ECLI:NL:GHSHE:2022:1244

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.279.325/01 arrest van 19 april 2022 in de zaak van Loonbedrijf [[ X ]] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. M.J. Gommans te Kessel LB, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] (België), geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. K.A.M.J. Horsch te Valkenburg LB, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 7941632 \ CV EXPL 19-5184 gewezen vonnis van 4 december 2019. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 11 augustus 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast, welke mondelinge behandeling niet heeft plaatsgevonden; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord; de mondelinge behandeling van 11 maart 2022. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.1. [appellante] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van: I een bedrag van € 11.835,74 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 augustus 2014 tot de dag van algehele voldoening; II € 943,36 aan buitengerechtelijke incassokosten; met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 6.2 [appellante] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij in 2014 in opdracht en voorrekening van [geïntimeerde] in België loonwerkzaamheden (spuitwerkzaamheden) ten behoeve van de aspergeteelt op landbouwgrond die [geïntimeerde] exploiteerde in [plaats] (België), heeft verricht. De eerste factuur van [appellante] aan [geïntimeerde] , van 31 mei 2014, betreft een bedrag van € 3.915,23 exclusief btw. Deze factuur is op 14 juli 2014 door [geïntimeerde] onder haar eigen naam voldaan. De tweede factuur van [appellante] aan [geïntimeerde] , van 17 juli 2014, betreft een totaalbedrag van € 11.835,74 inclusief btw, deze factuur is ondanks herinneringen aan [geïntimeerde] op 18 maart 2015, 18 juli 2016 en sommering van [geïntimeerde] op 26 maart 2015 en 30 juli 2015, niet voldaan. [appellante] is vervolgens de onderhavige procedure gestart. Volgens [appellante] is de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, bevoegd om haar vordering te beoordelen, omdat op de overeenkomsten tussen [appellante] en [geïntimeerde] de cumela voorwaarden van toepassing zijn, zoals door [appellante] op iedere factuur en herinnering benadrukt. [appellante] en [geïntimeerde] hebben in het verleden meermaals conform deze voorwaarden gehandeld, zodat [geïntimeerde] wordt verondersteld van die voorwaarden op de hoogte te zijn en daarmee in te stemmen, aldus [appellante] . Artikel 16.1 van de cumela voorwaarden luidt: “Op alle overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing.” Artikel 16.2 van de cumela voorwaarden luidt: “Geschillen zullen worden beslecht door de plaatselijk bevoegde rechter in de vestiging plaats van opdrachtnemer. (…)”. 6.3 Bij incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring tevens conclusie van antwoord en voorwaardelijke eis in reconventie heeft [geïntimeerde] de bevoegdheid van de rechtbank betwist. Op grond van artikel 110 Rv dient de rechter zijn bevoegdheid ambtshalve te toetsen indien de vordering ten hoogste € 25.000,- beloopt, zo betoogt [geïntimeerde] . Daar de vordering van [appellante] minder bedraagt dan € 25.000,- heeft een forumkeuzebeding gedaan vóór het ontstaan van het geschil op grond van artikel 108 lid 2 Rv geen gevolg. Een forumkeuze die op grond van de algemene voorwaarden zou hebben te gelden als gemaakt ná het ontstaan van het geschil, geldt niet tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Tussen [appellante] en [geïntimeerde] bestaan geen overeenkomsten, evenmin bestaat tussen hen een bestendige relatie. Daarom is tussen [geïntimeerde] en [appellante] geen forumkeuze overeengekomen. Een bestendige relatie bestaat ook niet met [bedrijf] tussen welke vennootschap en [appellante] wel een overeenkomst bestaat. De cumela voorwaarden zijn evenwel niet (tijdig) van toepassing verklaard en niet ter hand gesteld. 6.4 Bij vonnis van 4 december 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat: - omdat [geïntimeerde] in België woonachtig is en de werkzaamheden die aan de vordering van [appellante] ten grondslag liggen in België zijn uitgevoerd, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering van [appellante] kennis te nemen; - op grond van artikel 4 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, de zogenaamde Brussel I bis-verordening, worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat; - dit betekent dat [geïntimeerde] in beginsel voor de bevoegde rechter in België had moeten worden gedagvaard; - [appellante] heeft evenwel een beroep gedaan op de volgens [appellante] op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, waarin een rechtskeuzebeding is opgenomen, te weten de rechter van de woonplaats van [appellante] ; - een forumkeuzebeding opgenomen in de algemene voorwaarden, voldoet op zichzelf niet aan het vormvoorschrift, schriftelijk, van artikel 25 lid 1, aanhef en sub a van genoemde verordening, omdat daarmee niet is gewaarborgd dat de andere partij daadwerkelijk heeft ingestemd met de forumkeuze. Door [appellante] is de overeenkomst op grond waarvan zij de betreffende werkzaamheden zou uitvoeren en waarin uitdrukkelijk naar de algemene voorwaarden van [appellante] wordt verwezen niet overgelegd. Daarom is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter door [appellante] onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter heeft zich onbevoegd verklaard om van de onderhavige vordering kennis te nemen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. 