende eindbeslissingen gegeven op alle vorderingen in conventie en in (voorwaardelijk) reconventie in beide zaken. De rechtbank heeft vervolgens het wijzen van een eindvonnis aangehouden in afwachting van de afronding van de vereffening in de nalatenschap van moeder.

3.2.9. In het eindvonnis van 17 oktober 2018 heeft de rechtbank overwogen dat, gezien de impasse die volgens [geïntimeerde 3] is ontstaan in die zin dat de rechtbank pas eindvonnis wijst wanneer de vereffening is geëindigd, terwijl de kantonrechter de verdere afwikkeling van de vereffening aanhoudt in afwachting van een definitieve beslissing van de rechtbank, de rechtbank op verzoek van [geïntimeerde 3] toch eindvonnis zal wijzen waardoor de impasse kan worden doorbroken.

De rechtbank heeft onder meer de verdeling vastgesteld van de nalatenschappen van vader en moeder zoals overwogen in r.o. 2.13 van dat vonnis en bepaald dat het aandeel van ieder van de erven in de nalatenschappen van hun ouders € 116.615,- bedraagt, te vermeerderen met 1/8 van de eventuele rente over het saldo op de boedelrekening en te verminderen met het aandeel in de kosten van de vereffenaar, de notaris en overige boedelkosten. [appellanten] zijn onder de in het dictum genoemde voorwaarden veroordeeld om ieder voor zich de in het dictum van dit vonnis genoemde bedragen te storten op de boedelrekening. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 2] ervoor moeten zorgen dat de resterende aandelen van de erven in de nalatenschappen van hun ouders aan hen worden betaald.

Verder heeft de rechtbank de verdeling gelast van de sieraden op de in r.o. 2.14 weergegeven wijze en zijn de kinderen veroordeeld mee te werken aan de verdeling van de nalatenschappen van hun ouders.

Tot slot heeft de rechtbank verstaan dat de vorderingen van de curator in (voorwaardelijke) reconventie in beide zaken geen bespreking behoeven en heeft zij de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij in beide procedures in conventie en voorwaardelijke reconventie de eigen kosten draagt.

De procedure in hoger beroep

3.3. [appellanten] hebben in hoger beroep 20 grieven aangevoerd en het hof verzocht om bij arrest, niet uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen te vernietigen voor zover daartegen door [appellanten] hoger beroep is ingesteld en voor het overige te bekrachtigen en, opnieuw rechtdoende, de verdeling van de nalatenschappen van vader en moeder vast te stellen, althans de wijze van verdeling van deze nalatenschappen te gelasten op de wijze die in het lichaam van de memorie van grieven is beschreven dan wel op de wijze die het hof in goede justitie juist acht, kosten rechtens.

3.4. In het principaal hoger beroep hebben [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en de curator en [geïntimeerde 5] verweer gevoerd.

3.5. Daarnaast hebben [geïntimeerde 3] en de curator en [geïntimeerde 1] ieder incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de bestreden vonnissen.

3.5.1. [geïntimeerde 3] en de curator hebben daartegen zes grieven aangevoerd en hebben in hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de grieven van [appellanten] , vernietiging van de bestreden vonnissen en, onder verbetering van gronden opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van hetgeen [geïntimeerde 3] in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gevorderd.

3.5.2. [geïntimeerde 1] heeft tegen de bestreden vonnissen één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en, onder verbetering van gronden opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van hetgeen [geïntimeerde 1] in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gevorderd en om te bepalen dat aan [geïntimeerde 1] een bedrag toekomt van € 85.239,42, met veroordeling van [appellanten] , [geïntimeerde 3] en de curator in de proceskosten in beide instanties.

Ter zitting heeft [geïntimeerde 1] zijn eis gewijzigd in die zin dat hij over het gevorderde bedrag van € 85.239,42 tevens samengestelde rente heeft gevorderd vanaf 30 mei 2008 dan wel vanaf 25 februari 2010 tot het moment van daadwerkelijke betaling van voormeld bedrag, met veroordeling van [appellanten] en [geïntimeerde 3] en de curator in de proceskosten in beide instanties.

3.5.3. [appellanten] en [geïntimeerde 2] hebben in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en de curator verweer gevoerd.

In het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] hebben [appellanten] en [geïntimeerde 2] verweer gevoerd. [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep Van [geïntimeerde 1] en van [geïntimeerde 3] en de curator. Ter zitting hebben [appellanten] bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde 1] .

3.6. Over de eiswijziging van [geïntimeerde 1] ter zitting oordeelt het hof als volgt. [geïntimeerde 1] was eiser in de zaak met rolnummer 14-128. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.

[appellanten] hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en de overige partijen hebben niet ondubbelzinnig met deze eiswijziging ingestemd. Gesteld noch gebleken is verder dat sprake zou moeten zijn van een uitzondering op de in beginsel strakke twee-conclusieregel. Hetgeen [geïntimeerde 1] ter zitting hiertoe heeft aangevoerd acht het hof onvoldoende. Het hof laat deze eiswijziging evenals de door [geïntimeerde 1] ter zitting in hoger beroep zelf verzochte aanwijzing aan de vereffenaar voor uitbetaling van gelden dan ook buiten beschouwing.

3.7. Partijen wensen de verdeling van de nalatenschappen van moeder en vader, maar zij kunnen niet tot overeenstemming komen over de wijze waarop de nalatenschappen verdeeld dienen te worden. [geïntimeerde 1] heeft een verdeling van deze nalatenschappen gevorderd als bedoeld in artikel 3:185 BW.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:185 BW geldt dat voor zover deelgenoten over een verdeling niet tot overeenstemming komen, de rechter op verzoek van een van hen de wijze van verdeling gelast, dan wel dat de rechter de verdeling zelf vaststelt. Hij dient hierbij zowel rekening te houden met de belangen van de partijen als met het algemeen belang. De betrokken partijen kunnen naar voren brengen hoe deze verdeling naar zijn/haar zienswijze moet plaatsvinden. De rechter is volgens vaste rechtspraak echter niet gebonden aan hetgeen partijen ter zake over en weer hebben verzocht en behoeft niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen aanvoeren. Voor deze specifieke zaak acht het hof van belang, dat de afwikkeling en verdeling van de twee nalatenschappen een puur interne aangelegenheid is in die zin, dat er buiten partijen, de vereffenaar en de notaris geen externe schuldeisers of schuldenaren van de nalatenschappen van vader en/of moeder (meer) zijn.

Het hof zal, evenals de rechtbank, als uitgangspunt nemen dat de nalatenschap van vader in beginsel negen erven/deelgenoten kent en de nalatenschap van moeder in beginsel acht erven/deelgenoten. Het hof zal bij de beoordeling van de verdeling, net als de rechtbank, uitgaan van een praktische benadering in die zin dat wordt beoordeeld hoe het thans resterende vermogen vanuit de twee nalatenschappen tussen partijen moet worden verdeeld. Het hof overweegt hierbij dat – gezien het lange tijdverloop tussen het overlijden van vader op 25 juli 1993 en moeder op 25 februari 2010 en de onderhavige procedure – dit het meest aansluit bij de huidige situatie. Het hof zal evenals de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 17 oktober 2018 de verdeling vaststellen zonder de sieraden daarbij te betrekken. Voor de sieraden zal de wijze van verdeling worden gelast zoals hierna wordt bepaald.

3.8. Het hof zal de grieven van partijen behandelen bij de bespreking van de betwiste vorderingen van de nalatenschappen op partijen dan wel schulden van de nalatenschappen aan partijen en bij de bespreking of, en zo ja welke, giften in de nalatenschappen moeten worden ingebracht.

Vorderingen van de nalatenschappen

Vordering van vader op [geïntimeerde 3] van fl. 23.500,- (afgerond € 10.664,-; grief I in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en curator)

3.9. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde 3] op 30 september 1987, tegelijkertijd met de overname van de familiebedrijven, een schuldbekentenis heeft ondertekend waarin hij verklaart een bedrag van fl. 23.500,- van vader te hebben geleend en aan vader schuldig is. Partijen verschillen van mening over de vraag of deze lening is afgelost en zo nee, of [geïntimeerde 3] rente verschuldigd is over dit bedrag. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 3] wisselende standpunten heeft ingenomen over de aflossing van de lening en dat de terugbetaling van de lening door [geïntimeerde 3] onvoldoende is onderbouwd. De rechtbank heeft dit bedrag dan ook meegenomen in de verdeling.

3.10. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de over de geldlening verschuldigde 7% rente die [geïntimeerde 3] op grond van de schuldbekentenis van 30 september 1987 verschuldigd is. Ter zitting hebben zij aangegeven dat deze rente op grond van het fixatiebeginsel van artikel 128 Fw moet worden gefixeerd per datum van het faillissement, aldus per 18 maart 2014.

3.11. [geïntimeerde 3] en de curator stellen dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met deze lening. Het bedrag van fl. 23.500,- betrof de koopsom van een stuk grond dat [geïntimeerde 3] van vader had gekocht. Deze koopsom is door [geïntimeerde 3] aan vader schuldig gebleven waarna de schuldbekentenis van 30 september 1987 is opgesteld. Dit schuldig gebleven bedrag is vervolgens bij de bedrijfsovername verrekend met een door vader te betalen bedrag van fl. 26.381,-. [geïntimeerde 3] en de curator verwijzen hiertoe naar de brief van de registeraccountant van 8 maart 1991 aan de belastingdienst (productie 12 en 29 bij conclusie van antwoord [geïntimeerde 3] , zaak 14-128).

3.12. [geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof. [geïntimeerde 1] acht de grief van [appellanten] gegrond. [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.13. Het hof is van oordeel dat uit de brief van [persoon A] van [X] , Belastingadviseurs van 8 maart 1991 aan de belastingdienst blijkt dat het bedrag van fl. 23.500,- is verrekend bij de bedrijfsovername van vader aan [geïntimeerde 3] . Immers, in die brief is vermeld: “(…) Volgens de akte ging het zo, dat [geïntimeerde 3] (hof: [geïntimeerde 3] ) een aantal activa en passiva overnam en f 21.963,-- moest toebetalen. De kwestie werd vervolgens echter zo niet afgewikkeld. Uit met name de afrekeningen van de notaris blijkt, dat – voor zover hier van belang – [geïntimeerde 3] voor f 421.963,-- bepaalde zaken kocht en deze via de bank financierde. Belastingplichtige (hof: vader) ontving als koopsom f. 421.963,--, loste daarmee zijn bankschulden af en moest zelfs nog f 26.881,29 toebetalen. Dat toebetalen gebeurde uiteindelijk door [geïntimeerde 3] . waarmee diens schuld aan belastingplichtige ad f 23.500,-- werd gecompenseerd en [geïntimeerde 3] . dus f 26.881,29 -/- f 23.500,-- = f 3.381,29 vordering op belastingplichtige overhield welk bedrag ook werd verrekend.” [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] en [appellanten] hebben de inhoud van deze brief niet, althans onvoldoende weersproken.

