ECLI:NL:GHSHE:2021:1429

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.276.005/01 arrest van 11 mei 2021, zowel in de hoofdzaak als in het incident na verwijzing, in de zaak van 1 [[X]] Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellanten in de zaak met nummer 200.224.824 (appel 2), geïntimeerden en tevens incidenteel appellanten in de zaak met nummer 200.165.925 (appel 1), eisers in het incident na verwijzing, hierna aan te duiden als (gezamenlijk) [appellanten] en (afzonderlijk) [[X]] Beheer en [appellant] , advocaat: mr. E. Bongers te Haarlem, tegen ASR Schadeverzekering N.V., (rechtsopvolgster van Amersfoortse),gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in appel 2, appellante en tevens incidenteel geïntimeerde in appel 1, verweerster in het incident na verwijzing, hierna aan te duiden als ASR en Amersfoortse, advocaat: mr. B. Holthuis te Deventer, in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 21 februari 2020, rolnummer 18/04352, ECLI:NL:HR:2020:311. Dit arrest is gewezen tussen ASR als eiseres tot cassatie tevens verweerster in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en [appellanten] als verweerders in cassatie tevens eisers in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Voor het verloop van het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad naar dit hof verwijst het hof naar voormeld arrest van de Hoge Raad. Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het eindarrest van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 17 juli 2018, zaaknummers 200.165.925 en 200.224.824, ECLI:NL:GHARL:2018:6537, vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het exploot van oproeping van [appellanten] van 13 maart 2020; de memorie na verwijzing tevens incidentele vordering van [appellanten] van 12 mei 2020, met producties 1 en 2; de memorie van antwoord in het incident van ASR van 9 juni 2020; de antwoordmemorie na verwijzing in cassatie tevens houdende wijziging van eis van ASR van 23 juni 2020, met productie 1. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 17 juli 2018 de volgende feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn in cassatie geen grieven gericht, zodat ook dit hof van deze feiten uitgaat, aangevuld met het in 3.1.13. vermelde. Het gaat om het volgende. 3.1.1. [[X]] Beheer heeft als verzekeringnemer voor haar directeur en enig aandeelhouder [appellant] , geboren op 30 september 1961, als verzekerde in 2002 met Amersfoortse (thans ASR) een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten voor het verzekerde beroep van: eigenaar bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevend). [[X]] Beheer was tot 2014 bestuurder en enig aandeelhouder van Frontplan BV (hierna: Frontplan). Deze vennootschap dreef een onderneming die zich bezighield met gevelreiniging en onderhoud. Tussen [[X]] Beheer en Frontplan was een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan [appellant] leidinggevende en commerciële werkzaamheden verrichtte voor Frontplan. 3.1.2. Naar aanleiding van een arbeidsongeschiktheidsmelding wegens burn-out op 7 juni 2005 heeft Amersfoortse [appellant] mate van arbeidsongeschiktheid eerst vastgesteld op 80-100%, daarna in fasen op lagere percentages en na onderzoek van 16 juli 2007 door [persoon A] , psychiater, uiteindelijk per 1 januari 2008 op minder dan 25%, zodat per laatstgenoemde datum geen uitkering meer zou volgen. Bij dagvaarding van 4 augustus 2008 in de zaak met nummer C/16/253499/ HA ZA 08-1697 (hierna: zaak 1) heeft [appellanten] uitkering gevorderd vanaf 1 maart 2007 op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. 3.1.3. Op 28 juni 2012 hebben de door de rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht, benoemde deskundigen [persoon B] , [persoon C] en [persoon D] , allen psychiater, hun definitieve rapportage uitgebracht (hierna: het rapport Koerselman) met de conclusie dat [appellant] een ongedifferentieerde somatoforme stoornis had (verder ook: OSS) die gepaard gaat met significant lijden of disfunctioneren en dat als zodanig sprake was van een objectief medisch vaststelbare ziekte in de zin van de polisvoorwaarden. 3.1.4. Op grond van het rapport [persoon B] heeft Amersfoortse vanaf augustus 2012 een uitkering verstrekt op basis van 50% arbeidsongeschiktheid en heeft zij op basis van dat percentage arbeidsongeschiktheid nabetalingen gedaan over de periode vanaf 20 november 2007 tot 30 oktober 2012. 3.1.5. Na benoeming door de rechtbank heeft verzekeringsgeneeskundige [persoon E] op 10 februari 2014 een deskundigenrapport uitgebracht (hierna: het rapport [persoon E] ) en heeft arbeidsdeskundige [persoon F] gerapporteerd op 12 juni 2014 (hierna: het rapport [persoon F] ). Na het rapport [persoon F] heeft Amersfoortse over de periode van 1 november 2007 tot en met 31 juli 2014 aanvullend op basis van 65-80% arbeidsongeschiktheid uitgekeerd en heeft daarna ook op basis van dat percentage uitkeringen gedaan aan [appellant] . 