6.5 In hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het bevoegd verklaren van de rechtbank Roermond om te oordelen omtrent de vordering van [appellante] dan wel dat het hof zelf de hoofdvordering beoordeelt, met naar het hof begrijpt, toewijzing van de vordering van [appellante] in conventie en afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie. [appellante] heeft voorts geconcludeerd tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 6.6 [appellante] heeft één grief gericht tegen het vonnis waarvan beroep. Volgens [appellante] is het in haar branche, het Agrarisch Loonbedrijf, niet gebruikelijk om vooraf per opdracht schriftelijk te contracteren. De werkzaamheden worden met de regelmaat van de seizoenen en de daarbij behorende behoeftes bij de agrarische opdrachtgevers uitgevoerd en gefactureerd. Ten aanzien van de werkzaamheden ten behoeve van de door [geïntimeerde] en haar partner [persoon A] in België geëxploiteerde aspergeboerderij [bedrijf], waarop de betaalde factuur van 31 mei 2014 en de niet betaalde factuur van 17 juli 2014 zien, geldt dat de opdrachten tot het verrichten van de werkzaamheden mondeling zijn verstrekt. Naar [appellante] ter zitting heeft toegelicht, door [persoon A]. De factuur van 31 mei 2014, die op naam van [geïntimeerde] staat, vermeldt dat de cumela voorwaarden van toepassing zijn, deze factuur is door [geïntimeerde] , vanaf een op haar naam staande bankrekening, betaald. Daaruit volgt dat partijen eerder zaken deden en dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend is aanvaard. Het forumkeuze beding in de cumela voorwaarden is daarmee, volgens [appellante] , van toepassing vanwege de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden, als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub b van de Brussel 1 bis verordening. 6.7 [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 6.8 Het hof stelt voorop dat de kantonrechter terecht, ambtshalve, op grond van Verordening (EU) nr. 1215/2012 eerst heeft beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is. 6.9 Artikel 25 van die verordening betreft de forumkeuze. Het hof stelt voorop dat het Hof van Justitie van de Europese Unie op 8 maart 2018 oordeelde als volgt: “Volgens vaste rechtspraak moeten de voorwaarden van artikel 25 van verordening nr.

1215/2012 strikt worden uitgelegd, daar dat artikel zowel de uit het algemene beginsel van artikel 4 van die verordening voortvloeiende bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van de verweerder als de bijzondere bevoegdheden van de artikelen 7 tot en met 9 van die verordening uitsluit (…) Meer in het bijzonder moet de aangezochte rechter in limine litis nagaan of het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting moet komen, waarbij de vormvereisten van artikel 25, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 er in dat verband toe strekken te waarborgen dat de wilsovereenstemming inderdaad vaststaat (…)”. HvJ EU 8 maart 2018, NJ 2018/191 (ECLI:EU:C:2018:173). 6.10 Het hof constateert dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 25 lid 1, aanhef en sub a van voornoemde verordening bevoegd is. Het hof zal hierna onder 6.17 ambtshalve oordelen over dat oordeel van de kantonrechter. [appellante] betoogt, naar het hof begrijpt, dat het forumkeuzebeding opgenomen in de cumela voorwaarden tussen haar en [geïntimeerde] is overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden als bedoeld in artikel 25 lid 1, aanhef en sub b van Verordening (EU) nr. 1215/2012. 6.11 Het hof oordeelt als volgt. Om te kunnen oordelen dat de onderhavige forumkeuze is overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden, is, naast dat sprake dient te zijn van handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden, blijkens de onder 6.9 vooropgestelde uitspraak van het hof van justitie, vereist dat het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen. Daartoe is vereist dat de cumela voorwaarden door [appellante] aan [geïntimeerde] zijn medegedeeld en wel op zodanige wijze dat [geïntimeerde] het forumkeuzebeding in de cumela voorwaarden kende of heeft kunnen kennen. Vergelijk Hoge Raad 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2356 en Hoge Raad 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8689, beide uitspraken ten aanzien van artikel 23 EEX Verordening (Verordening (EU) nr. 44/2001), welke uitspraken naar het oordeel van het hof ook gelden voor het onderhavige artikel 25 lid 1, aanhef en sub b Verordening (EU) nr. 1215/2012, welk artikel op dit punt gelijkluidend is aan voornoemd artikel 23 Verordening (EU) nr. 44/2001. 