Het hof zal dan ook dit bedrag niet betrekken in de verdeling. Nu er verrekend is, is [geïntimeerde 3] ook geen rente verschuldigd over dit bedrag.

Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt niet en grief 1 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en de curator slaagt.

Vordering van moeder op [geïntimeerde 3] van fl. 20.000,- (afgerond € 9.076,-; grief 2 in principaal hoger beroep)

3.14. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte de vordering van de nalatenschap op [geïntimeerde 3] ter grootte van fl. 20.000,- exclusief 7% rente per 15 maart 1984 niet heeft betrokken bij de verdeling van de nalatenschap van moeder. [appellanten] hebben een door moeder en [geïntimeerde 3] getekende geldleningsovereenkomst overgelegd (bijlage bij productie 20, inleidende dagvaarding in de zaak 14-161) waaruit volgt dat [geïntimeerde 3] voormeld bedrag heeft geleend. Zij hebben tevens betalingsbewijzen overgelegd (bijlage bij genoemde productie 20). [appellanten] stellen dat niet is gebleken dat [geïntimeerde 3] deze lening of de daarover verschuldigde rente heeft (terug)betaald, zodat dit bedrag inclusief de verschuldigde rente bij de verdeling moet worden betrokken.

3.15. [geïntimeerde 3] en de curator betwisten dat sprake is van een lening. Zij verwijzen naar het verweer in eerste aanleg en stellen – kort gezegd – dat [geïntimeerde 3] zelf het bedrag bij de Rabobank heeft geleend en dat moeder borg stond. Voor wat betreft de rente stellen zij zich op het standpunt dat in de desbetreffende overeenkomst weliswaar wordt gesproken over een rente van 7%, maar dat hiervoor wordt aangesloten bij de rente die de Rabobank hanteert.

3.16. [geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof. [geïntimeerde 1] acht de grief van [appellanten] gegrond en [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.17. Het hof is van oordeel dat [appellanten] voldoende hebben onderbouwd dat [geïntimeerde 3] op 15 maart 1984 fl. 20.000,- heeft geleend van moeder. Immers, [geïntimeerde 3] en moeder hebben hiervoor een geldleningsovereenkomst getekend waaruit volgt dat [geïntimeerde 3] dat bedrag heeft geleend en dat hij een rente over dit bedrag zou vergoeden gelijk aan het percentage van de Rabobank Nuenen, zijnde 7% of het percentage dat dan geldt bij deze Rabobank. Op diezelfde dag heeft moeder blijkens het overgelegde bankafschrift fl. 20.000,- opgenomen.

[geïntimeerde 3] en de curator hebben in hoger beroep niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat [geïntimeerde 3] deze lening (gedeeltelijk) heeft afgelost dan wel niet, althans onvoldoende, weersproken dat [geïntimeerde 3] de geldleningsovereenkomst met moeder heeft getekend. Zij verwijzen – naar het hof begrijpt – weliswaar naar productie 43 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie in de zaak 14-161, maar dit betreft slechts een aanbieding van de Rabobank van 13 maart 1984. Het is het hof niet gebleken dat [geïntimeerde 3] deze offerte heeft geaccepteerd en/of de Rabobank het bedrag aan [geïntimeerde 3] heeft overgemaakt. Dat hij tevens een beroep doet op een hypotheekakte die op 12 april 1984 is verleden doet daar niet aan af. In die hypotheekakte wordt immers alleen een zekerheidsrecht gevestigd en is niets vermeld over een geldlening aan [geïntimeerde 3] zelf. Het hof zal dan ook dit bedrag in de verdeling betrekken.

3.18. [appellanten] stellen dat [geïntimeerde 3] volgens de geldleningsovereenkomst rente verschuldigd is over dit bedrag, maar [geïntimeerde 3] stelt dat er geen rentenota’s zijn verstrekt. Dit is door [appellanten] niet weersproken. Uit de geldleningsovereenkomst blijkt dat moeder per 15-3 en 15-9 de rente en aflossingsnota’s zou presenteren, maar nu vaststaat dat moeder deze niet heeft verstrekt, gaat het hof ervanuit dat moeder nooit de rente heeft aangezegd waardoor [geïntimeerde 3] dan ook niet in verzuim is komen te verkeren. Het hof zal dan ook geen rekening houden met de gevorderde rente over dit bedrag.

Grief 2 in principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

Vorderingen van moeder op [geïntimeerde 1] van fl. 25.000,- ( € 41.934,- inclusief rente tot 17 december 2012; grief 3 in principaal hoger beroep)

3.19. De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat moeder een vordering heeft op [geïntimeerde 1] van € 41.934,- (fl. 25.000,- inclusief rente) in verband met een aan [geïntimeerde 1] verstrekte lening voor de bouw van zijn huis.

[appellanten] stellen dat de rechtbank de vordering ten onrechte hebben gefixeerd op het door [geïntimeerde 1] in 2012 opgegeven bedrag en dat de na 17 december 2012 verschenen rentetermijnen, waarbij uitgegaan dient te worden van een samengestelde rente, niet bij de berekening van de vordering zijn betrokken.

Subsidiair stellen [appellanten] dat over het bedrag van € 41.934,- in ieder geval nog een enkelvoudige rente van 6,5% vanaf 17 december 2012 is verschuldigd.

3.20. [geïntimeerde 1] betwist dat samengestelde rente is overeengekomen tussen hem en moeder. Dit blijkt volgens hem ook niet uit de leenovereenkomst. [geïntimeerde 1] ging in 2012 uit van een verkeerde veronderstelling, namelijk dat in alle renteberekeningen in de verdeling van de nalatenschappen met samengestelde rente gerekend zou worden.

Ter zitting heeft [geïntimeerde 1] – ingeval het hof van oordeel is dat de leningen die verstrekt zijn aan de andere kinderen niet moeten worden ingebracht – een beroep gedaan op verjaring op grond van artikel 3:307 BW.

3.21. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en de curator refereren zich aan het oordeel van het hof. [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.22. Vast staat dat [geïntimeerde 1] fl. 25.000,- van moeder heeft geleend. [geïntimeerde 1] heeft in een e-mail van 17 december 2012 aan de vereffenaar geschreven dat hij in 1989 een lening heeft ontvangen van fl. 25.000,- en dat hierop fl. 2.000,- is afbetaald. Volgens [geïntimeerde 1] heeft moeder hem enkele termijnen kwijtgescholden ter financiering van zijn stichting, maar volgens hem zijn daar geen bewijzen voor, zodat het hof uitgaat van een bedrag van in totaal fl. 23.000,-.

[geïntimeerde 1] betwist echter dat hij een samengestelde rente over dit bedrag is verschuldigd en dat hij dit abusievelijk wel in eerste instantie zo heeft berekend. Uit de leenovereenkomst van 23 januari 1989 tussen [geïntimeerde 1] en moeder blijkt niet van een samengestelde maar van een enkelvoudige rente van 6,5%. Naast het geleende bedrag ad fl. 23.000,- (€ 10.436,94) dient dan ook rekening te worden gehouden met een enkelvoudige rente van 6,5% vanaf de datum van de lening tot aan de vaststelling van de verdeling van de nalatenschappen, zijnde de datum van deze uitspraak.

Het hof komt niet toe aan de behandeling van het verjaringsverweer van [geïntimeerde 1] aangezien dit standpunt alleen wordt ingenomen indien het hof oordeelt dat de leningen verstrekt aan de andere kinderen niet moeten worden ingebracht. Zoals hiervoor is overwogen, moet in ieder geval de lening van [geïntimeerde 3] in de afwikkeling worden betrokken, zodat aan de door [geïntimeerde 1] gestelde voorwaarde niet is voldaan.

Grief 3 in principaal hoger beroep slaagt dan ook met betrekking tot de renteperiode.

Vorderingen van moeder/vader op [appellante 2] van fl. 9.000,- (€ 4.084,-; grief 4 in principaal hoger beroep)

3.23. De rechtbank heeft rekening gehouden met een schuld van [appellante 2] aan moeder van fl. 9.000,- in verband met een geldlening in oktober 1984.

3.24. Volgens [appellanten] heeft [appellante 2] dit bedrag niet van moeder geleend, maar heeft zij dit bedrag gekregen voor haar bruiloft, evenals de overige kinderen. Zij betwisten dat sprake is van een lening. [appellanten] wijzen erop dat moeder destijds wel haar hypothecaire lening heeft verhoogd zodat zij fl. 9.000,- aan [appellante 2] kon schenken.

3.25. [geïntimeerde 3] en de curator verwijzen naar het verweer in eerdere processtukken zonder toe te lichten wat het verweer inhield en waar het in de processtukken te vinden is.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] refereren zich aan het oordeel van het hof en [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.26. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 3] en de curator verwijzen naar een aanbieding van de Rabobank van 16 oktober 1984 voor een lening van fl. 9.000 aan vader en moeder (productie 35 bij cva tevens voorwaardelijke eis in reconventie, zaak 14-128). Op [geïntimeerde 3] en de curator ligt de stelplicht en bewijslast van hun stelling dat [appellante 2] dit bedrag van moeder heeft geleend. Het hof is van oordeel dat zij tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellanten] hun stelling met betrekking tot de lening aan [appellante 2] onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof zal dan ook geen rekening houden met dit bedrag als lening. [appellanten] hebben wel erkend dat dit een schenking betrof voor haar bruiloft. Of deze gift in de nalatenschappen moet worden ingebracht, zal later in deze uitspraak aan de orde komen.

Grief 4 in principaal hoger beroep slaagt.

