ECLI:NL:GHDHA:2023:252

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.313.402/02 Zaak-/rekestnummer rechtbank : 9030623 \ CV EXPL 21-6531 beschikking 7 februari 2023 in het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor inzake [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, hierna te noemen: [verzoeker], advocaat: mr. D.A. Siddiqui te Rotterdam, tegen Havenbedrijf Rotterdam N.V., gevestigd te Rotterdam, verweerster, hierna te noemen: het Havenbedrijf, advocaat: mr. R. van der Stap te Rotterdam.

[verzoeker] heeft een verzoekschrift tot een voorlopig getuigenverhoor ingediend dat ter griffie is ingekomen op 24 juni 2022. Als producties bij het verzoekschrift heeft [verzoeker] overgelegd de stukken van de eerste aanleg van de procedure tussen partijen onder zaaksnummer 9030623 \ CV EXPL 21-6531 bij de kantonrechter Rotterdam. Het Havenbedrijf heeft een verweerschrift ingediend. Op 15 december 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben toegelicht. Mr. Siddiqui heeft daartoe zijdens [verzoeker] pleitnotities overgelegd. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Ter zitting is een datum voor de beschikking bepaald.

1. Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende: [verzoeker], geboren op [geboortedatum], is van 1 januari 1980 tot 20 februari 2020 in dienst geweest van het Havenbedrijf, laatstelijk in de functie [functie] (niveau 3). Het bruto maandsalaris bedroeg laatstelijk € 4.596,98, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van 36 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] was van toepassing de CAO Havenbedrijf (hierna: de cao). Artikel 1 van de cao geeft als definitie van overwerk “werkzaamheden door de werknemer in opdracht van de werkgever verricht buiten de feitelijke arbeidsduur”. [verzoeker] was werkzaam binnen de subafdeling Constructions & Dredging. Zijn leidinggevende was de heer [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende]). In 2018 en 2019 heeft [verzoeker] door middel van het invullen van tijdbrieven overuren geschreven en uitbetaald gekregen (hierna: de overuren). Op 20 februari 2020 heeft het Havenbedrijf [verzoeker] op staande voet ontslagen met als reden dat hij de overuren had geschreven en gedeclareerd, zonder dat hij daarvoor het (schriftelijk) akkoord van zijn leidinggevende had. [verzoeker] heeft dit ontslag niet aangevochten. Bij brief van 3 juni 2020 heeft het Havenbedrijf [verzoeker] verzocht om de onverschuldigd betaalde overuren aan het Havenbedrijf terug te betalen. Het Havenbedrijf heeft, na verrekening met het salaris en de eindafrekening, aanspraak gemaakt op een bedrag van € 88.953,70. Op voornoemde brief van het Havenbedrijf heeft de (toenmalige) gemachtigde van [verzoeker] per brief van 25 juni 2020, voor zover thans van belang, als volgt gereageerd: “(…) In een eerder gesprek heeft cliënt erkend dat het is voorgekomen dat hij op een declaratieformulier, nadat dit was geaccordeerd door zijn leidinggevende, nog overuren heeft bijgeschreven. Cliënt betwist echter uitdrukkelijk dat hij dit structureel heeft gedaan. Hij erkent dat hij dit heeft gedaan in augustus 2018 toen zijn leidinggevende nog met vakantie was, in november 2019, toen cliënt nog zeer geëmotioneerd was vanwege het overlijden van zijn schoondochter, en in januari 2020. Toen is cliënt vergeten om de aanvulling nog voor te leggen aan zijn leidinggevende, die in overleg zat. Uitbetaling van overuren over deze laatstgenoemde periode heeft overigens niet plaatsgehad. (…) De door cliënt gedeclareerde uren hebben wel degelijk betrekking op zijn fotografiewerkzaamheden en met name op het bewerken van de foto’s. Cliënt heeft al eerder toegelicht dat in het bewerken van de foto’s veel tijd is gaan zitten, hetgeen het aanzienlijke aantal gedeclareerde uren verklaart. Cliënt beschikt over nadere stukken waaruit blijkt dat er veel tijd zit in het bewerken van de foto’s. Indien nodig zal hij deze in een gerechtelijke procedure overleggen. (…) De andere declaraties van daarna zijn door cliënt steeds in volle omvang vooraf ter accordering voorgelegd. De leidinggevende heeft deze, zonder nadere opmerkingen, steeds geaccordeerd. De leidinggevende had destijds dus al een