3.1.6. Op basis van de drie genoemde rapporten heeft de rechtbank Midden-Nederland bij haar eindvonnis van 4 februari 2015 (hierna: eindvonnis zaak 1) Amersfoortse veroordeeld om vanaf 1 maart 2007 overeenkomstig de verzekeringspolis de maandelijkse uitkeringen aan [appellant] te betalen die behoren bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%, vermeerderd met rente. 3.1.7. Intussen had Amersfoortse begin oktober 2014 een zestal getuigenverklaringen met correspondentie en stukken ontvangen, waaruit zij opmaakte dat [appellant] wel arbeidsongeschikt was, maar haar niet naar behoren had geïnformeerd en tevens verzekeringsfraude had gepleegd (hierna: de verklaringen van de tipgevers). Hierop heeft De Amersfoortse [appellant] bij brief van 3 november 2014 aangesproken en de uitkeringen met ingang van oktober 2014 gestaakt. 3.1.8. Na een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van (eveneens) 4 februari 2015 heeft Amersfoortse maandelijkse betalingen van de arbeidsongeschiktheidsverzekering hervat en heeft zij nabetalingen gedaan. 3.1.9. Nadat de verklaringen van de tipgevers waren ontvangen heeft Amersfoortse een procedure gestart bij de rechtbank Gelderland (zaak 2), waarin Amersfoortse samengevat heeft gevorderd te verklaren voor recht dat de verzekeringsovereenkomst is ontbonden per 3 november 2014 en dat ieder recht op uitkering is vervallen met ingang van 20 november 2007, met daarop gebaseerde terugvordering van betaalde uitkeringen. Amersfoortse heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen in zaak 1 (appel 1). 3.1.10. Bij tussenvonnis van 30 september 2015 (hierna: vonnis 1, zaak 2) heeft de rechtbank Amersfoortse in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat [[X]] Beheer en [appellant] de op hen rustende inlichtingenplicht vanaf 20 november 2007 hebben geschonden met het opzet Amersfoortse te misleiden althans dat Amersfoortse daardoor in een redelijk belang is geschaad en voorts dat [appellant] bedrog heeft gepleegd in de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland in zaak 1. 3.1.11. Na het horen van een groot aantal getuigen, waaronder (een aantal van de) tipgevers en [appellant] zelf, heeft de rechtbank Gelderland bij eindvonnis van 12 juli 2017 (hierna: eindvonnis zaak 2) als volgt beslist. Amersfoortse is er niet in geslaagd te bewijzen dat [appellant] zijn inlichtingenplicht heeft geschonden in de periode van 20 november 2007 tot november 2012 (periode 1). Dit heeft de rechtbank wel aangenomen voor de periode van november 2012 tot november 2013 (periode 2). Ter zake die periode heeft de rechtbank aangenomen dat dit gebeurd is met het opzet Amersfoortse te misleiden. Op grond daarvan heeft de rechtbank de verzekeringsovereenkomst met ingang van 3 november 2014 ontbonden en heeft voor recht verklaard dat ieder recht op uitkering onder die overeenkomst is vervallen met ingang van november 2012. [appellant] is op basis hiervan veroordeeld tot terugbetaling van door Amersfoortse onverschuldigd gedane uitkeringen tot een bedrag van € 154.948,13 met rente en tot 2/7 van de door Amersfoortse werkelijk gemaakte proceskosten in zaak 1, te weten € 7.720,84. 3.1.12. Na het eindvonnis in zaak 2 heeft Amersfoortse de maandelijkse betalingen van de uitkering gestaakt; er is betaald tot en met juni 2017. Amersfoortse heeft het eindvonnis in zaak 2 in afwachting van dit hoger beroep nog niet geëxecuteerd. 3.1.13. Na het eindarrest van het hof van 17 juli 2018 heeft ASR met terugwerkende kracht alsnog uitkeringen betaald op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. Zij heeft dit gedaan tot 25 februari 2020. 4De verdere beoordeling na verwijzing. Het hof stelt vast dat ASR bij antwoordmemorie na verwijzing in cassatie tevens houdende wijziging van eis (zie nr. 9 e.v. op pagina’s 17-19 van deze memorie) haar eis heeft gewijzigd. Zij vordert nu onder andere dat [[X]] Beheer en [appellant] hoofdelijk worden veroordeeld om tegen kwijting aan ASR terug te betalen alle door ASR betaalde uitkeringen over de periode november 2012 t/m februari 2020, te vermeerderen met de over die periode onverschuldigd betaalde bedragen wegens premierestitutie en wettelijke rente, vermeerderd met de in artikel 119 van boek 6 BW bedoelde wettelijke rente over iedere uitkering vanaf de datum waarop deze is betaald, subsidiair over het volledig verschuldigde bedrag vanaf 3 november 2014, althans vanaf 26 november 2014 (datum dagvaarding), des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten. [appellanten] heeft zich nog niet kunnen uitlaten over deze wijziging van eis van ASR. Het hof zal [appellanten] daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.