Sieraden (grief 5 in principaal hoger beroep)

3.27. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte de wijze van verdeling heeft gelast van de sieraden waarbij de sieraden dienen te worden verkocht en de opbrengst (minus de verkoopkosten) onder de erven gelijkelijk moet worden gedeeld. De vereffenaar heeft een biedingsproces georganiseerd dat geleid heeft tot een toedeling van de sieraden. [appellanten] verzoeken het hof om de verdeling zodanig vast te stellen dat wordt bepaald dat de op de lijst van Vendu genoemde sieraden (productie 1 bij memorie van grieven) worden toegedeeld aan de personen die eveneens op die lijst staan vermeld ( [erflaatster] , [appellante 2] en [geïntimeerde 2] ).

3.28. [geïntimeerde 3] en de curator erkennen dat afspraken over de verdeling van de sieraden zijn gemaakt en dat de door [appellanten] genoemde bedragen in de verdeling kunnen worden meegenomen.

[geïntimeerde 1] is het niet eens met de manier waarop het biedingsproces heeft plaatsgevonden. Hij wil ook de sieraden toebedeeld krijgen en daar minstens dezelfde prijs voor betalen. [geïntimeerde 1] vindt het niet redelijk indien de sieraden op voorhand al toegedeeld zouden zijn aan [erflaatster] , [appellante 2] en [geïntimeerde 2] .

[geïntimeerde 5] kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank.

[geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof.

3.29. Het hof overweegt dat partijen verdeeld zijn en blijven over de toedeling van de sieraden. Het hof zal dan ook op dit onderdeel de uitspraak van de rechtbank bekrachtigen, omdat dit een pragmatische oplossing is gezien de onderlinge verhoudingen van de erven. Dit leidt er toe dat de erven die dat willen (waaronder [geïntimeerde 1] ) ook bij de verkoper hun belangstelling voor aankoop van sieraden kenbaar kunnen maken of een bod kunnen uitbrengen.

Grief 5 in principaal hoger beroep slaagt dan ook niet.

Vordering van moeder op [geïntimeerde 2] van fl. 18.000,- (€ 8.168,-; grieven 6 en 10 in principaal hoger beroep)

3.30. [geïntimeerde 3] en de curator hebben in eerste aanleg gesteld dat [geïntimeerde 2] een schuld heeft aan moeder van fl. 25.000,- in verband met een geldlening in augustus 1980 van moeder aan hem, voor de bouw van zijn huis. De rechtbank heeft dit bedrag niet in de verdeling meegenomen omdat [geïntimeerde 3] en de curator, gezien het verweer van [geïntimeerde 2] , onvoldoende hebben gesteld om te kunnen aannemen dat deze lening bestaat.

[appellanten] hebben hier een grief tegen gericht en stellen dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een lening van moeder aan [geïntimeerde 2] van fl. 18.000,-. Zij stellen dat moeder op 18 augustus 1980 een bedrag van fl. 25.000,- van de Rabobank heeft geleend tegen een rente van 10,75% per jaar. Uit het bewijsstuk van de bank volgt dat dit bedrag bedoeld was voor de aankoop van een perceel grond waar de woning van [geïntimeerde 2] op is gebouwd. Tevens verwijzen [appellanten] naar een brief van moeder van 20 maart 2008 (productie 3 bij memorie van grieven) waaruit volgt dat zij in 1980 fl. 18.000,- aan [geïntimeerde 2] heeft geleend. [appellanten] stellen dat dit bedrag is geleend om een perceel grond voor [geïntimeerde 2] te kopen en dat hij dit bedrag nooit heeft terugbetaald. Indien niet komt vast te staan dat sprake is van een lening stellen [appellanten] subsidiair dat in ieder geval sprake is van een in te brengen schenking van fl. 18.000,-.

3.31. [geïntimeerde 2] betwist dat hij fl. 18.000,- van moeder heeft geleend. Het stuk waar [appellanten] op wijzen is een offerte van de Rabobank. Deze offerte toont niet aan dat daadwerkelijk een financiering is verstrekt aan moeder, dan wel dat moeder een geldbedrag heeft geleend aan [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] betwist vervolgens de authenticiteit van de brief van moeder en stelt dat deze niet door haar kan zijn geschreven vanwege haar geestelijke gesteldheid. Daarnaast biedt deze brief volgens [geïntimeerde 2] onvoldoende bewijs van de stelling dat moeder een lening heeft verstrekt.

3.32. [geïntimeerde 3] en de curator delen het standpunt van [appellanten] en wijzen nog op een bericht van [geïntimeerde 2] aan [notaris 3] (productie 1 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en de curator) waarin [geïntimeerde 2] heeft erkend fl. 18.000,- van vader te hebben ontvangen, maar dat dit bedrag zag op een vergoeding voor diverse door hem in de onderneming van zijn ouders verrichte werkzaamheden. Bij gebrek aan wetenschap wordt dit door [geïntimeerde 3] en de curator betwist.

3.33. [geïntimeerde 1] sluit zich aan bij [appellanten] en stelt dat er voldoende bewijs van de lening is, waaronder de erkenning van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] betwist dat [geïntimeerde 2] werkzaamheden heeft verricht die verrekend moeten worden.

3.34. Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken niet, althans onvoldoende, blijkt dat [geïntimeerde 2] fl. 18.000,- van moeder heeft geleend. Immers, een leenovereenkomst tussen moeder en [geïntimeerde 2] is niet overgelegd en ook geen betaalbewijs van een overboeking van dit bedrag van moeder aan [geïntimeerde 2] . Moeder heeft destijds wel een leenovereenkomst laten tekenen door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] . Ook de overgelegde brief van de Rabobank betreft slechts een offerte. Niet is gebleken dat moeder deze offerte heeft geaccepteerd en dat de Rabobank het bedrag aan moeder heeft overgemaakt. De door [appellanten] overgelegde brief van moeder aan [geïntimeerde 2] van 20 maart 2008 waarin staat dat moeder fl. 18.000,- in 1980 heeft geleend voor de bouw van zijn huis, dat zij zich ervan bewust is dat niets op papier staat en dat zij deze zaken mondeling niet meer kan bespreken is, gezien de betwisting door [geïntimeerde 2] ,

ook onvoldoende om vast te stellen dat moeder geld heeft geleend aan [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] betwist immers de authenticiteit van de brief en stelt dat deze niet door moeder is of kan zijn geschreven. De brief zou zijn geschreven in maart 2008, terwijl moeder verbleef op de gesloten afdeling van het verpleeghuis en slechts twee jaar later is overleden. De geestelijke gezondheid van moeder was in maart 2008 al zeer slecht, zij kon nauwelijks haar eigen naam schrijven, laat staan de inhoud van de brief samenstellen, aldus [geïntimeerde 2] . [appellanten] heeft haar beroep op de brief van 20 maart 2008 gezien het voorgaande niet, althans onvoldoende nader onderbouwd.

Het hof zal het bedrag van fl. 18.000,- dan ook niet als lening betrekken bij de verdeling.

3.35. De vraag is vervolgens of sprake is van een gift. [geïntimeerde 2] heeft in de brief van 21 juli 2010 aan [notaris 3] geschreven fl. 18.000,- van vader in 1980 te hebben ontvangen. Dit zou een vergoeding zijn voor de werkzaamheden die hij in de periode 1966-1972 in de onderneming van zijn ouders zou hebben verricht. Dit wordt door [appellanten] , [geïntimeerde 3] en de curator en [geïntimeerde 1] betwist.

3.36. Het hof is van oordeel dat overeenkomstig artikel 150 Rv de last bij [appellanten] ligt om te bewijzen dat moeder aan [geïntimeerde 2] een schenking heeft gedaan van fl. 18.000,-. Zij stellen alleen dat er geen tegenprestatie tegenover deze betaling stond. [geïntimeerde 2] betwist dat hij dit bedrag ten titel van schenking heeft ontvangen en verwijst in dit verband naar zijn brief aan [notaris 3] van 21 juli 2010, waarin staat dat het bedrag ter grootte van fl. 18.000,- dat hij van vader had ontvangen een vergoeding betrof voor de diverse door hem in de periode 1966-2010 in de onderneming van zijn ouders verrichte werkzaamheden. Gelet op deze betwisting had van [appellanten] mogen worden verwacht hun stelling op dit punt nader toe te lichten. Dit hebben zij echter nagelaten. Het hof gaat daarom als onvoldoende onderbouwd aan deze stelling voorbij.

Grieven 6 en 10 in principaal hoger beroep slagen niet.

Conclusie

ten aanzien van de vorderingen van de nalatenschappen

3.37. Het hof zal naar aanleiding van het vorenstaande de volgende vorderingen in de verdeling betrekken:

- Vordering van moeder op [geïntimeerde 3] van fl. 20.000 zonder rente (€ 9.076,-);

- Vordering van moeder op [geïntimeerde 1] van fl. 23.000,- vermeerderd met 6,5% enkelvoudige rente vanaf 7 oktober 1988 tot aan de datum van dit arrest (in totaal € 33.577,-).

Schulden van de nalatenschappen

Schulden van vader en/of moeder aan [geïntimeerde 3] van fl. 93.000,- /de maandelijkse betalingen van fl. 1.000,- (grief 7 in principaal hoger beroep)

3.38. De rechtbank heeft een bedrag van fl. 93.000,- in de verdeling betrokken, zijnde de maandelijkse betalingen ad fl. 1.000,- van [geïntimeerde 3] aan zijn ouders tot een totaalbedrag van fl. 141.000,- welk bedrag de rechtbank als lening heeft beschouwd van [geïntimeerde 3] aan zijn ouders. Hierop is een bedrag van fl. 48.000,-, zijnde een op 20 januari 2000 gedane betaling van moeder aan [geïntimeerde 3] , in mindering gebracht. De rechtbank heeft geoordeeld dat het (restant)bedrag van fl. 93.000,- vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente met ingang van de datum van de eis in reconventie (8 oktober 2014).

3.39. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte voormeld bedrag in de verdeling heeft betrokken en voeren daartoe onder meer aan dat de maandelijkse betalingen zijn verricht door Savo Textielmachines B.V., een toenmalige onderneming van [geïntimeerde 3] zodat [geïntimeerde 3] in privé de bedragen niet kan terugvorderen. Verder heeft moeder fl. 48.000,- aan die onderneming betaald en niet aan [geïntimeerde 3] .