goed beeld van de omvang van de declaraties en heeft cliënt daar niet meer op aangesproken. Bij cliënt is daardoor de indruk ontstaan dat de omvang van deze uren toch geen probleem vormde”. Bij (tussen)vonnis van 20 augustus 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de bewijslast wordt omgekeerd. Omdat gemiddeld 11 uur overwerk per maand gebruikelijk is voor een functie van [verzoeker], zal [verzoeker] het salaris dat in een maand aan hem aan overwerk is betaald voor zover dit de 11 uur overschrijdt, als onverschuldigd betaald terug moeten betalen, tenzij hij erin slaagt te bewijzen dat hij in enige maand meer dan 11 uur overwerk heeft verricht. [verzoeker] is toegelaten te bewijzen op welke dagen en gedurende hoeveel uren op die dagen hij in de jaren 2018 en 2019 in opdracht van het Havenbedrijf werkzaamheden buiten zijn feitelijke arbeidsduur heeft verricht ten behoeve van het Havenbedrijf. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de uren die [verzoeker] heeft besteed aan fotowerkzaamheden niet als (voor vergoeding in aanmerking komend) overwerk kwalificeren. In het kader van de bewijslevering heeft [verzoeker] afgezien van het horen van getuigen. Bij (eind)vonnis van 4 februari 2022 in de procedure tussen partijen (ECLI:NL:RBROT:2022:1228) heeft de kantonrechter Rotterdam voor recht verklaard dat het Havenbedrijf ter zake van de overuren een bedrag van € 85.948,87 bruto onverschuldigd aan [verzoeker] heeft betaald en [verzoeker] veroordeeld (na verrekening) het netto equivalent van € 75.237,62 met wettelijke rente aan het Havenbedrijf te betalen. Bij dagvaarding van 2 mei 2022 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en eerdere tussenvonnissen van 20 augustus 2021 en 12 november 2021. De zaak is bij dit hof aanhangig onder nummer 200.313.402/01. Procedure bij het hof 2.1 [verzoeker] verzoekt het hof om getuigen te horen teneinde te bewijzen dat hij veel overuren heeft gemaakt, deels met een opdracht daartoe (zoals voor de foto’s die hij maakte en bewerkte) en deels zonder opdracht omdat hij in zijn functie uit eigener beweging mocht overwerken, alsmede te bewijzen dat hij de tijdbrieven na accordering door zijn leidinggevende niet heeft aangevuld met extra uren. [verzoeker] verzoekt het hof een (voorlopig) getuigenverhoor te gelasten teneinde de volgende getuigen te horen: [getuige] (hierna: [getuige]), als beheerder werkzaam bij het Havenbedrijf, die [verzoeker] de meeste opdrachten gaf (in verband met de oude kademuren) en die heeft gezien dat [verzoeker], nadat de tijdbrieven door [leidinggevende] waren geaccordeerd, direct naar de printer en salarisafdeling liep. Hieruit blijkt dat [leidinggevende] akkoord was met de overuren althans dat deze gezien en gecontroleerd waren en ook daadwerkelijk zijn gemaakt en dat geen aanvulling van de tijdbrieven naderhand heeft plaatsgevonden of heeft kunnen plaatsvinden. [leidinggevende], leidinggevende, die kan verklaren dat [verzoeker] meermaals overwerkte, hij met de overuren akkoord was, althans deze heeft gezien en gecontroleerd. 2.2 Het Havenbedrijf heeft verweer gevoerd en concludeert tot afwijzing van het verzoek. Het Havenbedrijf heeft daartoe allereerst aangevoerd dat [verzoeker] van de kantonrechter al een bewijsopdracht heeft gekregen maar toen heeft nagelaten bewijs te leveren door het horen van getuigen. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat het getuigenverhoor geen toegevoegde waarde heeft. Het is onwaarschijnlijk dat [getuige] drie/vier jaar na dato kan verklaren dat [verzoeker] meer dan een gemiddeld aantal overuren heeft verricht. [leidinggevende] zal – gelet op hetgeen hij in de procedure bij de kantonrechter heeft verklaard – slechts verklaren dat het aantal van 11 uur per maand overwerk gebruikelijk is voor een werknemer met de functie van [verzoeker]. Ten aanzien van de fotoactiviteiten staat vast dat die uren niet voor vergoeding in aanmerking komen en dat [leidinggevende] dat ook tegen [verzoeker] heeft gezegd. Dit heeft [leidinggevende] al verklaard bij de procedure in eerste aanleg en het horen van [leidinggevende] zal daar niets aan toevoegen. Vast staat dat [verzoeker] een aantal tijdbrieven heimelijk heeft aangepast.

