ECLI:NL:GHSHE:2022:211

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 27 januari 2022 Zaaknummer : 200.302.844/01 Zaaknummer (HZ HB) : 200.302.856/01 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker, hierna te noemen: [verzoeker] , advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam, tegen 1 [verweerder] , en 2. [verweerster], beiden wonende te [woonplaats] , verweerders, hierna te noemen: [verweerder] c.s., advocaat: mr. A.M. van Schaick te Tilburg. 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij verzoekschrift met bijlagen (1 tot en met 7 en stukken eerste aanleg in de bodemprocedure tussen [verzoeker] en [verweerder] c.s.), ingekomen ter griffie van dit hof op 22 november 2021, heeft [verzoeker] – kort weergegeven – het hof (in eerste aanleg) verzocht het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toe te wijzen. 1.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 28 december 2021, hebben [verweerder] c.s. – kort weergegeven – enige opmerkingen gemaakt en het hof bericht dat zij geen bezwaar hebben tegen het verzoek tot het houden van het door [verzoeker] verzochte voorlopig getuigenverhoor, dat een mondelinge behandeling van het verzoekschrift geen doorgang hoeft te vinden en dat het hof een datum en het tijdstip kan bepalen waarop het voorlopig getuigenverhoor dient plaats te vinden. 1.3. Bij V8-formulier, ingekomen ter griffie van dit hof op 6 januari 2022, heeft mr. Breedijk het hof bericht dat hij kennis heeft genomen van het namens verweerders ingediende verweerschrift, dat er telefonisch overleg is geweest met mr. Van Schaick en dat zij beiden ervan uitgaan dat de geplande mondelinge behandeling – in elk geval – op 12 januari 2022 geen doorgang zal vinden. Mr. Van Schaick heeft bij V8-formulier van gelijke datum dit bevestigd.