Voor zover het hof anders zal oordelen stellen [appellanten] dat het vorderingsrecht onjuist is becijferd. Primair stellen zij dat het vorderingsrecht van [geïntimeerde 3] per 31 december 1996 hooguit fl. 70.000,- beliep. Voor het geval vast komt te staan dat [geïntimeerde 3] tussen 1 januari 1997 en 1 oktober 1999 (zijnde 33 maanden) inderdaad betalingen zou hebben gedaan dan kan dit nooit meer dan totaalbedrag fl. 103.000,- zijn. [appellanten] stellen dat – rekening houdend met het door moeder betaalde bedrag van fl. 48.000,- - [geïntimeerde 3] niet meer kan vorderen dan (fl. 70.000,- minus fl. 48.000,-) fl. 22.000,- respectievelijk (fl. 103.000,- minus fl. 48.000,-) fl. 55.000,-.

Verder stellen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte het bedrag heeft vermeerderd met de wettelijke rente, omdat pas rente verschuldigd is over een vordering ter zake een overbedelingsuitkering als de definitieve vaststelling van de verdeling heeft plaatsgevonden.

3.40. [geïntimeerde 1] sluit zich aan bij [appellanten] en betwist onder meer dat sprake is van een lening van [geïntimeerde 3] aan de ouders ten behoeve van hun levensonderhoud en de verschuldigde wettelijke rente. De door [geïntimeerde 3] gedane betalingen hingen volgens [geïntimeerde 1] samen met de overname van de machines in de onderneming van de ouders; [geïntimeerde 3] kon de machines tegen een lagere waarde overnemen maar zou dit aanvullen met een pensioenregeling voor de ouders van fl. 1.000,- per maand. Voor zover het hof overweegt dat geen sprake is van een pensioenregeling verzoekt [geïntimeerde 1] dit te betrekken in de overnameprijs van het bedrijf.

Subsidiair stelt [geïntimeerde 1] dat sprake was van een natuurlijke verbintenis en dus geen sprake kan zijn van een vordering van [geïntimeerde 3] op de nalatenschap van de ouders.

3.41. [geïntimeerde 3] en de curator stellen dat de rechtbank op dit onderdeel een juiste beslissing heeft genomen. Zij betwisten dat het vorderingsrecht onjuist is becijferd.

3.42. [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd. [geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof.

3.43. Het hof overweegt dat [geïntimeerde 3] en de curator met de overgelegde bankafschriften over de periode januari 1988 tot en met september 1999, ofwel 141 maanden (productie 7 bij conclusie van antwoord [geïntimeerde 3] en de curator) voldoende hebben onderbouwd dat Savo Textielmachines B.V. maandelijks fl. 1.000,- aan vader en later alleen aan moeder heeft overgemaakt. Deze betalingen werden binnen die onderneming direct als opname geboekt in de rekening-courant van [geïntimeerde 3] wat blijkt uit de overgelegde jaarrekeningen van Savo Textiel B.V (productie 45 bij akte overlegging productie [geïntimeerde 3] en de curator in eerste aanleg). Volgens [geïntimeerde 3] en de curator was het totaal openstaand bedrag inzake de maandelijkse bedragen aan alleen moeder per 1 oktober 1999 fl. 103.000,- (cva [geïntimeerde 3] en de curator onder 58). Zij hebben ter onderbouwing hiervan verwezen naar schuldbekentenissen van moeder en bijlagen bij haar belastingaangiften van 1999. Zonder nadere toelichting van [geïntimeerde 3] en de curator, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat het totaal openstaand bedrag aan ouders op dat moment nog fl. 141.000,- was. Het hof zal daarom uitgaan van een bedrag van in totaal fl. 103.000,-. Vast staat dat moeder op 20 januari 2000 een betaling aan [geïntimeerde 3] heeft gedaan van fl. 48.000,- ter aflossing van de schuld uit de maandelijkse uitkeringen. Dat betekent dat nog een vordering op [geïntimeerde 3] resteert van fl. 55.000,- (€ 24.958,-).

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voormeld bedrag als lening beschouwd moet worden, aangezien dit wordt ondersteund door de schuldbekentenis van 17 oktober 1997. Daarin heeft moeder verklaard dat zij reeds diverse jaren periodieke betalingen heeft ontvangen van [geïntimeerde 3] en dat zij zich ervan bewust is dat deze betalingen niet werden gedaan in de vorm van vrijgevigheid of schenking. Ook bij de omschrijving op de bankafschriften van diverse periodieke betalingen is aangegeven dat het een lening betrof.

3.44. [appellanten] en [geïntimeerde 1] betwisten dat er rente verschuldigd is over voormeld bedrag. Het hof is van oordeel dat sprake is van een lening van [geïntimeerde 3] , maar van een contractuele rente is niet gebleken. [geïntimeerde 3] kan dan de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vorderen. Wettelijke rente is pas verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar in verzuim is geraakt met de betaling van een schuld nadat die opeisbaar is geworden. Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW). Een conclusie van eis in reconventie kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling indien deze voldoet aan de daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen. In de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie van 8 oktober 2014 maakt [geïntimeerde 3] aanspraak op betaling van dit bedrag alsmede de wettelijke rente hierover. Deze voldoet dan ook aan de vereisten gesteld in artikel 6:82 lid 2 BW. De wettelijke rente zal daarom met ingang van de datum van die conclusie, 8 oktober 2014, worden toegewezen.

3.45. Het hof zal een bedrag van fl. 55.000,- (afgerond € 24.958,-) in de verdeling betrekken vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 8 oktober 2014, zijnde de datum van de eis in reconventie.

Grief 7 in principaal hoger beroep slaagt dan ook niet.

Schuld van vader aan [geïntimeerde 3] van fl. 29.000,- (grief 2 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en curator)

3.46. [geïntimeerde 3] en de curator stellen dat de rechtbank ten onrechte de schuld van vader aan [geïntimeerde 3] van fl. 29.000,- op grond van door [geïntimeerde 3] voor hem gedane betalingen over de periode 1987 tot 1993 niet in de verdeling heeft betrokken, omdat hiertoe onvoldoende gesteld zou zijn. [geïntimeerde 3] en de curator stellen dat zij in eerdere processtukken afdoende hebben bewezen dat [geïntimeerde 3] deze vordering had op vader en dat hiermee bij de verdeling rekening gehouden moet worden.

3.47. [appellanten] en [geïntimeerde 1] stellen dat [geïntimeerde 3] en de curator ten aanzien van deze vordering in hoger beroep ook niet hebben voldaan aan hun stelplicht en bewijslast.

[geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof.

3.48. Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat [geïntimeerde 3] en de curator tegenover de stellingen van [appellanten] en [geïntimeerde 1] , onvoldoende hebben gesteld over deze schuld van vader aan [geïntimeerde 3] . In hoger beroep verwijzen [geïntimeerde 3] en de curator wederom naar de niet ondertekende successieaangifte, maar ook het hof acht dit zonder nadere onderbouwing of aanvullende stukken onvoldoende om een schuld van vader aan te nemen.

Grief 2 van [geïntimeerde 3] en de curator in incidenteel hoger beroep slaagt dan ook niet.

Schuld van vader aan [geïntimeerde 3] van fl. 74.838,37 (grief 3 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en curator)

3.49. [geïntimeerde 3] en de curator stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de stelling dat sprake is van een vordering van fl. 74.838,37 van [geïntimeerde 3] ter zake betalingen die [geïntimeerde 3] heeft verricht voor vader en moeder onvoldoende heeft onderbouwd waardoor dit bedrag niet is meegenomen in de verdeling. Ter onderbouwing hiervan verwijzen [geïntimeerde 3] en de curator naar de eerdere processtukken en stellen dat zij hiermee afdoende hebben bewezen dat [geïntimeerde 3] deze vordering op vader had en dat hiermee in de verdeling rekening gehouden moet worden.

3.50. [appellanten] en [geïntimeerde 1] stellen dat [geïntimeerde 3] en de curator deze vordering in hoger beroep niet nader hebben gespecificeerd en onderbouwd met verificatoire bescheiden.

[geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof.

3.51. Het hof overweegt dat [geïntimeerde 3] en de curator in hoger beroep niet meer of anders hebben aangevoerd dan in de procedure bij de rechtbank. Zij verwijzen naar punt 10 van Erratum 3 behorende bij de boedelbeschrijving van [notaris 1] (productie 15 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie, zaak 14-128). Anders dan [geïntimeerde 3] en de curator stellen, kan hieruit niet worden afgeleid dat de notaris deze vordering heeft erkend. De notaris schrijft: “(…) Het saldo behoort volgens [geïntimeerde 3] te worden gecorrigeerd met de onttrekkingen en de stortingen: de door de ouders onttrokken bedragen zullen zij alsnog moeten vergoeden, en de stortingen moeten aan hen worden terugbetaald. Zie mail van [geïntimeerde 3] van 15 juni 2011 (…)’. De notaris verwijst aldus naar een mail van [geïntimeerde 3] van 15 juni 2011 waaruit blijkt dat [geïntimeerde 3] zelf schat wat zijn vordering op vader en moeder zou moeten zijn. Deze schatting van [geïntimeerde 3] is niet met stukken onderbouwd. De notaris heeft hierbij aangegeven dat dit bedrag zal worden meegenomen in de boedelbeschrijving, maar heeft hierbij ook aangegeven dat wanneer de andere deelgenoten het daar niet mee eens zijn een accountant daar naar moet kijken. Het hof is van oordeel dat nu de deelgenoten het niet met deze vordering eens zijn en niet gebleken is dat een accountant hiernaar heeft gekeken, deze vordering van [geïntimeerde 3] niet vaststaat. Bewijslevering is niet aan de orde. Het hof zal dan ook met deze vordering geen rekening houden.

Grief 3 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en de curator slaagt niet.

Schulden van vader en/of moeder aan [geïntimeerde 3] van fl. 52.075,- (grief 4 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en curator)

3.52. [geïntimeerde 3] en de curator stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde 3] onvoldoende heeft gesteld omtrent de door hem gepretendeerde lening aan vader van fl. 52.075,- waardoor deze vordering niet in de verdeling is betrokken. Zij verwijzen ter onderbouwing hiervan naar de eerdere processtukken (randnummer 67 cva met bijbehorende bewijsstukken) en stellen dat hiermee afdoende is bewezen dat [geïntimeerde 3] deze vordering op vader had.

