ECLI:NL:GHARL:2019:4932

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.215.971 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 411805) arrest van 11 juni 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, [appellant] B.V., gevestigd te [vestingsplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellant] , advocaat: mr. L.M. Ravestijn, tegen: de vennootschap naar buitenlands recht, Shalvey Poultry LTD, gevestigd te Canningstown (Ierland), geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Shalvey, advocaat: mr. S.I.P. Schouten.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 september 2016 en 19 oktober 2016 (beiden in het incident) en 25 januari 2017 (in het incident en de hoofdzaak) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 21 april 2017, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord, met producties, - de akte uitlaten producties aan de zijde van [appellant] . 2.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd betaling door Shalvey van een bedrag van € 146.350, te vermeerderen met rente en (buiten)gerechtelijke kosten. [appellant] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij in mei en juni 2015 aan Shalvey – onder meer – kippenborstfilets en ‘chicken grillers’ heeft geleverd en dat Shalvey de bijbehorende facturen onbetaald heeft gelaten. Daarnaast heeft Shalvey volgens [appellant] ten onrechte een partij kippenborstfilets niet afgenomen. Ook de in verband daarmee door [appellant] bij Shalvey in rekening gebrachte schade is door Shalvey onbetaald gelaten. 3.2 De rechtbank heeft zich bij vonnis van 25 januari 2017 naar aanleiding van een daartoe door Shalvey opgeworpen incident onbevoegd verklaard en [appellant] veroordeeld in de kosten van het incident en in de kosten van de hoofdzaak.

4.1 In het onderhavige hoger beroep gaat het om de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is een beslissing te geven in het geschil van partijen. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de herschikte Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hier aangeduid als: de Brussel I bis-Vo) in beginsel de rechter in de lidstaat van gedaagde (Ierland) bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil (art. 4 Brussel I bis-Vo). Op dit beginsel kan echter een uitzondering worden gemaakt wanneer partijen in een zogenaamd forumkeuzebeding de Nederlandse rechter als bevoegde rechter aanwijzen (art. 25 Brussel I bis-Vo). De rechtbank heeft aan de hand van het bepaalde in artikel 25 Brussel I bis-Vo vastgesteld dat onvoldoende concreet is geworden dat tussen partijen een rechtsgeldig forumkeuzebeding is overeengekomen en geoordeeld dat haar geen rechtsmacht toekomt. [appellant] is met drie grieven opgekomen tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. 4.2 Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen beroep toekomt op het bepaalde onder artikel 25 lid 1 aanhef en onder a Brussel I bis-Vo. Daarmee staat vast dat [appellant] geen forumkeuze kan ontlenen aan een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. 4.3 Met grief I richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] ook geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 25 lid 1 aanhef en onder b Brussel I bis-Vo. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat zij bij aanvang van de handelsrelatie met Shalvey de door [appellant] gehanteerde algemene voorwaarden op zodanige wijze aan Shalvey heeft medegedeeld dat zij het in die voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding kende of behoorde te kennen, zodat geen rechtsgeldig forumkeuzebeding in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en onder b EEX-Vo is overeengekomen. De grief van [appellant] strekt ten betoge dat door haar algemene voorwaarden vanaf de start van de handelsrelatie in 2014 in haar orderbevestigingen en facturen te vermelden met een verwijzing naar haar website, Shalvey kennis heeft genomen, althans had kunnen nemen van de algemene voorwaarden en het daarin vervatte forumkeuzebeding, waardoor deze deel zijn gaan uitmaken van de rechtsbetrekking van partijen. 4.4 Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof tot uitgangspunt dat met de vormvoorschriften van art. 25 lid 1, aanhef en sub a-c, Brussel I bis-Vo is beoogd te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen over de aanwijzing van de bevoegde rechter daadwerkelijk vaststaat, omdat een geldige forumkeuze de verweerder weghoudt van het hem in beginsel toegekende forum (de gerechten van zijn woonplaats). De vormvoorschriften moeten daarom strikt worden uitgelegd. 