ECLI:NL:HR:2020:311

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/04352 Datum 21 februari 2020 ARREST In de zaak van ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna: ASR, advocaat: K. Teuben, tegen 1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] , hierna: [verweerder 1] , 2. [verweerder 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: [verweerder 2] , VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna gezamenlijk: verweerders, advocaat: H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak 253499/HA ZA 08-1697 van de rechtbank Utrecht van 8 oktober 2008, 7 juli 2010 en 16 februari 2011 en in de zaak C/16/253499/HA ZA 08-1697 van de rechtbank Midden-Nederland van 22 mei 2013, 2 oktober 2013 en 4 februari 2015; de vonnissen in de zaak C/05/274866 / HA ZA 14-679 van de rechtbank Gelderland van 4 februari 2015, 30 september 2015 en 12 juli 2017; de arresten in de zaken 200.165.925 en 200.224.824 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 oktober 2015, 30 januari 2018, 20 februari 2018 en 17 juli 2018. ASR heeft tegen het eindarrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Verweerders hebben tegen dit arrest voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor verweerders mede door mr. W.A. Jacobs. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging van het principale cassatieberoep en tot verwijzing, en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder 2] heeft voor haar bestuurder en enig aandeelhouder [verweerder 1] als verzekerde in 2002 met De Amersfoortse een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten voor het verzekerde beroep van: ‘eigenaar bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevend)’. (ii) [verweerder 2] was tot 2014 bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ). Deze vennootschap dreef een onderneming die zich bezighield met gevelreiniging en onderhoud. Tussen [verweerder 2] en [A] was een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan [verweerder 1] leidinggevende en commerciële werkzaamheden verrichtte voor [A] . (iii) Naar aanleiding van een arbeidsongeschiktheidsmelding wegens een burn-out in 2005 heeft De Amersfoortse de mate van arbeidsongeschiktheid van [verweerder 1] eerst vastgesteld op 80-100%, daarna in fasen op lagere percentages en uiteindelijk per 1 januari 2008 op minder dan 25%. Vanaf die datum had [verweerder 1] op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering geen recht meer op een uitkering. [verweerder 1] heeft daarop een procedure tegen De Amersfoortse aanhangig gemaakt en daarin uitkering gevorderd vanaf 1 maart 2007 op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid (hierna: zaak 1). (iv) Op basis van een drietal deskundigenrapporten heeft de rechtbank in zaak 1 De Amersfoortse veroordeeld om vanaf 1 maart 2007 overeenkomstig de verzekeringspolis de maandelijkse uitkeringen aan [verweerder 1] te betalen die behoren bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%. (v) De Amersfoortse heeft begin oktober 2014 een zestal getuigenverklaringen met correspondentie en stukken ontvangen, waaruit zij heeft afgeleid dat [verweerder 1] wel arbeidsongeschikt was, maar haar niet naar behoren had geïnformeerd over de uitbreiding van zijn werkzaamheden bij [A] en dat hij verzekeringsfraude had gepleegd. De Amersfoortse heeft [verweerder 1] hierop aangesproken en de uitkeringen met ingang van oktober 2014 gestaakt. (vi) De Amersfoortse is vervolgens een procedure gestart tegen [verweerder 2] en [verweerder 1] , waarin zij, samengevat, een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de verzekeringsovereenkomst is ontbonden per 3 november 2014 en dat ieder recht op uitkering is vervallen met ingang van 20 november 2007, en terugbetaling van betaalde uitkeringen (hierna: zaak 2). (vii) De rechtbank in zaak 2 heeft geoordeeld dat [verweerder 2] en [verweerder 1] hun inlichtingenplicht hebben geschonden wat betreft de periode van november 