3.53. [appellanten] betwisten deze vordering gemotiveerd en stellen dat dit bedrag is opgebouwd uit diverse bedragen en dat deze bedragen ofwel niet zijn onderbouwd of al in een andere vorderingen zijn betrokken.

[geïntimeerde 1] stelt dat deze vordering onvoldoende is onderbouwd.

[geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof.

3.54. Het hof overweegt dat [geïntimeerde 3] en de curator deze vordering in hoger beroep niet nader hebben onderbouwd. [appellanten] betwisten gemotiveerd dat dit totaalbedrag, dat is opgedeeld in diverse bedragen, niet nader onderbouwd is of door de rechtbank al is meegenomen bij de verdeling. Zo zijn de in het totaalbedrag begrepen begrafeniskosten ad fl. 11.225,22 door de rechtbank in rechtsoverweging 5.17.5 al in de verdeling betrokken als vordering van [geïntimeerde 3] op de nalatenschap van vader, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2014. Ook het deelbedrag van fl. 14.000,- is al meegenomen in het door [geïntimeerde 3] aan de ouders betaalde bedrag. Van de overige bedragen is niet duidelijk waar deze op zien en [geïntimeerde 3] en de curator hebben deze ook niet nader onderbouwd. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen.

Grief 4 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en de curator slaagt niet.

Schulden van vader en/of moeder aan [geïntimeerde 3] van fl. 68.357,- (kosten sanering; grief 5 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en curator)

3.55. [geïntimeerde 3] en de curator stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde 3] geen onderbouwing heeft gegeven voor de door hem gestelde vordering ter zake grondsanering van fl. 68.357,- en dat deze daarom niet in de verdeling is betrokken. Zij verwijzen naar randnummers 69 en 87 van de conclusie van antwoord en productie 46 behorende bij akte overlegging producties van 16 april 2015 en stellen dat hiermee de vordering voldoende is onderbouwd.

3.56. [appellanten] en [geïntimeerde 1] betwisten het bestaan van dit vorderingsrecht. [geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof.

3.57. Het hof is van oordeel dat deze kosten niet in de verdeling dienen te worden betrokken. Immers, [geïntimeerde 3] heeft het desbetreffende perceel in 1987 in eigendom verkregen. Pas in 2005 bleek dat de grond gesaneerd diende te worden. [geïntimeerde 3] heeft zijn ouders nooit aangesproken vanwege non-conformiteit, althans hiervan is niet gebleken. Dat de grond vervuild is komt dan voor rekening en risico van [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 3] heeft ook geen grondslag gegeven waarom deze kosten van sanering alsnog ten laste van de nalatenschappen zou moeten komen. Bovendien hebben [geïntimeerde 3] en de curator deze vordering ook onvoldoende onderbouwd. Zij verwijzen naar offertes en nota’s (productie 46 bij akte overlegging producties van [geïntimeerde 3] en de curator in eerste aanleg), maar dit betreft enerzijds offertes en zien anderzijds grotendeels op sloopwerkzaamheden en maar gedeeltelijk op grondsaneringswerkzaamheden.

Grief 5 van [geïntimeerde 3] en de curator slaagt niet.

Kosten van executele (grief 8 in principaal hoger beroep)

3.58. [appellanten] stellen dat de rechtbank bij de uiteindelijk vastgestelde verdeling c.q. de gelaste wijze van verdeling de door [appellanten] gemaakte kosten van executele niet of niet goed heeft betrokken. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de kantonrechter zal vaststellen wat ieders aandeel in de boedelkosten is, maar stelt de kantonrechter alleen de hoogte, de rang en de omvang van de kosten vast. Deze worden uit de beschikbare middelen voldaan. Het in mindering laten strekken van deze kosten op een later aandeel is niet conform de wettelijke verdeling. Deze kosten dienen eerst uit het liquide saldo van de nalatenschap te worden voldaan, aldus [appellanten]

3.59. [geïntimeerde 3] en de curator stellen dat de rechtbank over de boedelkosten een pragmatische en toegestane beslissing heeft genomen.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] refereren zich aan het oordeel van het hof.

[geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.60. Het hof overweegt dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 17 oktober 2018 heeft geoordeeld dat de boedelkosten door de kantonrechter zullen worden vastgesteld en dat deze ook zal vaststellen wat het aandeel van ieder van de erven in deze kosten is. De kantonrechter zal echter in beginsel alleen de slotuitdelingslijst en het loon van de vereffenaar moeten vaststellen en niet de kosten van executele, tenzij sprake is van meerdere executeurs die een ongelijke beloning wensen te verkrijgen dan wel onvoorziene omstandigheden (artikel 4:144 lid 3 jo 4:159 lid 2 en 3 BW). [erflaatster] en [appellante 2] waren executeurs in de nalatenschap van moeder tot 6 november 2012, zijnde de datum waarop de vereffenaar is benoemd. De kosten van executele dienen als schuld van de nalatenschap te worden beschouwd (artikel 4:7 lid 1 sub d BW) en moeten bij voldoening van de schulden ten laste van de nalatenschap met voorrang boven bepaalde schulden worden voldaan (artikel 4:7 lid 2 sub 1 BW). [appellanten] hebben echter niet de hoogte van deze kosten opgegeven, zodat – hoewel grief 8 in principaal hoger beroep slaagt – het niet leidt tot een wijziging in het dictum. Het hof zal dit – evenals de rechtbank – als een p.m. post opnemen.

Overige schulden die niet in geschil zijn

3.61. De overige door de rechtbank in aanmerking genomen schulden zijn niet in geschil. Dit betreft de schuld aan [geïntimeerde 3] voor de begrafeniskosten ad € 5.094,- (fl. 11.225,22) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2014 en de kosten van de notaris en vereffenaar (beide p.m.).

Conclusie

schulden van de nalatenschappen

3.62. Naar aanleiding van het voorgaande zal het hof de volgende schulden in de verdeling betrekken:

- schuld aan [geïntimeerde 3] van € 24.958,- (fl. 55.000,-) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2014 van € 4.104,-;

- schuld aan [geïntimeerde 3] inzake begrafeniskosten € 5.094,- (fl. 11.225,22) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2014 van € 838,-;

- kosten notaris: p.m.;

- kosten vereffenaar: p.m..

(Inbreng) giften van vóór 2003

3.63. [appellanten] stellen dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen giften die voor 2003 gedaan zijn en op grond van het oude BW in beginsel ingebracht dienen te worden (artikel 4:1143 (oud) BW) en de giften die gedaan zijn na 2003 (artikel 4:229 BW). [appellanten] geven aan dat dit een gewijzigd standpunt betreft aangezien zij in eerste aanleg hebben erkend dat alle giften moesten worden ingebracht. [appellanten] stellen in hoger beroep dat het testament van moeder geen inbrengplicht behelst voor giften die na 1 januari 2003 zijn gedaan, tenzij bij de gift is bepaald dat hierop een inbrengverplichting van toepassing is.

3.64. Het hof zal eerst de betwiste giften van vóór 2003 behandelen, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat voor deze giften in beginsel de inbrengverplichting geldt.

Giften [geïntimeerde 3] (bedrijfsoverdracht; grief 11 in principaal hoger beroep)

3.65. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte de bedrijfsoverdracht en de overdracht van de gronden aan [geïntimeerde 3] niet heeft aangemerkt als een door hem in te brengen gift. Zij verwijzen naar de stellingen in eerste aanleg en stellen dat de ouders willens en wetens [geïntimeerde 3] hebben willen bevoordelen bij de overdracht van het bedrijf. Volgens [appellanten] bedraagt de totale bevoordeling van [geïntimeerde 3] € 304.932,-. Zij hebben deze bevoordeling geconstrueerd op basis van informatie die is aangetroffen in de boedelbeschrijving van [notaris 1] , de balansen per 31 december 1986 van de verkochte en overgedragen ondernemingen en taxatierapporten, aldus [appellanten] .

3.66. [geïntimeerde 3] en de curator betwisten dat sprake is van een gift en stellen dat destijds sprake was van een normale bedrijfsoverdracht tegen een markconforme prijs.

[geïntimeerde 1] sluit zich aan bij [appellanten] en stelt dat sprake is van een materiele schenking van minimaal € 122.067,- die moet worden ingebracht.

[geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof.

[geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.67. Het hof overweegt dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.41 in het vonnis van 2 maart 2016 is ingegaan op de vraag of bij de bedrijfsoverdracht van de ouders aan [geïntimeerde 3] sprake is van een gift. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [appellanten] niet aan hun stelplicht hebben voldaan dat materieel sprake is geweest van een gift. Het hof is van oordeel dat ook in hoger beroep [appellanten] , in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 3] niet, althans onvoldoende, hebben onderbouwd dat sprake is van een gift. De door [appellanten] gemaakte berekening is niet voorzien van enige onderbouwing door deskundigen, zoals een taxateur of accountant. De enkele stelling van [appellanten] dat zij ervan overtuigd zijn dat de ouders willens en wetens [geïntimeerde 3] hebben willen bevoordelen bij de overdracht van het bedrijf, omdat bijvoorbeeld van betaling van een perceel grond niets is gebleken, is onvoldoende voor een ander oordeel. Het hof heeft bij dit oordeel betrokken dat geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde 3] ook de bedrijfsschulden heeft overgenomen, dat ABN-AMRO Bank het krediet had opgezegd en dat een aanwijzing is dat het voorbestaan van de onderneming ernstig in gevaar was en dat de hele familie betrokken was bij de overname van de bedrijven door [geïntimeerde 3] . Daarbij komt dat [geïntimeerde 3] op 18 maart 2014 in staat van faillissement is verklaard. De curator heeft tijdens de zitting in hoger beroep niet (voldoende) weersproken toegelicht dat aan de waardebepaling twee taxatierapporten en de boekhouding van de onderneming ten grondslag lagen en dat [geïntimeerde 1] als boekhouder van vader en [geïntimeerde 3] persoonlijk betrokken is geweest bij de transactie. Volgens [geïntimeerde 3] en de curator heeft [geïntimeerde 1] zelf een waardebepaling ter hoogte van fl. 441.000,- althans fl. 446.560,- voor het bedrijfspand en het woonhuis samen opgesteld (cva [geïntimeerde 3] en de curator productie 23). Volgens hen had [geïntimeerde 1] destijds ook interesse om de bedrijven over te nemen en leek dat [geïntimeerde 1] een reële prijs. Volgens de curator heeft [geïntimeerde 3] zelfs een te hoge overnamesom betaald aan vader, gezien de waarde drukkende factor van de verhuurde staat van de onroerende zaak, de slechte financiële positie en acute betalingsproblematiek waarmee de onderneming had te kampen.