3.1 Ingevolge artikel 186 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor bevelen. Artikel 187 lid 2 Rv bepaalt dat, indien het geding reeds aanhangig is, het verzoek wordt gedaan aan de rechter waar het geding aanhangig is. Nu de procedure bij dit hof aanhangig is, is dit hof ook bevoegd het onderhavige verzoek te behandelen en beoordelen. 3.2 Het hof stelt voorop dat een voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt om een belanghebbende bij een reeds aanhangig of eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen (zie Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). 3.3 Volgens vaste rechtspraak kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts worden afgewezen als de verzoeker daarbij geen belang heeft, van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, als het verzoek strijdig is met de goede procesorde, of omdat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie onder meer Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). 3.4 De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op een zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil horen (zie onder meer Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen dan wel de procedure in hoger beroep voort te zetten. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor (zie onder meer Hoge Raad 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146 en Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). 3.5 Naar het oordeel van het hof voldoet het verzoek van [verzoeker] aan deze eisen. [verzoeker] heeft in het verzoekschrift omschreven welke stellingen en feiten hij met behulp van het getuigenverhoor wil bewijzen. De stellingen dat [verzoeker] veel overuren maakte, dat hij daartoe opdracht had gekregen dan wel zonder opdracht overwerk mocht verrichten en hij geen uren op de tijdbrieven heeft geschreven na accordering door zijn leidinggevende, zien op de kern van het geschil. Beoordeeld moet immers worden of [verzoeker] ten onrechte overuren heeft gedeclareerd en door het Havenbedrijf uitbetaald heeft gekregen zonder dat er sprake was van voor vergoeding in aanmerking komend overwerk. Verder is het feitencomplex waarover [verzoeker] de getuigen wil horen duidelijk. [verzoeker] heeft dan ook een belang bij het horen van de getuigen die uit eigen wetenschap hierover kunnen verklaren. Gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep brengt het feit dat [verzoeker] de getuigen niet in de procedure in eerste aanleg heeft gehoord, naar het oordeel van het hof niet met zich mee dat het voorlopig getuigenverhoor zoals nu verzocht in strijd is met de eisen van een goede procesorde. 3.6 Het Havenbedrijf heeft als verweer gevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat de getuigen kunnen of zullen verklaren zoals [verzoeker] heeft toegelicht. Het hof stelt echter vast dat [getuige] nog geen verklaring heeft afgelegd en niet eerder is gehoord. [leidinggevende] was weliswaar ter zitting in eerste aanleg aanwezig – zo blijkt ook uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 16 juli 2021 – maar daaruit blijkt niet dat [verzoeker] toen aan [leidinggevende] vragen heeft kunnen stellen en [leidinggevende] is evenmin onder ede door de kantonrechter gehoord. Het hof is dan ook van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om reeds nu al te kunnen vaststellen dat wat de getuigen gaan verklaren niet anders zal zijn dan wat zij eerder hebben verklaard. Het hof acht de door het Havenbedrijf aangevoerde sterke mate van onwaarschijnlijkheid over wat de getuigen kunnen of zullen verklaren daarom onvoldoende onderbouwd. 3.7 Gelet op het voorgaande acht het hof geen van de onder 3.3 hierboven genoemde afwijzingsgronden aanwezig. [verzoeker] wenst slechts twee getuigen te horen over – zoals hiervoor uiteen is gezet – een voldoende concreet en beperkt feitencomplex. Van misbruik van bevoegdheid of strijd met de goede procesorde is naar het oordeel van het hof geen sprake en het hof acht geen grond aanwezig om het verzoek te laten afstuiten op een ‘ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar’.

3.8 Het hof zal het verzoek tot het voorlopig getuigenverhoor toewijzen zoals hierna te bepalen.

Het hof: beveelt een voorlopig getuigenverhoor voor een onderzoek naar het onder 2.1 van deze beschikking omschreven feitencomplex door het horen van de opgegeven getuigen [getuige] en [leidinggevende]; bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in één van de zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag op donderdag 6 april 2023 te 13:30 uur; benoemt tot raadsheer-commissaris voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden: mr. J.A. Terstegge; bepaalt dat, indien een der partijen binnen twee weken na de dag van deze uitspraak opgeeft verhinderd te zijn op de genoemde datum en daarbij tegelijk de verhinderdata van beide partijen in de maanden april tot en met juli 2023 aangeeft, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor het getuigenverhoor zal vaststellen; Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en J.A. Terstegge en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.