2012 tot november 2013. Zij heeft, voor zover in cassatie nog van belang, De Amersfoortse in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat [verweerder 2] en [verweerder 1] dit hebben gedaan met het opzet De Amersfoortse te misleiden, althans dat De Amersfoortse daardoor in een redelijk belang is geschaad, en voorts dat [verweerder 1] bedrog heeft gepleegd in zaak 1. (viii) Bij eindvonnis in zaak 2 heeft de rechtbank geoordeeld dat het opzet tot misleiding met betrekking tot genoemde periode is komen vast te staan. Op grond daarvan heeft zij de verzekeringsovereenkomst met ingang van 3 november 2014 ontbonden en voor recht verklaard dat ieder recht op uitkering onder de overeenkomst is vervallen met ingang van november 2012. [verweerder 1] is onder meer veroordeeld tot terugbetaling van door De Amersfoortse onverschuldigd gedane uitkeringen tot een bedrag van € 154.948,13. (ix) Na het eindvonnis in zaak 2 heeft De Amersfoortse betaling van de uitkering gestaakt. (x) ASR is de rechtsopvolgster van De Amersfoortse. 2.2.1 In zaak 1 heeft zowel De Amersfoortse als [verweerder 1] hoger beroep ingesteld. In zaak 2 hebben [verweerder 2] en [verweerder 1] hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de zaken gevoegd behandeld. In zaak 1 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en De Amersfoortse onder meer veroordeeld om vanaf 1 maart 2007 aan [verweerder 1] te betalen een maandelijkse uitkering, uitgaande van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. In zaak 2 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van De Amersfoortse afgewezen. 2.2.2 Het hof heeft in zijn eindarrest, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, zijn beslissing als volgt gemotiveerd. In hoger beroep is alleen nog de eventuele schending van de mededelingsplicht in de periode van november 2012 tot november 2013 aan de orde. (rov. 3.2) De uitbreiding van de werkzaamheden van [verweerder 1] voor [A] had hij bij De Amersfoortse moeten melden. Het betreft een omstandigheid die relevant is voor De Amersfoortse om de uitkeringsplicht te beoordelen in de zin van art. 7:941 lid 2 BW. Voor De Amersfoortse was het van belang om begin 2013 een onderzoek te kunnen instellen. Doordat [verweerder 1] de uitbreiding van de werkzaamheden niet heeft gemeld, is De Amersfoortse toentertijd de mogelijkheid ontnomen een dergelijk onderzoek te doen, met mogelijke consequenties voor haar bewijspositie later. De Amersfoortse is daarmee in een redelijk belang geschaad als bedoeld in art. 7:941 lid 4 BW. (rov. 3.4) Beoordeeld moet worden of sprake is geweest van opzet tot misleiding in de zin van art. 7:941 lid 5 BW. Het ligt voor de hand het begrip ‘opzet tot misleiding’ in deze bepaling op dezelfde wijze uit te leggen als ditzelfde begrip in art. 7:930 lid 5 BW. Naar analogie van HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, moet daarom onder opzet tot misleiding als bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW worden verstaan dat een mededelingsplicht is geschonden met de bedoeling om de verzekeraar te bewegen een hogere uitkering te verstrekken. (rov. 3.10) Op basis van de achtergronden en het ziektebeeld van [verweerder 1] kan worden begrepen dat hij in paniek is geraakt op het moment dat hij ontdekte dat het bedrijf dat hij in de loop der jaren had opgebouwd en waarvan hij afhankelijk was voor zijn levensonderhoud, grote problemen had en dat hij vervolgens is overgegaan op een ‘vechtmodus’. Het is ook begrijpelijk dat [verweerder 1] onder deze omstandigheden zijn werkzaamheden voor het bedrijf heeft uitgebreid en geïntensiveerd, in de hoop het bedrijf overeind te kunnen houden en de inkomsten daaruit veilig te stellen. Tegen deze achtergrond heeft De Amersfoortse onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [verweerder 1] met het opzet De Amersfoortse te misleiden heeft nagelaten deze uitbreiding en intensivering van zijn werkzaamheden te melden aan De Amersfoortse.