Bij gebreke van een voldoende onderbouwing van het andersluidende standpunt van [appellanten] wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Grief 11 in principaal hoger beroep slaagt niet.

Giften [appellante 2] (grief 12 in principaal hoger beroep)

3.68. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante 2] de stelling van [geïntimeerde 3] niet heeft betwist dat zij moet inbrengen: fl. 5.000,- ter zake de auto, fl. 2.500,- ter zake het eigen bedrijf en fl. 9.000,- ter zake de bruiloft. Over de vermeende schenking van

fl. 5.000,- betwisten zij dat [appellante 2] een bedrag heeft gekregen om een auto te kopen en stellen zij dat de auto nooit op haar naam maar op naam van het bedrijf van haar ouders heeft gestaan. Het enkele gegeven dat moeder het toestond dat [appellante 2] enkele keren in die auto mocht rijden, betekent niet dat zij deze geschonken heeft gekregen. Over de andere vermeende schenkingen stellen [appellanten] dat deze niet aan inbreng onderhevig zijn op grond van artikel 4:1143 (oud) BW, aangezien het giften waren voor een eigen bedrijf en bruiloft. Voor het geval dit wel het geval zou zijn, stellen [appellanten] dat [geïntimeerde 3] geen enkel bewijs heeft overgelegd van deze stellingen. Daarnaast kan [appellante 2] zich ook niet herinneren dat zij fl. 2.500,- en fl. 9.000,- heeft ontvangen, zodat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat zij deze bedragen heeft ontvangen.

3.69. [geïntimeerde 3] en de curator stellen dat [appellante 2] deze bedragen zelf heeft opgegeven op verzoek van [notaris 3] . Daarnaast betwisten zij dat de bedragen ter zake het eigen bedrijf en bruiloft op grond van artikel 4:1143 (oud) BW niet hoeven te worden ingebracht.

[geïntimeerde 1] stelt dat alle bruiloftsgiften en 21e verjaardagsgiften tegen elkaar weggestreept moeten worden en voor het overige refereert hij zich aan het oordeel van het hof evenals [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.70. Over de vermeende schenking van fl. 5.000,- voor de auto overweegt het hof dat in hoger beroep voldoende is gebleken dat de auto op naam van het bedrijf van de ouders stond. De auto is als activum opgenomen in de jaarrekeningen van het bedrijf. Hoewel in een overzicht voor [notaris 3] bij [appellante 2] staat: “ontvangen personenauto fl. 5.000,-” is dit overzicht volgens [appellanten] door [geïntimeerde 3] zelf opgesteld en volgens [geïntimeerde 3] door [erflaatster] (cva [geïntimeerde 3] en de curator onder 88 en productie 24). Dat dit overzicht van [appellante 2] afkomstig is en de auto, of een bedrag van fl. 5.000,- aan [appellante 2] is geschonken volgt hier dan ook niet uit. Ook overigens is hiervan niet gebleken.

Voor de overige vermeende schenkingen is het hof van oordeel dat, ook al betwist [appellante 2] de hoogte van deze bedragen dan wel dat zij deze heeft ontvangen, deze – voor het geval zij deze wel zou hebben ontvangen – vallen onder artikel 4:1143 lid 3 (ontvangen bedrag voor eigen bedrijf) en lid 6 (ontvangen bedrag bruiloft) (oud) BW en dat deze niet hoeven te worden ingebracht. Het hof gaat aan de stelling van [geïntimeerde 3] en de curator dat hier niet om betaling van de kosten van de bruiloft gaat voorbij nu dit – gezien de betwisting van [appellanten] – niet is onderbouwd.

Grief 12 in principaal hoger beroep slaagt.

Giften [appellante 3] (grief 13 in principaal hoger beroep)

3.71. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante 3] niet gemotiveerd heeft betwist dat zij een gift van fl. 4.000,- ter zake haar bruiloft en fl. 3.000,- ter zake een kasontvangst heeft ontvangen ten gevolge waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat deze bedragen als schenking moeten worden ingebracht. Zij stellen dat [appellante 3] zich geen contante betaling van fl. 3.000,- kan herinneren en achten het door [geïntimeerde 3] en de curator ingebrachte niet origineel krabbeltje van een kasboek een te beperkt bewijsmiddel.

Voor wat betreft het bedrag voor de bruiloft stellen [appellanten] dat deze niet hoeft te worden ingebracht op grond van artikel 4:1143 lid 6 (oud) BW.

3.72. [geïntimeerde 3] en de curator betwisten dat met de fl. 4.000,- ter zake de bruiloft de kosten van die bruiloft zijn voldaan, zodat de schenking ingebracht moet worden. Voor de vermeende schenking van fl. 3.000,- verwijzen [geïntimeerde 3] en de curator naar de eerdere processtukken.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] refereren zich aan het oordeel van het hof. [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.73. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 3] en de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellanten] de contante betaling van fl. 3.000,- aan [appellante 3] niet voldoende hebben onderbouwd. De enkele verwijzing naar een kopie van een rekeningafschrift waarop met de hand is geschreven “3000,- Mary” en een kopie van een handgeschreven pagina uit een kasboek “SAVO Tex 1984” is daartoe onvoldoende. Niet gebleken is wie deze stukken heeft geschreven en op welk moment dit is gebeurd. Met betrekking van de bruiloftsgift is het hof van oordeel dat deze niet behoeft te worden ingebracht op grond van artikel 4:1143 lid 6 (oud) BW.

Grief 13 in principaal hoger beroep slaagt.

Giften [appellant] (grief 14 in principaal hoger beroep)

3.74. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet heeft betwist dat hij een bedrag van fl. 5.000,- ter zake van ontvangen machines en een gift van fl. 3.300,- ter zake zijn bruiloft moet inbrengen. [appellanten] stellen dat het aanvankelijk de bedoeling was dat [appellant] machines met een waarde fl. 5.000,- zou ontvangen, maar hij heeft deze machines echter nooit gekregen. Ter zake de bruiloftsgift stellen [appellanten] dat deze op grond van artikel 4:1143 (oud) BW niet behoeft te worden ingebracht.

3.75. [geïntimeerde 3] en de curator stellen dat [appellant] het bedrag ter zake de ontvangen machines zelf heeft opgegeven op verzoek van [notaris 3] . Verder betwisten zij dat met de fl. 5.000,- ter zake de bruiloft de kosten van die bruiloft zijn voldaan, zodat de schenking ingebracht moet worden.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] refereren zich aan het oordeel van het hof. [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.76. Het hof is van oordeel dat de bruiloftsgift niet hoeft te worden ingebracht op grond van artikel 4:1143 (oud) BW. Wat er van de stelling over de machines met een waarde van fl. 5.000,- ook zij, als deze ontvangen zou zijn dan hoeft dit nog niet te worden ingebracht op grond van artikel 4:1143 lid 3 (oud) BW.

Grief 14 in principaal hoger beroep slaagt.

(Inbreng) giften van na 2003

3.77. Met betrekking tot de giften van na 2003 stellen [appellanten] in grief 9 in principaal hoger beroep dat deze op grond van het testament van moeder niet behoeven te worden ingebracht, tenzij bij de gift is bepaald dat deze wel moet worden ingebracht.

3.78. [geïntimeerde 3] en de curator en [geïntimeerde 1] stellen in eerste instantie dat het in strijd met de goede procesorde is om nu een ander standpunt in te nemen. Subsidiair stellen zij dat dit standpunt onjuist is omdat het op een verkeerde lezing van het testament van moeder berust.

[geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof. [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.79. Voordat het hof toekomt aan de bespreking van deze grief zal het hof eerst bezien of daadwerkelijk sprake is van giften die moeder gedaan zou hebben na 2003.

(Inbreng) giften [appellante 3] (grief 15 in principaal hoger beroep)

3.80. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante 3] een bedrag van € 40.000,- moet inbrengen, welk bedrag op 30 mei 2018 vanaf een bankrekening van moeder is overgeboekt naar [appellante 3] met als omschrijving “kosten [adres] ”. In eerste instantie voeren [appellanten] aan dat voor het geval komt vast te staan dat dit een gift is deze niet hoeft te worden ingebracht. Vervolgens stellen [appellanten] dat [appellante 3] bij akte van 3 mei 2017 gemotiveerd heeft betwist dat er sprake was van een gift. Ondanks deze gemotiveerde betwisting is de rechtbank niet teruggekomen van de bindende eindbeslissing in haar vonnis van 2 maart 2016.

3.81. [geïntimeerde 3] en de curator en [geïntimeerde 1] stellen dat sprake is van een gift die op grond van het testament moet worden ingebracht in de nalatenschap.

[geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof. [geïntimeerde 5] heeft geen verweer gevoerd.

3.82. Het hof overweegt dat [appellanten] gemotiveerd hebben betwist dat het overgemaakte bedrag van € 40.000,- een gift was van moeder aan [appellante 3] . Volgens [appellanten] was dit bedrag door moeder naar [appellante 3] overgemaakt als een reservering voor kosten van het toekomstige levensonderhoud. Het hof is van oordeel dat [appellanten] in productie 48 van de akte houdende uitlating van 3 mei 2017 en in de producties 13 en 14 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel van [geïntimeerde 1] het bedrag ad € 31.869,21 voldoende hebben verantwoord met onderliggende bankafschriften en facturen. Daaruit volgt dat de uitgaven ten behoeve van moeder zijn besteed aan onder meer het verkoopklaar maken van het huis, vloerbedekking voor de aanleunwoning, kosten advocaat voor procedures die moeder moest voeren en zorgkosten. Het restantbedrag van € 8.130,79 heeft [appellante 3] teruggestort op rekening van moeder. Uit het vorenstaande volgt dat geen sprake is geweest van een gift. Grief 15 in principaal hoger beroep slaagt.