4.5 Daarbij is in de jurisprudentie bepaald dat voor de vraag of aangenomen kan worden dat een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze is overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, niet voldoende is dat de oudere facturen verwijzen naar de voorwaarden. Vereist is namelijk dat de voorwaarden waarin de forumkeuze is opgenomen daadwerkelijk zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat de wederpartij het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (Zie o.m. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2356, NJ 2012, 392, m.nt. M.V. Polak en HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8689, RvdW 2011, 677). 4.6 Het hof stelt vast dat ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat in 2014 tussen [appellant] en Shalvey orderbevestigingen en facturen zijn verzonden met een verwijzing naar de algemene voorwaarden van [appellant] , daaruit nog niet volgt dat sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen forumkeuze als bedoeld in artikel 25 lid 1, aanhef en sub b Brussel I bis-Vo. Gesteld noch gebleken is immers dat de voorwaarden op enig moment daadwerkelijk aan Shalvey zijn medegedeeld of dat deze voorwaarden op de achterzijde van de aan Shalvey gezonden orderbevestigingen of facturen zijn vermeld, dan wel dat op de orderbevestigingen of facturen is vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden. Van een daadwerkelijke mededeling is ook geen sprake door voor kennisname van de algemene voorwaarden te volstaan met een verwijzing naar een website. Nu niet is voldaan aan de uit artikel 25 lid 1, aanhef en sub b, Brussel I bis-Vo gestelde vormvereisten, faalt de eerste grief. 4.7 Met grief II (in de memorie van grieven abusievelijk ook aangeduid als grief III) richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] ook geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 25 lid 1 aanhef en onder c Brussel I bis-Vo. [appellant] voert onder overlegging van diverse algemene voorwaarden van branchegenoten (concurrenten) aan dat het in de internationale vleeshandel gebruikelijk is algemene voorwaarden overeen te komen door middel van een verwijzing op de factuur en/of de orderbevestiging en voorts dat het gebruikelijk is dat in de algemene voorwaarden een forumkeuzebeding, uitgaande van het land en de vestigingsplaats van de leverancier, is opgenomen. 4.8 Ingevolge het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP8689, RvdW 2011, 677) heeft te gelden dat indien een forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 25 lid 1, onder c, en niet is geprotesteerd tegen de forumkeuze, de wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Daartoe is vereist dat de gehanteerde vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. 4.9 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende (met concrete stukken) onderbouwd dat het in de internationale handelsbranche waarin partijen werkzaam zijn een algemeen bekende gewoonte is dat doorgaans en regelmatig door een enkele verwijzing in orderbevestigingen en facturen naar algemene voorwaarden een forumkeuzebeding (met forum leverancier) wordt overeengekomen. Het hof overweegt daartoe het volgende. 4.10 [appellant] heeft orderbevestigingen en facturen overgelegd van negen in Nederland gevestigde exporterende vleeshandelbedrijven: (a) Culimer, (b) Profimeat, (c) Schoonderwoerd Vlees, (d) FGM, (e) Van der Horst, (f) Bilal, (g) Khumox, (h) Randstad en (i) Gebroeders Zandbergen, waarin enkel een schriftelijke verwijzing is opgenomen naar de algemene voorwaarden. De bijbehorende algemene voorwaarden van zes bedrijven (a, b, e, f, g en i) zijn echter niet overgelegd, zodat niet valt na te gaan of de algemene voorwaarden waar naar wordt verwezen feitelijk een forumkeuzebeding bevatten. Dat, terwijl door Shalvey gemotiveerd is betwist dat de algemene voorwaarden in de handelsbranche van partijen altijd een forumkeuzebeding bevatten en dat altijd een forumkeuze ten behoeve van de vestigingsplaats van de leverancier is opgenomen. Voorts stelt het hof vast dat in afwijking van de door [appellant] gestelde gewoonte op de factuur van [appellant] juist expliciet is vermeld dat een arbitragebeding is overeengekomen en dat op de door [appellant] als productie 7b, nr. 4, overgelegde factuur wel uitdrukkelijk naar een forum wordt verwezen en derhalve niet wordt volstaan met een enkele verwijzing naar algemene voorwaarden.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 7 september 2016 en 19 oktober 2016 (beiden in het incident) en 25 januari 2017 (in het incident en de hoofdzaak); veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Shalvey vastgesteld op € 5.200,00 voor verschotten en op € 3.161,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, D. Stoutjesdijk en E.C. Rozeboom en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2019.