De commerciële activiteiten en het operationeel leidinggeven zijn kerntaken binnen het verzekerde beroep, die essentieel zijn voor de uitoefening daarvan. Nu uit de diverse rapporten volgt dat deze taken niet meer uitgevoerd kunnen worden door [verweerder 1] , maakt dit de uitoefening van het beroep feitelijk onmogelijk. Hieruit volgt dat de uitkering van [verweerder 1] vanaf 1 maart 2007 dient te worden vastgesteld op basis van een indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%. (rov. 3.23) Ook het eindvonnis in zaak 1 moet dus worden vernietigd. (rov. 4.1)

3.1.1 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen rov. 3.10 van het bestreden arrest. Het betoogt onder meer dat het hof het begrip ‘opzet de verzekeraar te misleiden’ als bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW te beperkt heeft opgevat. Onder dat begrip valt volgens het onderdeel ook voorwaardelijk opzet. 3.1.2 Het hof heeft geoordeeld dat onder opzet tot misleiding als bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW moet worden verstaan dat een mededelingsplicht is geschonden met de bedoeling om de verzekeraar te bewegen een hogere uitkering te verstrekken. Het heeft daarbij aansluiting gezocht bij de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de identieke bewoordingen in art. 7:930 lid 5 BW. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat de art. 7:930 BW en 7:941 BW beide onderdeel uitmaken van de algemene bepalingen die gelden voor alle typen verzekering (afdeling 1) en dat een ruimere uitleg van het opzetbegrip zich niet verdraagt met de verstrekkende gevolgen van de sanctie van verval van recht in art. 7:941 lid 5 BW. 3.1.3 Art. 7:930 BW verbindt rechtsgevolgen aan schending van de in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht van een verzekeringnemer bij het sluiten van een verzekering. Art. 7:928 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeringnemer verplicht is vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Art. 7:930 BW beperkt het recht op uitkering indien niet aan deze mededelingsplicht is voldaan. Slechts indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (lid 4), of indien is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden (lid 5), is in het geheel geen uitkering verschuldigd. 3.1.4 In zijn uitspraak van 25 maart 2016 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij art. 7:928 BW en art. 7:930 lid 5 BW, de woorden ‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’ in laatstgenoemde bepaling aldus uitgelegd dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer niet aan zijn in art. 7:928 BW bedoelde mededelingsplicht heeft voldaan met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. De Hoge Raad heeft daarbij in aanmerking genomen dat art. 7:930 BW aan schending van de daarin bedoelde mededelingsplicht, in afwijking van het tevoren geldende recht, als uitgangspunt de consequentie verbindt van een proportionele vermindering van het recht op en de plicht tot uitkering, en slechts in een bijzonder geval algeheel verval van de uitkeringsplicht. Voorts is in aanmerking genomen dat de wetgever in de parlementaire geschiedenis bij art. 7:928 BW over de betekenis van het begrip ‘opzet de verzekeraar te misleiden’ heeft opgemerkt dat daaronder moet worden verstaan het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. 3.1.5 Waar de art. 7:928 BW en 7:930 BW zien op (schending van) de mededelingsplicht bij het aangaan van een verzekering, heeft art. 7:941 BW betrekking op de mededelingsplicht in verband met het recht op uitkering nadat de verzekeringsovereenkomst is aangegaan en het verzekerde risico zich heeft verwezenlijkt. Art. 7:941 lid 2 BW bepaalt dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde, na de verwezenlijking van het verzekerde risico, binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden dienen te verschaffen die voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. In de leden 3-5 worden rechtsgevolgen verbonden aan schending van (onder meer) deze mededelingsplicht. Lid 3 bepaalt dat de verzekeraar in dat geval de uitkering kan verminderen met de schade die hij als gevolg van schending van de mededelingsplicht heeft geleden. In de leden 4 en 5 is geregeld in welke gevallen algeheel verval van het recht op uitkering gerechtvaardigd is, waarbij lid 5 ziet op ‘het opzet de verzekeraar te misleiden’. Aldus regelen art. 7:930 lid 5 BW en art. 7:941 lid 5 BW op vergelijkbare wijze en, wat betreft het opzet