[erflaatster] , [appellante 2] , [appellante 3] en [appellant] € 83.133,- (verkoopopbrengst woning) en [geïntimeerde 2] € 40.000,- (grieven 9 en 16 t/m 19 in principaal hoger beroep, grief 6 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en curator en grief in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] )

3.83. [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat [erflaatster] , [appellante 2] , [appellante 3] en [appellant] in mei 2008 van moeder € 83.133,- en [geïntimeerde 2] via [erflaatster] € 40.000,- uitgekeerd hebben gekregen vanuit de verkoopopbrengst van de woning van vader en dat deze bedragen als gift zijn betrokken in de afwikkeling van de nalatenschappen. [appellanten] stellen dat voor deze giften geen inbrengverplichting geldt en deze dus niet dienen te worden betrokken in de afwikkeling van de nalatenschappen (grief 9 en 16 principaal hoger beroep). De rechtbank heeft deze bedragen ten onrechte aangemerkt als voorschot (grief 17 in principaal hoger beroep) en ten onrechte rente gerekend over het uitgekeerde bedrag (grief 18 in principaal hoger beroep). Bij het kwalificeren van de genoemde bedragen als giften heeft de rechtbank de wijze van inbreng verkeerd toegepast (grief 19 in principaal hoger beroep).

[appellanten] voeren aan dat de betaalde bedragen giften en dus geen voorschotten zijn en dat deze giften niet behoeven te worden ingebracht aangezien bij deze giften niet is bepaald dat deze ingebracht moeten worden.

3.84. [geïntimeerde 3] en de curator stellen zich in grief 6 in incidenteel hoger beroep primair op het standpunt dat voor deze uitgekeerde bedragen geen inbrengverplichting geldt omdat deze bedragen dienen te worden gekwalificeerd als een schadevergoeding aan de nalatenschap wegens onrechtmatige onttrekking van deze bedragen aan de nalatenschap waardoor [appellanten] en [geïntimeerde 2] schadeplichtig zijn jegens de nalatenschap. Vanwege de onrechtmatige gedragingen dienen [appellanten] de onterecht toegeëigende bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, terug in te brengen in de nalatenschap van vader. Subsidiair stellen [geïntimeerde 3] en de curator dat de bedragen gekwalificeerd moeten worden als voorschot op de nalatenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente. Meer subsidiair stellen [geïntimeerde 3] en de curator dat sprake is van in te brengen schenkingen inclusief een rente van 6%.

3.85. [geïntimeerde 1] stelt in zijn incidenteel hoger beroep over dit onderdeel onder meer dat sprake is geweest van opzettelijk verbergen of verzwijgen van de verdeling van de verkoopopbrengst. [geïntimeerde 1] acht het opzettelijk handelen van [appellanten] dermate ernstig dat het zou moeten leiden tot het verbeuren van hun erfdeel. Ook is de verdeling nietig omdat niet alle deelgenoten hebben ingestemd met deze wijze van verdeling. De nietigheid leidt er toe dat een ‘ongedaanmakingsverplichting’ rust op [appellanten] en [geïntimeerde 2] . Verder stelt [geïntimeerde 1] dat degenen die genoemde bedragen hebben ontvangen ten koste van de nalatenschap van vader ongerechtvaardigd zijn verrijkt en dat zij de schade dienen te vergoeden ex artikel 6:212 BW.

Over de onttrokken bedragen dient vanaf 30 mei 2008 de wettelijke rente dan wel de gederfde rente te worden vergoed. [geïntimeerde 1] acht het redelijk om uit te gaan van 3% omdat dit ook de rente is die algemeen genomen over spaargeld wordt vergoed.

3.86. [geïntimeerde 5] betwist dat de giften aan [appellanten] en [geïntimeerde 2] niet behoeven te worden ingebracht. [geïntimeerde 5] verwijst vervolgens naar een brief van notaris Schäfer van 18 april 2008 waaruit blijkt dat moeder de opbrengst onder alle erfgenamen wilde verdelen.

3.87. [geïntimeerde 2] betwist dat sprake is geweest van onrechtmatige onttrekkingen, ongerechtvaardigde verrijking dan wel nietige verdeling. Volgens [geïntimeerde 2] was moeder bevoegd om uitkeringen te doen. Zij wilde de verkoopopbrengst verdelen onder verrekening van de bedragen die de kinderen reeds uit hoofde van schenking of lening hadden ontvangen. Omdat moeder bevoegd was om uitkeringen te doen, kan ook geen sprake zijn van een nietige verdeling dan wel onrechtmatige onttrekkingen en kan dus ook geen sprake zijn van verschuldigde wettelijke rente. Het uitgekeerde bedrag betrof een gift zodat ook geen sprake kan zijn van ongerechtvaardigde verrijking aldus [geïntimeerde 2] .

3.88. Ook [appellanten] betwisten de stellingen van [geïntimeerde 3] en de curator en [geïntimeerde 1] . Zij voeren hiertoe kort gezegd onder meer aan dat de betalingen zijn gedaan uit het vermogen van moeder, dat dit door partijen gerechtelijk erkend is, en dat de betalingen dan ook niet zien op een (partiële) verdeling van de nalatenschap van vader. Van een verbeurdverklaring op grond van artikel 3:194 lid 2 BW is dan ook geen sprake. Bovendien was geen sprake van opzet, noch van het verborgen houden of verzwijgen daarvan. Daarnaast betwisten [appellanten] dat sprake is van een nietige verdeling, van onrechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling dan wel onrechtmatige daad. Tot slot stellen zij dat de vorderingen op grond van ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling dan wel onrechtmatige daad zijn verjaard.

3.89. Het hof overweegt als volgt.

3.90. [appellanten] stellen weliswaar dat [geïntimeerde 1] in eerste aanleg heeft erkend dat sprake is van schenkingen vanuit het vermogen van moeder en dat sprake is van een gerechtelijke erkenning op grond van artikel 154 Rv, maar het hof is van oordeel dat zij onvoldoende hebben gesteld dat in dit geval sprake is van een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning door [geïntimeerde 1] die betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stelling.

Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij.

3.91. Het hof leidt uit onderdeel 21 en 91 van de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] af dat hij thans van mening is dat het opzettelijk verbergen of verzwijgen tot gevolg heeft dat de verdeling door [appellanten] nietig is en dat zij daarmee onrechtmatig jegens de andere erfgenamen hebben gehandeld. In onderdeel 91 van genoemde memorie sluit [geïntimeerde 1] zich ook aan bij grief zes van [geïntimeerde 3] en de curator.

Het hof overweegt verder als volgt.

De woning was eigendom van vader en na zijn overlijden viel de woning in zijn nalatenschap. Op grond van het testament van vader had moeder het vruchtgebruik over deze nalatenschap, maar het vruchtgebruik is nooit notarieel gevestigd op de woning. Dit heeft tot gevolg dat moeder en de acht kinderen ieder voor 1/9e deel gerechtigd waren in de woning dan wel de verkoopopbrengst daarvan. Volgens [geïntimeerde 5] is de woning van vader in 2008 op basis van een notariële volmacht van alle negen erven door haar echtgenoot verkocht. Dat de verkoopopbrengst van de woning na verkoop vervolgens is gestort op een bankrekening van moeder maakt niet dat moeder, dan wel [erflaatster] of [appellante 2] , alleen beschikkingsbevoegd is of zijn om deze verkoopopbrengst aan vijf van de acht kinderen (en moeder) uit te keren. De overige kinderen waren in eerste instantie ook niet op de hoogte van deze uitkeringen. Uit de brief van notaris Schäfer van 18 april 2008 volgt dat moeder alle erven gelijk wilde behandelen; van een bevoordelingsbedoeling van [appellanten] en [geïntimeerde 2] is niet gebleken. Dat [geïntimeerde 2] het bedrag overgemaakt heeft gekregen van [erflaatster] in plaats van moeder maakt het vorenstaande niet anders.

Nu niet alle deelgenoten aan de verdeling van de verkoopopbrengst van de woning hebben deelgenomen, hebben de deelgenoten [appellanten] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig gehandeld en dienen zij de ontvangen bedragen aan de nalatenschap terug te betalen.

Als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellanten] en [geïntimeerde 2] dienen zij aan de nalatenschap de wettelijke rente te vergoeden vanaf het moment waarop de betalingen zijn gedaan. Aangezien deze rente een schadevergoeding uit onrechtmatig handelen betreft treedt het verzuim onmiddellijk in en is ingebrekestelling niet nodig.

Grief 6 in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 3] en de curator en de incidentele grief van [geïntimeerde 1] slagen.

3.92. Nu het hof van oordeel is dat de uitgekeerde bedragen van de verkoopopbrengst geen giften/voorschot zijn, komt het hof niet toe aan de uitleg van het testament zoals in grief 9 door [appellanten] is betoogd. Ook aan de behandeling van de grieven 17 tot en met 19 komt het hof niet toe.

(Inbreng) giften die niet in geschil zijn

3.93. Partijen hebben tegen de volgende door de rechtbank in aanmerking genomen giften geen bezwaar gemaakt, zodat het hof deze bedragen als inbreng in de verdeling zal betrekken.

[geïntimeerde 1] : fl. 5.000,- (€ 2.269,-) (gift 21e verjaardag)

fl. 36.371,- (€ 16.504,-) (winst VOSA)

[erflaatster] : fl. 5.000,- (€ 2.269,-) (gift 21e verjaardag)

[appellante 3] : fl. 5.000,- (€ 2.269,-) (gift 21e verjaardag)

[appellant] : fl. 5.000,- (€ 2.269,-) (gift 21e verjaardag)

[geïntimeerde 3] : fl. 5.000,- (€ 2.269,-) (gift 21e verjaardag)

[geïntimeerde 2] : fl. 5.000,- (€ 2.269,-) (gift 21e verjaardag)

[geïntimeerde 5] : fl. 5.000,- (€ 2.269,-) (gift 21e verjaardag)

Het hof zal evenals de rechtbank (zie onder 5.45 van het vonnis van 2 maart 2016) op grond van artikel 4:233 lid 1 BW over deze giften rente berekenen vanaf 25 februari 2010, zijnde de datum waarop moeder is overleden en haar nalatenschap is opengevallen.

Berekening en vaststelling van de verdeling

3.94. Grief 20 van [appellanten] is een verzamelgrief, die is gericht tegen de door de rechtbank in het dictum vastgestelde verdeling. Deze grief mist zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking. Het hof zal op grond van het voorgaande de verdeling van de nalatenschappen vaststellen.

Het hof zal eerst het saldo van de reële nalatenschappen aan de hand van het voorgaande berekenen.