6.12 Nog daargelaten dat [geïntimeerde] betwist dat tussen haar en [appellante] een overeenkomst tot stand is gekomen, volgens [geïntimeerde] is [bedrijf] de opdrachtgever voor de gefactureerde werkzaamheden, heeft [appellante] , naar het oordeel van het hof, onvoldoende onderbouwd dat sprake is van handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. Daarvan kan naar het oordeel van het hof pas sprake zijn in geval van meerdere tussen [appellante] en [geïntimeerde] bestaande opdrachten waarbij de cumela voorwaarden zijn overeengekomen. Evenmin heeft [appellante] voldoende onderbouwd dat de cumela voorwaarden door [appellante] aan [geïntimeerde] zijn medegedeeld op zodanige wijze dat [geïntimeerde] het forumkeuzebeding in de cumela voorwaarden kende of heeft kunnen kennen. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] bij het aanvaarden van de door haar gestelde mondelinge opdrachten tot het verrichten van de op 31 mei 2014 en 14 juli 2014 gefactureerde werkzaamheden [geïntimeerde] heeft gewezen op de toepasselijkheid van de cumela voorwaarden. [appellante] heeft aangevoerd dat aan haar in 2014 mondeling opdrachten zijn verstrekt en dat zij in mei en juli van dat jaar werkzaamheden heeft verricht. Dat daarbij sprake is van opvolgende opdrachten, voor werkzaamheden in mei 2014 en daarna voor werkzaamheden in juli 2014 waarbij de opdrachtgever vóór het verstrekken van de opdracht voor de werkzaamheden voor juli 2014 had kunnen weten dat, gezien de vermelding van de toepasselijkheid van de cumela voorwaarden in de factuur van 31 mei 2014, de cumela voorwaarden voor de werkzaamheden in juli 2014 zouden gelden, is gesteld noch gebleken. Dat sprake is van tussen [appellante] en [geïntimeerde] gebruikelijke handelwijzen waarbij de cumela voorwaarden worden overeengekomen is al daarom onvoldoende onderbouwd. Evenmin is gesteld of gebleken dat de cumela voorwaarden op zodanige wijze zijn medegedeeld dat [geïntimeerde] het forumkeuze beding kende of heeft kunnen kennen. De verwijzing op de factuur van 31 mei 2014 naar de toepasselijkheid van de cumela voorwaarden is onvoldoende om te oordelen dat deze voorwaarden aan [geïntimeerde] zijn medegedeeld op zodanige wijze dat [geïntimeerde] het forumkeuzebeding in de cumela voorwaarden kende of heeft kunnen kennen. Vergelijk Hoge Raad 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2356. Ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] de factuur van 31 mei 2014 heeft betaald, hetgeen door [geïntimeerde] wordt betwist, maakt dat het voorgaande niet anders. Nog daargelaten dat betaling op zichzelf niet maakt dat zich een wil tot aanvaarding van de cumela vooraarden heeft geopenbaard, geldt dat [appellante] niet heeft onderbouwd dat betaling plaatsvond voordat de gestelde opdracht voor de werkzaamheden in juli 2014 werd verstrekt. Gezien het voorgaande heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat het forumkeuzebeding opgenomen in de cumela voorwaarden tussen haar en [geïntimeerde] is overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden als bedoeld in artikel 25 lid 1, aanhef en sub b van Verordening (EU) nr. 1215/2012. De grief faalt. 6.13 Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellante] betoogd dat aan haar in 2013 door [persoon A] mondeling opdracht was verstrekt voor het verrichten van werkzaamheden bij de plaatsing van asperges. In dat jaar heeft [appellante] , zo betoogt [appellante] ter mondelinge behandeling, de asperges bespoten. De algemene voorwaarden stonden op de achterzijde van de factuur evenals in 2014, maar zo heeft [appellante] ter mondelinge behandeling betoogd, zij weet niet of zij de factuur aan de plantenkweker of aan [geïntimeerde] heeft gezonden. Nog daargelaten dat het betoog van [appellante] tardief is, geldt dat [appellante] niet heeft onderbouwd dat de algemene voorwaarden al in 2013 ter hand zijn gesteld aan [geïntimeerde] . [appellante] weet niet of de factuur met daarop de algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] is gezonden, terwijl van de zijde van [geïntimeerde] is betoogd dat onbekend is aan wie de factuur van 2013 is gericht en of aan de achterzijde algemene voorwaarden zijn afgedrukt. Gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat de cumela voorwaarden aan [geïntimeerde] zijn medegedeeld op zodanige wijze dat [geïntimeerde] het forumkeuzebeding in de cumela voorwaarden kende of heeft kunnen kennen, zodat al daarom niet kan worden geoordeeld dat de gestelde opdracht in 2013 tezamen met de gestelde opdrachten in 2014 er toe leidt dat het forumkeuzebeding is overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden als bedoeld in artikel 25 lid 1, aanhef en sub b van Verordening (EU) nr.