tot misleiding, in gelijke bewoordingen, in welk geval de meest vergaande sanctie (algeheel verval van het recht op uitkering) kan worden verbonden aan schending van een mededelingsplicht. Daarbij gaat het om een mededelingsplicht die van belang is voor de beoordeling door de verzekeraar van zijn bereidheid tot dekking van het desbetreffende risico, respectievelijk van zijn gehoudenheid tot uitkering nadat het risico is verwezenlijkt. Er bestaat dan ook goede grond om aan de woorden ‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’ in art. 7:941 lid 5 BW een betekenis toe te kennen die aansluit bij de betekenis die daaraan toekomt in het kader van art. 7:930 lid 5 BW. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 7:941 lid 5 BW blijkt ook niet dat de wetgever een andere invulling voor ogen heeft gehad. Het voorgaande brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden, dient te worden onderzocht of daarbij de bedoeling heeft voorgezeten de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder die schending niet zou hebben verstrekt. 3.1.6 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.3-3.1.5 is overwogen, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd bij zijn beoordeling van de vraag of [verweerder 1] met het schenden van zijn mededelingsplicht het opzet heeft gehad De Amersfoortse te misleiden. Het onderdeel faalt dan ook. 3.2.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof – hoewel het (in rov. 3.4) heeft geoordeeld dat De Amersfoortse, door het nalaten van [verweerder 1] om de uitbreiding van zijn werkzaamheden te melden, in een redelijk belang is geschaad als bedoeld in art. 7:941 lid 4 BW – ten onrechte heeft nagelaten gemotiveerd te beslissen op het subsidiaire beroep van De Amersfoortse op deze bepaling, in verbinding met art. 13, leden 4 en 5 en laatste zin, van de toepasselijke polisvoorwaarden. Ook op het meer subsidiair gedane beroep op art. 7:941 lid 3 BW heeft het hof ten onrechte niet (gemotiveerd) beslist, aldus het onderdeel. 3.2.2 In zaak 1 heeft De Amersfoortse in haar eerste grief haar verweer tegen de vordering van [verweerder 1] subsidiair gegrond op art. 7:941 lid 4 BW in verbinding met art. 13, leden 4 en 5 en laatste zin, van de toepasselijke polisvoorwaarden. Zij heeft in dat kader betoogd dat het recht op uitkering onder de polis ook is komen te vervallen, omdat zij door de schending van de mededelingsplicht door [verweerder 1] als bedoeld in art. 7:941 lid 2 BW en art. 13 lid 4 van de polisvoorwaarden, in een redelijk belang is geschaad, en dat dit op grond van art. 7:941 lid 4 BW in verbinding met de slotbepaling van art. 13 van de polisvoorwaarden tot verlies van het recht op uitkering leidt. Meer subsidiair heeft De Amersfoortse haar verweer gegrond op art. 7:941 lid 3 BW en betoogd dat de uitkering moet worden verminderd met de schade die zij als gevolg van het verzuim van [verweerder 1] heeft geleden. In zaak 2 heeft De Amersfoortse in eerste aanleg haar vordering, strekkend tot verval van haar uitkeringsplicht en terugbetaling van de uitgekeerde bedragen, subsidiair gegrond op art. 7:941 lid 4 BW in verbinding met art. 13 van de polisvoorwaarden, respectievelijk art. 7:941 lid 3 BW. In hoger beroep heeft zij die grondslagen gehandhaafd. 3.2.3 Gegeven de verwerping door het hof van het primaire beroep van De Amersfoortse op het verval van het recht op uitkering op grond van art.

4.1 Hiervoor in 3.2.3 is gebleken dat het middel in het principale beroep doel treft. Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld. Het daarin voorgestelde middel moet daarom worden onderzocht. Het middel ziet op het oordeel van het hof dat [verweerder 1] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. 4.2 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: in het principale beroep - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 juli 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerder 1] en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ASR begroot op € 6.770,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerder 1] en [verweerder 2] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. in het incidentele beroep - verwerpt het beroep; - veroordeelt [verweerder 1] en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ASR begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 21 februari 2020. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6537. HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, rov. 3.3.2 en 3.3.3.