[appellanten] heeft ter zitting op 22 februari 2022 aangegeven dat het banksaldo ten tijde van de zitting afgerond € 182.834,- bedraagt. Dit is niet door de overige partijen bestreden zodat het hof van dit bedrag uit zal gaan.

Verder zal het hof de verschuldigde rente over de vorderingen dan wel schulden berekenen tot aan de vaststelling van de verdeling van de nalatenschappen, zijnde datum van dit arrest.

VORDERINGEN/SCHULDEN

Actief/passief

in euro's

Verschuldigde rente

Banksaldo

€ 182.834

Vordering op [geïntimeerde 3] (fl. 20.000,-), geen rente

€ 9.076

Vordering op [geïntimeerde 1] fl. 23.000,-, 6,5% enkelvoudige rente van 7 oktober 1988

€ 10.437

€ 23.140

Vordering op [erflaatster] € 83.133,-, wettelijke rente vanaf 29 mei 2008

€ 83.133

€ 33.501

Vordering op [appellante 2] € 83.133,-, wettelijke rente vanaf 29 mei 2008

€ 83.133

€ 33.501

Vordering op [appellante 3] € 83.133,-, wettelijke rente vanaf 29 mei 2008

€ 83.133

€ 33.501

Vordering op [appellant] € 83.133,-, wettelijke rente vanaf 29 mei 2008

€ 83.133

€ 33.501

Vordering op [geïntimeerde 2] € 40.000,-, wettelijke rente vanaf 30 mei 2008

€ 40.000

€ 16.119

Subtotaal vorderingen

€ 574.879

€ 173.263

Schuld aan [geïntimeerde 3] fl. 55.000,-, wettelijke rente vanaf 8 oktober 2014

- € 24.958

- € 4.104

Schuld aan [geïntimeerde 3] fl. 11.225,22, wettelijke rente vanaf 8 oktober 2014

- € 5.094

- € 838

Kosten [notaris 1]

p.m.

Kosten vereffenaar

p.m.

Kosten overig

p.m.

Totaal

€ 544.827

€ 168.321

3.95. Het saldo van de reële nalatenschappen bedraagt € 713.148,- (€ 544.827,- te vermeerderen met de verschuldigde rente van € 168.321,- en te verminderen met genoemde pro memorie posten). De (waarde van de) sieraden zijn bij de berekening buiten beschouwing gelaten.

3.96. Voor de berekening van de fictieve nalatenschappen dienen voormelde giften, te vermeerderen met 6% rente vanaf 25 februari 2010, ingebracht te worden, te weten:

[geïntimeerde 1] : € 4.001,- (€ 2.269,- inclusief € 1.732,- rente)

€ 29.103,- (€ 16.504,- inclusief € 12.599,- rente)

[erflaatster] : € 4.001,- (€ 2.269,- inclusief € 1.732,- rente)

[appellante 3] : € 4.001,- (€ 2.269,- inclusief € 1.732,- rente)

[appellant] : € 4.001,- (€ 2.269,- inclusief € 1.732,- rente)

[geïntimeerde 3] : € 4.001,- (€ 2.269,- inclusief € 1.732,- rente)

[geïntimeerde 2] : € 4.001,- (€ 2.269,- inclusief € 1.732,- rente)

[geïntimeerde 5] : € 4.001,- (€ 2.269,- inclusief € 1.732,- rente)

Totaal giften € 57.110,-

Het saldo van de fictieve nalatenschappen bedraagt € 770.258,- (€ 713.148,- + € 57.110,-) (+/- voormelde p.m. posten).

3.97. Partijen zijn ieder voor 1/8e gedeelte erfgenaam ofwel ieders aandeel in de fictieve nalatenschap bedraagt afgerond € 96.283,-. Het hof merkt evenals de rechtbank op dat afhankelijk van het precieze saldo op de boedelrekening, de rente, de kosten van [notaris 1] en de vereffenaar en de eventuele overige boedelkosten (waaronder de kosten van executele) de fictieve omvang van de nalatenschappen nog kan wijzigen, maar dat dit niets af doet aan de wijze van berekening van de reële en fictieve nalatenschappen.

De berekening per erfgenaam is als volgt:

- [geïntimeerde 1] ontvangt € 63.179,- (€ 96.283,- minus giften € 4.001,- en € 29.103,-) uit de nalatenschappen;

- [erflaatster] ontvangt in beginsel € 92.282,- (€ 96.283,- minus gift € 4.001,-). Met dit bedrag wordt verrekend het bedrag dat zij al heeft ontvangen, zijnde € 116.634,- (€ 83.133,- vermeerderd met rente ad € 33.501,-), zodat zij € 24.352,- op de boedelrekening moet storten;

- [appellante 2] ontvangt in beginsel € 96.283,- welk bedrag wordt verrekend met het bedrag dat zij al heeft ontvangen, zijnde € 116.634,- (€ 83.133,- vermeerderd met rente ad € 33.501) zodat zij € 20.351,- op de boedelrekening moet storten;

- [appellante 3] ontvangt in beginsel € 92.282,- (€ 96.283,- minus gift € 4.001,-). Met dit bedrag wordt verrekend het bedrag dat zij al heeft ontvangen, zijnde € 116.634,- (€ 83.133,- vermeerderd met rente ad € 33.501,-), zodat zij € 24.352,- op de boedelrekening moet storten;

- [appellant] ontvangt in beginsel € 92.282,- (€ 96.283,- minus gift € 4.001,-). Met dit bedrag wordt verrekend het bedrag dat hij al heeft ontvangen, zijnde € 116.634,- (€ 83.133,- vermeerderd met rente ad € 33.501,-), zodat hij € 24.352,- op de boedelrekening moet storten;

- [geïntimeerde 2] ontvangt in beginsel € 92.282,- (€ 96.283,- minus gift € 4.001,-). Met dit bedrag wordt verrekend het bedrag dat hij al heeft ontvangen, zijnde € 56.119,- (€ 40.000 vermeerderd met rente ad € 16.119,-), zodat hij uit de nalatenschappen nog € 36.163,- ontvangt;

- [geïntimeerde 3] ontvangt € 92.282,- (€ 96.283,- minus gift € 4.001,-) uit de nalatenschappen;

- [geïntimeerde 5] ontvangt € 92.282,- (€ 96.283,- minus gift € 4.001,-) uit de nalatenschappen.

3.98. Het hof zal op gelijke wijze de eindopstelling van de afwikkeling van de nalatenschappen – inclusief verdeling – vaststellen en wel per 15 november 2022:

Saldo ervenrekening + nog te ontvangen (bedragen in euro’s)

Te betalen vanaf ervenrekening

(bedragen in euro’s)

Saldo 182.834

Te innen vordering op [geïntimeerde 3] 9.076

Te innen vordering op [geïntimeerde 1] 33.577

Storting [erflaatster] 24.352

Storting [appellante 2] 20.351

Storting [appellante 3] 24.352

Storting [appellant] 24.352

Schuld aan [geïntimeerde 3] incl. rente 29.058

Schuld aan [geïntimeerde 3] incl. rente 5.932

Te ontvangen door [geïntimeerde 1] 63.179

Te ontvangen door [geïntimeerde 2] 36.163

Te ontvangen door [geïntimeerde 3] 92.282

Te ontvangen door [geïntimeerde 5] 92.282

Totaal 318.894 (+/- p.m. posten)

Totaal 318.896

(€ 2 afrondingsverschil; +/- p.m. posten)

3.99. [appellanten] hebben verweer gevoerd tegen de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit arrest. [geïntimeerde 5] pleit voor uitvoerbaar bij voorraadverklaring, nog langer wachten op het deel wat haar toekomt is volgens haar in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Het hof zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren, nu uit de wet of de aard van de zaak niet anders voortvloeit (artikel 233 Rv) en niet is gebleken dat het belang van [appellanten] bij behoud van de bestaande toestand in het licht van alle omstandigheden van het geval tot op een beroep in cassatie is beslist zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde 5] en de andere partijen bij de tenuitvoerlegging van dit arrest.

Proceskosten

3.100. Het hof zal gelet op de relatie tussen partijen en de aard van het geschil de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

4 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden vonnis van 17 oktober 2018 met uitzondering van de beslissing over de sieraden onder 3.5 en 3.6 en de proceskostenveroordeling onder 3.9;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

stelt de verdeling vast van de nalatenschappen van vader en moeder (uitgezonderd de sieraden) zoals overwogen in rechtsoverweging 3.98 van dit arrest;

bepaalt dat het aandeel van ieder van de erven in de nalatenschappen van vader en moeder € 96.293,- bedraagt, te corrigeren met 1/8e gedeelte van de eventuele rente over het saldo op de boedelrekening vanaf 22 februari 2022 tot de dag van betaling van ieder erfdeel, te verminderen met:

- het aandeel in de kosten van de vereffenaar zoals door de kantonrechter zal worden vastgesteld;

- het aandeel in de kosten van [notaris 1] zoals door de kantonrechter zal worden vastgesteld;

- het aandeel in eventuele overige boedelkosten zoals door de kantonrechter zal worden vastgesteld;

veroordeelt [erflaatster] , [appellante 2] , [appellante 3] en [appellant] ieder voor zich om binnen vier weken nadat de kantonrechter heeft beslist op de verzetten tegen de slotuitdelingslijst, op de boedelrekening te storten de in rechtsoverweging 3.97 ten aanzien van ieder van hen genoemde bedragen (respectievelijk € 24.352,-, € 20.351,-, € 24.352,- en € 24.352,-), met dien verstande dat deze bedragen nog worden aangepast afhankelijk van het precieze saldo op de boedelrekening, de genoemde rentes, de uiteindelijke kosten van boedelnotaris Van Kaam en van de vereffenaar en de overige boedelkosten;

bepaalt dat [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 2] binnen vier weken nadat zij van de vereffenaar de beschikking hebben gekregen over het overgebleven saldo op de boedelrekening ervoor moeten zorgen dat de (na aftrek van de kosten) resterende aandelen van de erven in de nalatenschappen van hun ouders vanaf de boedelrekening aan hen worden betaald;

bekrachtigt de onder 3.5, 3.6 (met betrekking tot de sieraden) en 3.9 genoemde beslissingen in het vonnis van 17 oktober 2018;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.E. Smorenburg en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2022.

griffier rolraadsheer