2.1. Het hof acht met partijen een nadere mondelinge behandeling niet aangewezen, omdat thans voldoende informatie voorhanden is voor een definitieve beoordeling. 2.2. Het gaat – kort weergegeven – om het volgende. Tussen [verzoeker] en [verweerder] c.s. is een geschil ontstaan over een tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 6 oktober 2017 betreffende een onroerende zaak (hierna: de woning) nadat [verweerder] c.s. in de e-mail van 15 maart 2018 aan de notaris met [verzoeker] in cc – circa één maand voor de levering op 16 april 2018 – hebben opgemerkt dat in 2014 asbest isolatieplaten op het dak zijn verwijderd voor het aanbrengen van twee VELUX dakramen op de zolder. Op 22 mei 2018 heeft een deskundigenonderzoek plaatsgevonden. Uit het aanvullend deskundigenonderzoek van 19 oktober 2018 is naar voren gekomen dat in het gehele dakbeschot van de woning asbest was verwerkt. Bij brieven van 23 april 2019 en 1 juli 2019 zijn [verweerder] c.s. door [verzoeker] aangeschreven. Dit heeft niet tot een oplossing geleid. Vervolgens heeft [verzoeker] [verweerder] c.s. gedagvaard. [verzoeker] heeft zich – kort weergegeven – op het standpunt gesteld dat [verweerder] c.s. de op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden door hem niet – vóór het tekenen van de koopovereenkomst – te hebben gewezen op het feit dat in 2014 bij een verbouwing asbest in het dakbeschot was aangetroffen. [verzoeker] heeft de asbestsaneringskosten ten bedrage van € 15.188,63 inclusief btw als schadevergoeding van [verweerder] c.s. gevorderd. [verweerder] c.s. hebben de gestelde feiten betwist en bij de conclusie van antwoord een e-mail van 25 mei 2018 van hun verkoopmakelaar, mevrouw [verkoopmakelaar] , in de procedure overgelegd (prod. 2 bij verzoekschrift) waarin zij aan [verweerder] c.s. heeft geschreven: “Tijdens alle bezichtigingen die hebben plaatsgevonden in de woning aan de [adres] – en dus ook tijdens de bezichtiging door [verzoeker] – hebben wij medegedeeld dat op de zolderverdieping aan de achterzijde asbestplaten zijn verwijderd voor het aanbrengen van de Velux dakramen met de verbouwing.” Op 24 september 2020 heeft de mondelinge behandeling in eerste aanleg in de bodemprocedure plaatsgevonden. De kantonrechter heeft een mondeling tussenvonnis gewezen en aan [verzoeker] een bewijsopdracht verstrekt. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [verzoeker] op 23 februari 2021 zichzelf en zijn taxatiemakelaar als getuigen doen horen. In de contra-enquête hebben [verweerder] c.s. zichzelf als getuigen doen horen. Bij vonnis van 24 juni 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen van [verzoeker] afgewezen. De kantonrechter heeft onder meer geoordeeld dat [verzoeker] niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs dat tijdens de bezichtigingen op 17 en 22 september 2017 door [verweerder] c.s. respectievelijk hun verkoopmakelaar geen melding is gemaakt van het asbest dat in 2014 is aangetroffen in het dakbeschot en dat niet is vast komen te staan dat [verweerder] c.s. de mededelingsplicht hebben geschonden. Tegen dit vonnis heeft [verzoeker] bij dagvaarding van 22 september 2021 hoger beroep ingesteld en [verweerder] c.s. in hoger beroep gedagvaard tegen de rolzitting van 30 november 2021 (zaaknummer 200.302.856/01). Ambtshalve heeft het hof inmiddels vastgesteld dat deze zaak op 14 december 2021 door partijen is doorgehaald. 2.3. [verzoeker] heeft in zijn verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Volgens [verzoeker] kan uit de verklaring van de verkoopmakelaar van [verweerder] c.s. in de e-mail van 25 mei 2018 niet worden afgeleid dat de verkoopmakelaar zich specifiek herinnert dat zij de mededeling, dat op de zolderverdieping aan de achterzijde asbestplaten zijn verwijderd voor het aanbrengen van de Velux dakramen met de verbouwing, ook heeft gedaan tijdens de bezichtiging door [verzoeker] . Volgens [verzoeker] verklaart de verkoopmakelaar in algemene zin dat zij deze mededeling tijdens alle bezichtigingen heeft gedaan, waaruit zij heeft afgeleid dat zij ook [verzoeker] daarover zal hebben geïnformeerd. Een dergelijke generieke herinnering levert volgens [verzoeker] echter geen bewijs op voor de stelling van [verweerder] c.s. dat de verkoopmakelaar ook [verzoeker] over de in 2014 in het dakbeschot verwijderde asbest heeft geïnformeerd. In het hoger beroep in de bodemzaak zal [verzoeker] zich primair op het standpunt stellen dat de bewijslast op [verweerder] c.s. dient te rusten. Voor zover echter ook in hoger beroep op [verzoeker] de bewijslast rust voor de stelling dat [verweerder] c.s. hem pas over de mogelijke aanwezigheid van asbest in het dakbeschot heeft geïnformeerd nadat de koopovereenkomst was getekend, wenst hij de verkoopmakelaar, mevrouw [verkoopmakelaar] , werkzaam bij [makelaardij] B.V., daarover onder ede te doen horen en haar onder meer te vragen hoe haar verklaring per e-mail van 25 mei 2018 zich verhoudt tot het verzwijgen van deze informatie in zowel de verkoopbrochure als de koopakte en de NVM-vragenlijst. In de door haar opgestelde koopakte is namelijk bevestigd dat koper (met uitzondering van de schoorsteen) niet bekend is met de aanwezigheid van asbest in de woning, zodat de stellingen van [verweerder] c.s. ten aanzien daarvan volgens [verzoeker] niet consistent zijn. Volgens [verzoeker] staan de verklaring van de verkoopmakelaar en de door haar geredigeerde tekst in de koopakte op gespannen voet met elkaar. [verzoeker] wenst de verkoopmakelaar over het voorgaande onder ede als getuige te doen horen, alvorens zijn memorie van grieven in te dienen. De met het getuigenverhoor te verkrijgen informatie zal volgens [verzoeker] immers van grote invloed zijn op de wijze waarop de grieven worden geformuleerd en onderbouwd. Een en ander zou volgens [verzoeker] zelfs tot een andere procesbeslissing kunnen leiden, zodat het uit overwegingen van proceseconomie louter voordelen heeft reeds in dit stadium een getuigenverhoor te gelasten. 2.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 2.4.1. Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijzend naar HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45). 2.4.2. Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van de door hem aangezochte getuige mevrouw [verkoopmakelaar] , werkzaam bij [makelaardij] B.V. moet worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] voldoende belang bij zijn verzoek. De uitkomst van het voorlopig getuigenverhoor zal volgens [verzoeker] bijdragen aan het formuleren (en onderbouwen) van de grieven tegen het vonnis van 24 juni 2021.

Het hof: wijst toe het verzoek van [verzoeker] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de genoemde getuige: 1. Mevrouw [verkoopmakelaar] ; bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. S.C.H. Molin, die, nadat partijen uiterlijk 11 februari 2022 hun verhinderdata en die van de te horen getuige voor de maanden maart, april, mei en juni 2022 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze raadsheer-commissaris te bepalen datum; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2022.